Задача третьей инстанции[1] состоит в проверке юридической стороны апелляционных решений. Она не рассматривает дел по существу, а удостоверяется в правильности толкования и применения судами материальных и процессуальных законов, в закономерности их решений с внутренней и внешней стороны.
Такая проверка необходима, во-1-х, в интересах тяжущихся, для ограждения их от неправильных решений второй инстанции.
«Одна апелляция», как справедливо отмечают составители Судебных уставов, «не может служить полным ограждением тяжущихся и подсудимых, потому что и в решениях апелляционных судебных мест могут быть нарушены прямой смысл закона или такие обряды и формы судопроизводства, при несоблюдении которых судебное решение невозможно признать действительным» (объясн. к ст. 1 Учр. суд. уст.).
Bo-2-х, наблюдение за правильностью толкования и применения законов судами необходимо еще в другом отношении: для установления единообразной судебной практики.
Из цели и значения третьей инстанции вытекает, что она должна удовлетворять следующим требованиям.
1. Во-l-х, она должна быть единой, ибо при распределении ее функций между несколькими судами не может установиться единообразие в судебной практике[2].
Составители Судебных уставов хорошо понимали необходимость единства третьей инстанции[3] и потому сосредоточили кассационный надзор за всеми судами, как общими, так и мировыми, в Гражданском департаменте Сената, за исключением лишь самых малоценных дел мировой подсудности, не подлежащих апелляционному обжалованию (до 30 руб.): кассационной инстанцией были сделаны для них мировые съезды (п. 1 ст. 156, ст. 189, 193 Уст. гражд. суд.).
Но уже через два года, при введении Судебных уставов в Закавказье, принцип единства кассационной инстанции был нарушен, и кассационные функции для мировых и окружных судов Закавказского края возложены на Тифлисскую судебную палату (ст. 1470 Уст. гр. суд.).
Вскоре ввиду массы дел, поступавшей в Сенат и из года в год возраставшей, возникла мысль о необходимости облегчить работу Сената, который совершенно не в силах был справиться с нею, посредством передачи дел мировой подсудности на рассмотрение судебных палат.
Но Сенат отверг эту мысль ради сохранения единства кассационной инстанции. Такая же участь постигла проект об учреждении особых губернских мировых судов для кассационного пересмотра дел мировой подсудности. Против этого, выработанного министром юстиции гр. Паленом проекта высказались как Сенат, так и Государственный Совет.
Взамен создания новой кассационной инстанции Государственный Совет признал желательным разделение кассационных департаментов Сената на отделения, с тем чтобы поступающие по кассационным жалобам дела рассматривались в присутствиях отделений департамента и передавались на разрешение присутствия самого департамента только тогда, когда оказывается необходимым разъяснить точный смысл законов.
Этот проект получил в 1877 г. силу закона (ст. 8021–2 Уст. гр. суд.). Вместе с тем для большего облегчения сенаторов было разрешено как отделениям департамента, так и общему его присутствию в тех случаях, когда они найдут нужным, не составлять определений в окончательной форме с подробным изложением мотивов, а ограничиваться краткими резолюциями (ст. 8042).
Но эти меры оказались и недостаточными, и нецелесообразными: недостаточными – потому, что Сенат все-таки был завален работой, нецелесообразными – потому, что отделения департамента стали нередко проводить различные и даже иной раз прямо противоположные взгляды по однородным делам и что немотивированные резолюции не могли способствовать «поддержанию ни единства, ни высокого авторитета кассационного суда»[4].
Реформа 1889 г. еще более подорвала единство кассации, уничтожив мировые судебные учреждения и создав для дел прежней мировой подсудности особые кассационные инстанции – губернские присутствия, которые вдобавок по своему смешанному составу совершенно непригодны для выполнения кассационной функции.
При введении Судебных уставов в Сибири (в 1896 г.) появилось еще несколько кассационных инстанций в лице учрежденных там судебных палат (ст. 2134 Уст. гр. суд.)
Несмотря на то что реформа 1889 г. облегчила работу Сената, количество поступающих на его рассмотрение жалоб все-таки было так велико, что ежегодно оставалась неразрешенной масса дел[5]. Вследствие этого снова был возбужден вопрос о передаче кассационных функций по менее ценным делам судебным палатам.
Совещание сенаторов Гражданского кассационного департамента, однако, высказалось в 1898 г. за сохранение единства кассационной инстанции, находя, что без этого невозможно установление единообразия в судебной практике, а для облегчения труда сенаторов и ускорения кассационного производства указало на необходимость увеличить личный состав Сената и не допускать кассационных жалоб по малоценным делам[6].
Но проекту новой редакции Устава гражданского судопроизводства кассационной инстанцией для малоценных дел, подлежащих ведомству единоличных судей, сделаны судебные палаты (ст. 948); Сенату же предоставлена только кассация решений судебных палат (ст. 733).
Кроме того, взамен кассационного залога, одинакового для всех дел, установлено исчисление размера залога по таксе, в зависимости от цены иска[7]. Порядок рассмотрения дел в Сенате оставлен без изменения: дела рассматриваются в отделениях департамента, кроме тех случаев, когда необходимо разъяснение точного смысла закона для руководства к единообразному их толкованию и применению (ст. 742, 747).
Несомненно, что проектируемое преобразование не только не поведет к упрочению единообразия в судебной практике, но наоборот, еще более ухудшит современное положение вещей, так как к противоречиям между решениями отделений Гражданского департамента прибавятся еще противоречия между кассационными разъяснениями судебных палат и возникнет опасность, что в округе каждой палаты установится по малоценным делам своя особая практика, несогласная ни с практикой других палат, ни с разъяснениями Сената по доходящим до него делам большей важности.
Между тем идея о раздроблении кассационных функций, несмотря на явную свою нецелесообразность, имела защитников как в литературе[8], так и среди членов комиссии по пересмотру Судебных уставов.
Их доводы заключались в том, что Сенат обременен работой;
что и в настоящее время единство кассационной инстанции не выдержано, так как наряду с Сенатом кассационные функции исполняются губернскими присутствиями и некоторыми судебными палатами (на Кавказе и в Сибири);
что необходимо приблизить кассационную инстанцию к населению и ускорить производство в ней;
что Сенат, менее обремененный делами, сможет более основательно сосредоточить свое внимание на наиболее важных вопросах и давать тщательно разработанные и обстоятельно мотивированные разъяснения; что палаты будут следовать выработанным Сенатом принципам.
Все эти соображения, за исключением указания на обремененность Сената делами, не выдерживают критики[9].
Если в настоящее время существует несколько кассационных инстанций, то это – зло, которое нужно уничтожить;
в приближении кассационного суда к населению нет ни малейшей надобности, ибо он не рассматривает дел по существу, не исследует фактической их стороны, а ограничивается проверкой правильности применения законов низшими судами;
подчинение палат в своей кассационной практике устанавливаемым Сенатом принципам не может быть надлежащим образом обеспечено за невозможностью предоставить тяжущимся право обжалования кассационных решений палат.
Что же касается необходимости облегчить работу Сената, ставшую для него непосильной, то возложение кассационных функций на палаты не может быть соответствующим цели не только потому, что поведет к раздроблению кассационной инстанции, но и потому, что послужит к такому же обременению палат. Сделать это без усиления личного состава палат невозможно, так как палаты и без того имеют много работы.
А если все равно нужно произвести известный расход на увеличение числа членов палат, то гораздо рациональнее употребить эти суммы на увеличение состава Сената, не только в видах сохранения единства кассационной инстанции, но и потому, что Сенат является более авторитетным и более приспособленным к исполнению кассационных функций учреждением[10].
Кроме того, чтобы обеспечить единообразие сенатской практики следует еще применить к Гражданскому кассационному департаменту тот принцип деления, который употреблен по отношению ко всему Сенату.
Подобно тому как в Сенате образованы для рассмотрения разных категорий дел департаменты: для административных – Первый, для торговых – Судебный, для межевых – Межевой, для уголовных – Уголовный и т.д., точно так же нужно разбить Гражданский департамент на несколько или на целый ряд отделений, предоставив каждому из них одну определенную категорию дел: наследственные, например, одному, вотчинные – другому, охранительные – третьему и т.д.
Особые отделения должные быть учреждены для разрешения дел, к которым применяются местные законы. Сколько нужно составить групп дел и какие именно группы, это нетрудно определить на основании статистических сведений относительно поступающих в Сенат категорий дел. Такая система совмещает все выгоды разделения труда с ненарушимостью принципа единства кассационной инстанции.
Так как каждое отделение департамента будет ограничиваться рассмотрением определенной категории дел, то, во-первых, станут невозможны противоречия между решениями разных отделений; затем, сенаторы каждого отделения получат возможность специализироваться в тех отделах законодательства, которые им придется постоянно применять[11], и благодаря такой специализации, дела будут разрешаться лучше и в то же время скорее, так что основательность и быстрота разрешения возрастут параллельно.
Само собою понятно, что вопросы общего характера, касающиеся предмета ведомства нескольких отделений, каковы, например, вопросы общей части гражданского права, должны подлежать рассмотрению в общем собрании подлежащих отделений.
2. Так как на третью инстанцию возлагается руководство судебной практикой во всем государстве посредством разъяснения истинного смысла законов, то она должна состоять из самых выдающихся юристов, действительно способных к научной интерпретации права и могущих приобрести авторитет в глазах населения.
Лучше всего применить в данном случае систему кооптации, с тем чтобы третья инстанция могла замещать открывающиеся в ее среде вакансии не только членами судов второй инстанции, но и выставившими свои кандидатуры учеными юристами со степенью доктора гражданского или уголовного права и адвокатами, практиковавшими не менее 15 лет[12].
3. Третья инстанция должна проверять закономерность процессуальных действий судов и постановленных ими решений на основании жалоб сторон, но не ограничиваясь сделанными в этих жалобах указаниями, а выходя, в случае надобности, и за пределы их.
Это положение вытекает из задачи кассационной инстанции. Раз она учреждается для того, чтобы следить за правильным и единообразным применением законов судами, то она не может оставлять в силе противоречащие этим требованиям решения судов только ввиду того, что стороны не заметили того или другого промаха суда, настолько существенного, что, не случись его, суд постановил бы совершенно иное решение.
Такое право предоставлено Германским уставом Имперскому суду, который может и должен производить оценку всей юридической стороны дошедшего до него по жалобе сторон дела, не стесняясь рамками жалобы.
Другими словами, считается достаточным, чтобы тяжущийся заявил неудовольствие на решение суда вследствие несоответствия его закону, указания же его на допущенные судом нарушения необязательны для Имперского суда, который должен самостоятельно удостовериться, имеются ли в обжалованном решении какие-либо нарушения закона.
Германские процессуалисты одобряют такой порядок, усматривая в нем наилучшую гарантию единообразия и закономерности судебной практики.
«Несомненно, – говорит Вах, – самые веские соображения оправдывают такую конструкцию. Наше юридическое развитие, слава Богу, отрешилось, наконец, от формализма. Какой позор для юстиции, когда высший в государстве суд должен оставлять в силе явно незаконное решение только потому, что заинтересованная сторона сделала ошибку в понимании закона»[13].
Французское законодательство прибегло с этой же целью к другой мере, а именно оно ввело особый вид кассации «в интересах закона» (dans l’intérêt de loi). В тех случаях, когда тяжущиеся не принесли кассационной жалобы, хотя решение постановлено судом с существенным нарушением законов, генеральный прокурор Кассационного суда может подать протест.
Если он основателен, то Кассационный суд отменяет решение и дает суду разъяснение, но для тяжущихся отмененное решение не теряет силы, ибо они не жаловались на него[14].
Нетрудно заметить, что эта система уступает германской. Прежде всего она приводит к грубому внутреннему противоречию: Кассационный суд отменяет решение, а оно все-таки остается в силе. Какой же смысл имеет его отмена?
Только указания суду на неправильность его действий и разъяснения закона на будущее время. Но первое могло быть с большим удобством сделано Кассационным судом в порядке надзора, а второе – при рассмотрении однородного дела, как только такое дело дойдет к нему по жалобе сторон.
Затем, прокуратура Кассационного суда все равно не в состоянии уследить за всеми гражданскими делами, производящимися в судах второй инстанции.
Не могут доставлять ей достаточных сведений и состоящие при этих судах прокуроры – как потому, что они принимают участие только в немногих категориях гражданских дел, так и потому, что не обладают достаточной компетентностью в вопросах гражданского права и процесса, чтобы критически оценивать решения судов второй инстанции.
По необходимости кассация «в интересах закона» может применяться только случайно, благодаря каким-либо особым обстоятельствам, обратившим внимание прокурорского надзора на то или иное дело.
В нашем Уставе по этому вопросу нет никакого постановления. Статья 798 обязывает только жалобщика указывать, «что именно он считает незаконным и подлежащим отмене и по каким основаниям», но не поясняет, имеет ли право Сенат обращать внимание и на такие нарушения законов в решении палаты, которых сами стороны не заметили.
Сенат высказывал противоречивые мнения: обыкновенно заявлял, что «входит в рассмотрение правильности решений лишь в пределах жалоб на эти решения, ограничиваясь теми основаниями к отмене их, которые приводят сами просители в своих жалобах» (1907 г., № 78, 1898 г., № 53), и оставлял «без уважения указания на нарушения» законов, если в жалобе не было пояснено, «в чем именно и по каким основаниям» усматриваются такие нарушения (1905 г., № 57), иногда же, наоборот, признавал, что нарушение закона палатой «и при неуказании на него в кассационной жалобе» должно служить поводом к отмене решения (1903 г., № 2).
Второе мнение является более правильным, потому что если суды низших инстанций должны применять законы, не стесняясь тем, указаны ли они тяжущимися или нет (81, № 129, 79, № 43 и др.), то тем более вправе делать это Сенат как верховный блюститель законности в Империи.
По проекту новой редакции Устава Сенат проверяет решения палат не только в тех частях, которые обжалованы, но и в тех, которые находятся в неразрывной связи с обжалованными, а если дело вообще не подлежало ведомству судебных учреждений, то уничтожает все производство и без указания со стороны тяжущихся (ст. 751).
Такая формулировка пределов кассационной поверки не может быть признана правильной, потому что она рассчитана только на случаи частичного обжалования палатских решений и не относится к тем случаям, когда решение палаты обжаловано целиком и вопрос идет о том, должен ли Сенат ограничиться поверкой указанных жалобщиком нарушений закона или может обратить внимание и на неуказанные им.
4. Если фактическая сторона дела установлена судом второй инстанции с полною достоверностью и не оспаривается тяжущимися и если поводом к обжалованию решения в третью инстанцию служило исключительно неправильное толкование материально-правовых норм, так что дело может был разрешено без нового рассмотрения его по существу, то третья инстанция должна выяснить действительный смысл закона, сама применить его и постановить решение, без передачи дела для нового рассмотрения в низший суд[15].
При составлении Судебных уставов имелось в виду ввести такой порядок; но он не был принят в силу целого ряда соображений, из которых большинство сводится к указанию на нерациональность, неудобство и даже опасность предоставления Сенату права входить в рассмотрение дел по существу и только некоторые направлены непосредственно против указанного предложения, а именно Сенат-де принужден будет «обращаться к подробному рассмотрению дела, чтобы убедиться, что не требуется нового производства по делу, а также поверить сделанные палатой выводы из обстоятельств дела, так как ограничиться при рассмотрении дела по существу только применением закона к заключению палаты о фактической стороне дела было бы несогласно ни с правосудием, ни с достоинством Сената…
Каждый из тяжущихся, имея в виду, что в Сенате может последовать окончательное решение по его делу, пожелает изложить пред Сенатом лично свои права и для этого он должен будет приезжать издалека, проживать в Петербурге и, в случае отсылки дела в палату, предпринимать новое путешествие.
Кроме того, при таком порядке тяжущиеся будут пользоваться правами, не во всех случаях одинаковыми: одни из них обязаны будут безусловно подчиняться решительному приговору Сената, другие же получат возможность пользоваться вторичным рассмотрением их дела в палате с правом обжаловать ее решение в случае допущенной в нем неправильности» (объясн. к ст. 809 Уст. гр. суд.).
Против первого из этих возражений нужно отметить, что если тяжущиеся не жалуются на неправильное установление палатой фактических обстоятельств дела, то ни интересы правосудия, ни достоинство Сената вовсе не требуют, чтобы Сенат все-таки занялся поверкой «выводов палаты из обстоятельств дела»: напротив, Сенат даже не имеет права входить в обсуждение правильности фактических частей палатского решения, против которых никто из тяжущихся не спорит.
Что касается необходимости для тяжущихся ехать в Петербург для участия в заседании Сената при рассмотрении их дел, то она совершенно одинакова во всех случаях, когда дело переходит по кассационной жалобе в Сенат, потому что каждый раз одной стороне грозит опасность, что ее жалоба не будет уважена и невыгодное для нее решение палаты останется в силе, а другой стороне – что жалоба будет удовлетворена и решение отменено.
Эта опасность нисколько не увеличится от того, что Сенату будет дано право в случаях, когда фактические обстоятельства дела не возбуждают спора, не отменять решение палаты, а заменять его другим решением.
Конечно, когда Сенат сам постановит решение, то тяжущиеся «будут лишены возможности воспользоваться вторичным рассмотрением их дела в палате», но это обстоятельство имело бы значение в том случае, если бы фактические обстоятельства дела представлялись им спорными и могли бы быть при новом рассмотрении установлены более правильно.
А так как речь идет о предоставлении Сенату права постановлять решения только тогда, когда стороны не жалуются на неправильное установление палатой фактических обстоятельств, то во вторичном исследовании их нет никакой надобности: оно только замедлит окончание дела и может сопровождаться какими-либо новыми нарушениями, которые дадут повод к новой кассационной жалобе и новой отмене решения.
И действительно, бывали случаи, что одно и то же дело по несколько раз восходило до Сената именно потому, что при каждом новом рассмотрении его совершались все новые и новые нарушения законов или форм производства.
По Германскому уставу Имперский суд сам постановляет решение, не передавая дела в другой суд второй инстанции, в двух случаях: 1) если решение подлежит отмене только вследствие неправильного применения закона к вполне установленным фактическим обстоятельствам, так что дело готово с фактической стороны к решению, и 2) если решение отменено ввиду неподсудности или неподведомственности дела данному суду (§ 565).
В Австрии «ревизионный суд по общему правилу постановляет решение по существу дела» (§ 510 Уст.) и только в некоторых случаях, когда необходимо новое разбирательство дела, передает его в суд второй, а иногда и в суд первой инстанции (§ 510).
Во Франции и в Италии кассационный суд в случае отмены решения всегда передает дело в другой суд второй инстанции; но там это имеет особый смысл ввиду того, что во Франции и в Италии в противоположность порядку, существующему в Германии, Австрии и у нас, второй суд, которому передается для нового рассмотрения дело, не обязан следовать даваемому кассационным судом разъяснению относительно смысла законов, а может постановить решение, тождественное с отмененным.
Возникающее таким образом разногласие между кассационным судом и двумя апелляционными окончательно разрешается общим собранием кассационного суда[16]. Благодаря этому передача дела после отмены решения на рассмотрение нового суда влечет за собой новое, третье по счету, исследование юридической стороны дела, за которым может последовать и четвертое – в общем собрании кассационного суда.
А так как у нас вторая палата обязана подчиниться преподанному ей после отмены решения первой палаты разъяснению Сената, то для тяжущихся безразлично, кем будет применено это разъяснение к окончательно установленным фактическим обстоятельствам дела – самим Сенатом или новой палатой.
5. Если вторая инстанция совершила какую-либо процессуальную погрешность при установлении фактических обстоятельств дела, так что необходимо новое исследование их, то третья инстанция, к функциям которой не относится рассмотрение дел по существу, должна, отменив решение, передать дело для вторичного рассмотрения в суд второй инстанции.
Выбор суда, которому передается дело, следует предоставить усмотрению третьей инстанции, которая должна обсудить, не представляется ли в каждом данном случае опасность, что суд, решение которого отменено, будет действовать под влиянием раз составленного убеждения или пожелает настоять на своей правоте и поведет вторичное разбирательство без должного беспристрастия.
Наш Устав, по примеру французского, предписывает Сенату передавать дела, в случае отмены решений, для нового рассмотрения непременно в другой суд второй инстанции или в другой состав того же суда, решение которого отменено.
Эта система имеет известное основание во Франции, так как благодаря такому порядку обнаруживается несогласие в понимании законов между Кассационным судом и двумя апелляционными, последовательно рассматривавшими то же дело, несогласие, которое служит поводом к передаче спорных вопросов на разрешение Общего собрания Кассационного суда.
У нас совсем не то: вторая палата обязана подчиниться кассационному разъяснению. И это вполне рационально (см. дальше). Вследствие этого нет никакой причины передавать дело непременно другой палате, ибо и та палата, которая впервые разбирала дело, может с равным успехом постановить решение согласно данному Сенатом разъяснению.
Такая система существует в Германии (§ 565) и Австрии (§ 510), и составители Германского устава справедливо отмечают, что «нельзя считать не соответствующим достоинству суда, если он принужден исполнить имеющее законную силу решение»[17].
Между тем обязательная передача дела в другую палату влечет за собой большие неудобства для тяжущихся, которым приходится вести дело в палате другого округа, и эти неудобства увеличиваются еще больше, если решения кассируются несколько раз подряд и дело путешествует из одного судебного округа в другой.
Конечно, передача дела на рассмотрение другому суду может быть полезна иной раз, когда решение отменяется не в части, а целиком и когда представляется опасность, что палата из предубеждения или упрямства не сохранит беспристрастия при вторичном разборе дела.
Но для предотвращения этого достаточно постановить, как сделал Германский устав (§ 565), что дело может быть передано, по усмотрению третьей инстанции, в другой состав суда второй инстанции.
По проекту новой редакции Устава гражданского судопроизводства Сенат не передает дела для постановления нового решения в палату, если производство дела подлежит прекращению или вообще после отмены решения палаты нет надобности в постановлении нового решения или определения (ст. 755).
Возвращая же дело для нового рассмотрения, Сенат может, по своему усмотрению, направить его в тот самый состав палаты, которым постановлено отмененное решение, или в другой ее состав, или, наконец, в палату ближайшего судебного округа (ст. 754).
6. Решение суда третьей инстанции должно быть обязательно для дела, по которому оно состоялось. Это само собой понятно по отношению к тем случаям, когда суд третьей инстанции не ограничивается отменой решения апелляционного суда, а сам разрешает дело.
Но точно так же должно быть обязательно его решение и в тех случаях, когда он отменяет решение второй инстанции и, передавая дело на рассмотрение другого суда, дает разъяснение закона. Суд, которому передано дело, обязан подчиниться разъяснению, так как оно исходит от суда, вышестоящего в служебной иерархии и специально предназначенного для интерпретации законов.
Последнее положение небесспорно. Оно отрицалось на родине кассационного суда, во Франции, где был последовательно испытан целый ряд систем. По закону 1790 г. решения Кассационного суда не были обязательны ни для одного суда. Даже тот суд, на рассмотрение которого переходило дело после кассации решения, мог не подчиниться данному Кассационным судом разъяснению.
Если дело снова доходило до Кассационного суда и передавалось им новому суду, то и этот суд не был обязан следовать кассационному разъяснению. Но в таком случае – при двукратном неподчинении апелляционных судов – Кассационный суд имел право обратиться к законодательному корпусу с просьбой разрешить спорный вопрос посредством издания нового закона.
Конституция III года Республики ускорила эту процедуру, разрешив Кассационному суду обращаться к законодательной власти после того, как один суд не подчинился его разъяснению.
Конституция VIII года устранила вмешательство законодательной власти и предоставила рассмотрение второй кассационной жалобы на решение суда, не подчинившегося кассационному разъяснению, Общему собранию Кассационного суда, не сделав, однако, его решения обязательными. В 1807 г. снова было допущено обращение к законодательной власти после двукратной кассации.
В 1828 г. введен такой порядок, что правительство должно было представлять законодательным палатам проект изъяснительного закона в том случае, когда три суда, последовательно разбиравшие дело, разошлись во мнении с Кассационным судом. Наконец, в 1837 г. восстановлена система VIII г., с той разницей, что решение Общего собрания Кассационного суда сделано уже обязательным.
Этот порядок сохранился по настоящее время, так что теперь французские суды не обязаны подчиняться разъяснениям Кассационного суда даже при разрешении тех дел, по которым эти разъяснения даны, и, только когда дело вторично дойдет до Кассационного суда и будет рассмотрено в Общем собрании его, разъяснение Общего собрания окончательно разрешает возникшее разногласие.
Ни одна из этих систем не может быть признана рациональной. Те из них, в которых заключительной стадией было обращение к законодательной власти за разрешением данного конкретного дела, нарушали принцип разделения властей, согласно которому законодатель не должен непосредственно вмешиваться в отправление правосудия точно так же, как суд не может издавать общих норм.
Конституция VIII г. совершенно подорвала значение Кассационного суда, лишив обязательной силы не только решения Гражданского департамента его, но и Общего собрания департаментов. Современная система тоже не может быть признана рациональной.
Она не только замедляет разрешение дел, дозволяя апелляционным судам не подчиняться разъяснению Кассационного суда, но и нарушает иерархическое соотношение между судами, ставя апелляционные суды на одну линию с Кассационным, допуская возможность спора между ними как равноправными сторонами и предоставляя разрешение такого спора Общему собранию Кассационного суда в качестве какого-то третейского судьи.
Раз Гражданский департамент Кассационного суда считается не более компетентным, чем апелляционные суды, то следует его либо преобразовать, либо уничтожить, сделав третьей инстанцией прямо Общее собрание Кассационного суда. Но нерационально создавать кассационный суд для самого кассационного суда[18].
7. Данные судом третьей инстанции по какому-либо делу разъяснения смысла законов не имеют обязательного значения для судов при разрешении других дел, а могут служить для них только образцом и примером и с этой целью должны быть публикуемы.
Сделать разъяснения третьей инстанции обязательными для всех судов по всем однородным делам значило бы придать им силу законов и присвоить третьей инстанции законодательную власть. Это повело бы к весьма вредным последствиям. Дело в том, что третья инстанция не непогрешима. Она может ошибаться и исправлять свои ошибки.
Не только наш Гражданский кассационный департамент, обремененный массой работы и имеющий дело с весьма несовершенным законодательством, но и французский Кассационный суд, поставленный в обоих этих отношениях в несравненно более благоприятные условия деятельности, не раз меняли высказанные раньше взгляды, отступая в позднейших решениях от разъяснений, которые сами преподали раньше.
Пока решения третьей инстанции обязательны только по тем делам, по которым постановлены, подобные колебания практики столь же мало подрывают уверенность граждан в своих правах, как и колебания в практике всякого другого судебного учреждения. Конечно, желательно, чтобы суды не ошибались и решали одинаковые дела одинаково.
Но если иногда, при разрешении одного дела, суд ошибется, то вполне естественно и даже необходимо, чтобы, осознав свою ошибку, он исправил ее в следующий раз, при разрешении другого дела. От ошибочного решения страдает только тот тяжущийся, по делу которого оно состоялось.
Совсем не то, когда разъяснения третьей инстанции объявляются обязательными для всех судов. Тогда они получают силу закона; ими руководствуются судьи и граждане.
Всякое изменение во взглядах третьей инстанции становится равносильным изданию нового закона, с тою лишь разницей, что новый закон не имел бы обратного действия, т.е. не применялся бы к тем делам и юридическим отношениям между гражданами, которые возникли до его издания, а разъяснение третьей инстанции немедленно должно быть принято судами к руководству при разрешении всех еще не оконченных и будущих дел.
Граждане, которые начали процессы или вообще совершили какие-либо юридические действия, основываясь на прежних разъяснениях третьей инстанции, понесут убытки вследствие того, что эта инстанция изменила свой взгляд. А между тем они не могли не руководствоваться ее разъяснениями, ибо эти разъяснения обязательны для всех судов и должны были применяться ими при разрешении однородных дел.
Словом, признание решений третьей инстанции обязательными для всех судов ведет к обходу принципа обратного бездействия закона, а всякое нарушение этого принципа, поражая приобретенные гражданами при действии прежнего закона права подрывает в них веру в справедливость и святость закона, лишает их чувства уверенности в своих законно приобретенных правах[19].
Как во Франции, так и в Германии, Австрии, Бельгии, Италии и других странах сила судебных решений не распространяется за пределы тех дел, по которым они состоялись. Исключением является только Англия, где, при сравнительно крайней скудости кодифицированного права, судебные решения имеют значение самостоятельного источника права.
В Англии судебные решения высших судов считаются безусловно обязательными как для самих этих судов, так и для низших судов при разрешении однородных дел; решения же низших или равных друг другу судов условно обязательны как для самих этих судов, так и даже для высших.
Условность их обязательности выражается в том, что высшие суды могут отвергать решения низших судов, если признают их неправильность, вследствие чего они теряют значение прецедентов; низшие же и равные суды вправе только не следовать этим решениям, причем если равный суд постановляет решение в ином смысле, то старое и новое решения имеют одинаковую силу для низших судов, которым предоставляется следовать тому или другому из них по своему выбору[20].
По нашему праву (ст. 815 Уст. гражд. суд. и ст. 933 Уст. угол. суд.) «все решения и определения кассационных департаментов Сената, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение, для руководства к единообразному истолкованию и применению оных».
Сенат разъяснил это правило в том смысле, что его решения и определения имеют безусловно обязательную силу не только для суда, на рассмотрение которого передается кассированное дело, вызвавшее разъяснение Сената, но и для всех остальных судов при разрешении ими однородных дел. Несмотря на единодушную оппозицию литературы[21], Сенат упорно держится этого взгляда, проводя в своей практике следующие положения:
1) суды обязаны руководствоваться кассационными решениями, разъясняющими смысл законов, при разрешении однородных дел (67, № 519; 70, № 1598; 72, № 899 и 974; 74, № 599; 79, № 3; 80, № 46; 99, № 105);
2) эта обязанность распространяется только на решения, напечатанные в официальном сборнике (93, № 86; 99, № 105);
3) из двух противоречащих друг другу решений суды должны отдавать преимущество позднейшему (70, № 1628; 79, № 143);
4) если после того как Сенат дал разъяснение по данному делу, появилось в официальном сборнике решение по другому однородному делу с совершенно иными разъяснениями того же вопроса, то суд должен принять к руководству напечатанное решение (96, № 122);
5) кассационные решения – не законы, а потому имеют обратную силу, т.е. должны служить руководством при разрешении всех дел, хотя бы и начатых до их опубликования (68, № 181; 73, № 1214)[22].
В доказательство мнения об обязательности сенатских разъяснений для всех судов ссылаются:
1) на буквальный смысл ст. 815 Устава гражданского судороизводства, по которой решения Сената «публикуются во всеобщее сведение для руководства к единообразному истолкованию и применению оных»,
2) на примечание к ст. 69 Основных законов по продолжению 1869 г., где повторено правило ст. 815, и
3) на цель учреждения Верховного кассационного суда – водворять единообразие в судебной практике – цель, которая не может быть достигнута, если решения Сената не признать общеобязательными[23].
Первое соображение совершенно неубедительно. Хотя закон говорит, что решение Сената публикуется для руководства, но не прибавляет «для обязательного руководства» и не определяет юридических последствий уклонения судов от кассационных разъяснений. Другими словами, правило ст. 815 не имеет санкции.
Между тем если бы законодатель желал придать кассационным решениям обязательную силу для всех судов, то он ввел бы в Устав постановление, аналогичное правилу ст. 813 Устава гражданского судопроизводства, согласно которому палата, рассматривающая дело после отмены решения Сенатом, обязана подчиниться разъяснению Сената, и «против постановленного на сем основании второго решения кассационные жалобы ни в каком случае не приемлются».
Далее, признание общеобязательности решений третьей инстанции нисколько не способствует упрочению единообразия в судебной практике. Колебания в судебной практике обусловливаются вовсе не тем, что низшие суды не следуют разъяснениям третьей инстанции, а тем, что она сама меняет свои разъяснения.
Если бы она неуклонно проводила одни и те же взгляды, отменяя не соответствующие им решения судов, то в судебной практике установилось бы полнейшее единообразие.
Пример самого Сената вполне подтверждает это: Сенат постоянно провозглашал обязательность своих разъяснений для всех однородных дел, но сам же отступал от них, то давая совершенно другие разъяснения по тем же вопросам, то снова возвращаясь к первоначальным, словом, проявлял такую неустойчивость во взглядах, которая только затрудняла суды, не знавшие, каких именно взглядов Сената держаться.
Между тем признание решений третьей инстанции обязательными для всех судов чрезвычайно неблагоприятно отражается на деятельности низших судов, лишая их всякой самостоятельности и приучая к пассивному подчинению разъяснениям третьей инстанции[24].
Совсем не то наблюдается в Западной Европе. Во Франции суды второй инстанции нередко отступают от разъяснений Кассационного суда, и их упорное неподчинение не раз побуждало Кассационный суд пересматривать свои разъяснения и отказываться от высказанных взглядов.
Такую же самостоятельность суждения проявляют германские суды. Известный процессуалист проф. Штейн свидетельствует, что, перерабатывая комментарий Гауппа и изучая для этого из года в год судебные решения низших и средних инстанций, он именно из них получает правильные сведения об основоположениях действующего права.
«Если бы мы, – продолжает он, – когда-либо должны были устранить всю совокупность наших судей от научного и духовного участия в развитии и усовершенствовании нашего права, то это привело бы к застою, регрессу, невознаградимому уменьшению духовной производительности.
И когда Адикес жалуется, что у нас низшие суды могут оспаривать решения Имперского суда[25], то я говорю: слава Богу, что наши суды настолько самостоятельны, что подчиняются решениям Имперского суда только тогда, когда его мотивы убедительны, и что они высказывают свои убеждения даже тогда, когда знают, что наивысший авторитет другого мнения.
Противоречие остается не без влияния. Наш Имперский суд, к счастью, обладает мужеством через несколько лет заявлять, что он ошибся, и отказываться от прежнего решения. Он не связывает себя, как английские высшие суды, он идет вперед, и низшие суды помогают ему; происходит взаимное оплодотворение между высшей и низшей инстанциями, и было бы грубой ошибкой прекратить его»[26].
Отсюда, однако, не следует, что разъяснения Сената имеют такое же значение, как решения всякого иного суда или как мнение, высказанное частными лицами – специалистами. Раз решения Сената публикуются во всеобщее сведение с целью водворить единообразие в судебной практике, то, значит, все суды обязаны,
во-1-х, знакомиться с опубликованными решениями Сената и,
во-2-х, принимать их в соображение при разрешении однородных дел, отступая от них только в тех случаях, когда твердо убеждены в их неправильности.
Что ст. 815 должна быть понимаема именно в таком смысле, подтверждается ст. 8042, согласно которой в резолюциях присутствия кассационного департамента или его отделения, когда они не мотивируются подробно, должны быть указаны законы и «принятые в соображения кассационные решения» (п. 4).
Несомненно, что если самому Сенату предписано принимать в соображения свои прежние решения, то тем более обязательно это для низших судов[27]. Поэтому ст. 815 нарушается судом не тогда, когда он не подчиняется разъяснению Сената по однородному делу, а тогда, когда игнорирует это разъяснение или отвергает его без мотивировки.
8. Так как суд третьей инстанции может изменять свои разъяснения, когда убедится в их ошибочности, то колебания в судебной практике все-таки будут встречаться. Таким образом, оказывается, что даже существование высшего суда, специально созданного для водворения единообразия в судебной практике, не в состоянии обеспечить это единообразие вполне и безусловно.
Чтобы достигнуть эту цель, нужно принять какие-либо дополнительные меры. Они могут состоять в следующем.
Bo-1-х, можно воспретить верховному суду изменять свои разъяснения.
Но это значило бы, с одной стороны, заставить его упорствовать в тех мнениях, которые признаны им ошибочными, и, с другой стороны, поставить его в худшее положение сравнительно с низшими судами: его разъяснения не считались бы обязательными для низших судов, которые сохраняли бы свободу своего убеждения при разрешении однородных дел и были бы в то же время обязательны для него самого, связывая его однажды навсегда.
Bo-2-х, можно установить такой порядок, чтобы высший суд или, точнее говоря, его отделение, находя нужным изменить свое разъяснение, не могло сделать этого своею властью, а должно было бы обратиться к высшей судебной инстанции, которая была бы еще более авторитетной, чем оно. Такою высшей по отношению к отделению инстанцией может быть только общее собрание всех отделений.
Подобный порядок установлен в Германии для тех случаев, когда одно отделение Имперского суда желает отступить от разъяснения, данного другим отделением или Общим собранием отделений: тогда спорный юридический вопрос вносится на разрешение Общего собрания отделений, постановление которого обязательно для данного дела.
Точно так же, если одно из отделений Гражданского департамента не соглашается с данным раньше разъяснением отделения или общего собрания Уголовного департамента, то разногласие разрешается постановлением Общего собрания обоих департаментов[28].
Более сложная система принята в Австрии. По постановлению Верховного суда вносятся в особый сборник (Spruchrepertorium) те решения его, в которых устанавливается истинный смысл спорных норм законодательства. Если затем при рассмотрении какого-либо дела присутствие Верховного суда придет к мнению, несогласному с внесенным в сборник разъяснений, то вопрос разрешается Верховным судом в составе 15 членов.
Это решение вносится в книгу решений (Iudicatenbuch) и является обязательным для дела, по которому состоялось, но не для других дел, так что если в последующем деле присутствие Верховного суда найдет необходимым отступить от такого разъяснения, то вопрос вновь пересматривается Верховным судом уже в составе 21 члена.
Однако сила такого разъяснения не больше, чем предыдущих: оно обязательно для данного дела, но может быть оспорено при рассмотрении других и пересмотрено в таком же порядке, как состоялось[29].
Нетрудно заметить, что и эта система не предотвращает колебаний в судебной практике, ибо решения общего собрания отделений высшего суда все-таки обязательны только для тех дел, по каким состоялись. Сделать же их общеобязательными значило бы опять-таки парализовать самодеятельность низших судов, столь желательную для нормального отправления правосудия.
В-3-х, наконец, наиболее правильный и целесообразный способ состоит в том, чтобы пробелы и неясности в законодательных нормах, вызывающие разногласие при практическом применении, исправлялись периодически в законодательном порядке, по возможности немедленно после их обнаружения.
С этою целью конституционные законы некоторых государств установили обязательный пересмотр кодексов через определенные промежутки времени. С этой же целью некоторые авторы предлагают создать особое высшее учреждение, которое специально занималось бы толкованием законов по сообщениям судов, встретивших затруднения при разрешении дел, и разъяснения которого были бы обязательны для всех судов, но не имели обратной силы[30].
Нельзя не заметить, что в сущности такого рода разъяснения законов были бы изданием новых законов (пояснительных), только вне общего законодательного порядка, т.е. в конституционных странах без участия народного представительства. В этом обстоятельстве и заключается самая слабая и даже опасная сторона проекта[31], ибо под видом пояснительных законов могут проводиться совершенно новые нормы.
Правильнее поэтому просто создать при законодательных учреждениях постоянную комиссию для выработки на основании представлений судебных мест проектов дополнений и изменений в действующих законах, с тем чтобы эти проекты периодически вносились на рассмотрение законодательных учреждений[32].
[1] Марков, Французский кассационный суд (Журн. М.Ю., 1862, № 12); Арсеньев, Реформа кассационного суда и производства (Журн. гражд. пр., 1876, № 4); Вербловский, Гражданское судопроизводство (Журн. М.Ю., 1895, № 10); Рейнгардт, Верховный кассационный суд во Франции и в России (Суд. Об., 1905, № 35, 37).
Змирлов, Желательная реформа в нашем кассационном производстве (Журн. М.Ю., 1896, № 5); Д.Л., Раздробление кассационных функций (Вестн. пр., 1900, № 12); Боровиковский, Законная сила кассационных решений (Журн. М.Ю., 1896, № 10); Чихачев, О юридической силе и практическом значении решений Сената (Журн. Юрид. общ., 1896, № 7); Демченко, Судебный прецедент, 1903.
Canstein, Die rationellen Grundlagen des Civilprocesses, 1877, 123 ff. (здесь указана предшествующая литература); De la Grasserie, De l’interprétation judiciaire et legislative des lois, 1891; Fischer, Revision und Revisionssumme, 1904; Salinger, Die Aenderung des Rechtmittels der Revision, 1909; De la Grasserie, De la fonction et des jurisdictions de cassation en législation comparée, 1911.
[2] Существование в Италии пяти кассационных судов представляет собой аномалию, объясняющуюся историческими причинами и справедливо осуждаемую туземными юристами.
Итальянское законодательство сделало уже шаги к сосредоточению кассационной функции в Римском кассационном суде, предоставив его исключительной компетенции некоторые категории дел (все уголовные дела, пререкания о подсудности и др.) (Manfredini, 625 ss.; Chiovenda, 349; Mattirоlо, § 83).
[3] Объясн. к ст. 189 Уст. гражд. суд.: «Власть отменять окончательные решения судебных мест в определенных законом случаях может принадлежать одному только верховному судилищу, которое и учреждается для того именно, чтобы, не решая дел по существу, наблюдать за охранением точной силы закона и за единообразным его исполнением всеми судебными местами Империи.
Раздробление этой власти между палатами, т.е. предоставление им права толкования законов и существенных форм и обрядов судопроизводства, умалило бы совершенно значение высшего судилища и вместе с тем дало бы неизбежно повод к различным объяснениям закона, а сила и значение всякого закона необходимо обусловливаются единообразным его исполнением.
Дозволить принесение жалоб на окончательные решения в палаты, а не в Сенат – значит допустить столько же различных толкований одного и того же закона, сколько будет палат, а разнообразное толкование закона поставит граждан в такое положение, что им нельзя будет рассчитывать на силу гражданского закона, на его неприкосновенность и ненарушимость.
Тогда вместо ожидаемых от судебного преобразования улучшений явится самое ужасное зло, потому что для граждан не может быть большего зла, когда они не знают, что законно и что противно закону, когда они теряют сознание о своих правах и обязанностях, между тем как всякое гражданское общество существует прочно только под управлением на твердом основании закона».
[4] Дановский, 61.
[5] По сведениям Комиссии для пересмотра Судебных уставов, «к 1 января 1896 года оставалось неразрешенных дел 4807 и в течение года поступило 7824; к 1 января 1897 года оставалось 5666 дел и поступило в течение года 8323 дела; к 1 января 1898 года оставалось 6557, поступило в течение года 9012 дел и оставалось нерешенных к 1 января 1899 года 8992; в течение 1899 года поступило 9066 и к 1 января 1900 года осталось 9944.
Таким образом, за последние четыре года количество неразрешенных Гражданским кассационным департаментом дел возросло чуть не вдвое. На каждого сенатора приходится в год около 360 дел, тогда как во Франции число это не превышает 35 в Chambre des requêtes и 25 в Chambre civile» (Объясн. зап. к проекту новой редакции Устава гражд. судопр., II, 154).
[6] Объясн. зап., II, 253.
[7] Когда цена иска не превышает 5000 руб. или иск не подлежит оценке, взимается 50 руб.; по искам ценою от 5000 до 10 000 руб. – 100 руб., от 10 000 до 50 000 – 200 руб., от 50 000 до 100 000 – 300 руб., свыше 100 000 руб. – за каждые 100 000 руб. 500 руб. (прил. к ст. 738)
[8] Арсеньев, указ. ст.; Даневский, указ. ст.; Змирлов, указ. ст.; Он же, Единоличный суд по проекту (Журн. М.Ю., 1901, № 1).
[9] Они подробно разобраны проф. Михайловским (310 и сл.).
[10] Михайловский, 314–315: «Никогда ни одна палата не будет располагать такими средствами и силами, как Сенат. Последний имеет в своем составе крупные ученые силы, представляет собою значительную по числу членов корпорацию (что дает возможность обширного обмена мыслей), находится в центре духовной и государственной жизни страны.
Все это в связи с большою служебной опытностью сенаторов, с накопленными традициями дает Сенату такую силу для исполнения своей трудной задачи, о какой и мечтать не могут судебные палаты с их количественно незначительными составами, заваленные к тому же работой и в качестве апелляционной инстанции, и в качестве камеры предания суду, и как суд первой инстанции, и по надзору.
Да и по качеству своему состав судебных палат не может предоставлять тех гарантий основательного, научного знания права, какие мы видим в Сенате. Весьма важным обстоятельством является еще следующее.
В силу принципа разделения труда Сенат, как исключительно занятый кассационными функциями, будет всегда иметь преимущество перед судебными палатами, которые к тому же, привыкши решать дела по существу и занимаясь кассационными функциями между прочим, будут иметь соблазн вводить в кассационное производство элементы апелляционного».
[11] Такой способ был рекомендован еще в 1871 г. Филипповым (I, 561–562). Его же предлагал 29-му съезду германских юристов с целью облегчить работу Имперского суда Syring (Verhandlungen d. 29. deuts. Juristentages, III, 138). С этой же целью в Германии предлагались и многие другие меры:
1) увеличение ревизионной суммы, т.е. предельной цены исков, при которой допускается обжалование решений в ревизионном порядке (это было бы несправедливым ограничением прав лиц малоимущих, которые ведут процессы на незначительные суммы);
2) уменьшение числа членов присутствий Имперского суда с семи до трех (это повлияло бы неблагоприятно на авторитетность его решений);
3) недопущение ревизионного обжалования в тех случаях, когда суд первой инстанции и суд второй инстанции постановили одинаковые решения (при таком порядке третья инстанция была бы лишена возможности руководить судебной практикой в отдельных округах, которая устанавливалась бы одинаковыми решениями первой и второй инстанции);
4) установление штрафа за подачу неосновательных жалоб (это было бы ощутимо для бедных тяжущихся и не удержало бы от подачи жалоб богатых);
5) предварительное исполнение всех решений судов второй инстанции (во многих случаях проигравшая дело сторона могла бы нанести невознаградимый ущерб);
6) отмена или ограничение припципа устности в производстве Имперского суда (это было бы уничтожением одной из гарантий правильного отправления правосудия).
Об этих и других мерах рассуждают Salinger, 5 ff.; Putzler, Die Ueberlastung des Reichsgerichts und die Abhilfevorschläge, 1910; Der Kampf um ein geistig hochstehendes Reichsgericht, von einem Juristen, 1910. Дальнейшие указания см. в: Zt. Zp., 39 В., 215, 217; 40 В., 431–434.
[12] De la Grasserie (De la fonction, 122 ss.) предлагает, чтобы члены кассационного суда выбирались из судей, адвокатов, профессоров, нотариусов и членов Государственного Совета следующим образом: первую открывающуюся вакансию замещает парижская магистратура, выбрав кандидата из числа судей (парижских и провинциальных), вторую – парижская адвокатура из числа французских адвокатов и т.д.
Против этого нужно отметить, что главный контингент членов кассационного суда должен набираться из наиболее выдающихся членов апелляционных судов, ибо они лучше всего подготовлены своею служебной деятельностью к исполнению кассационной функции, а сравнительные достоинства их хорошо известны членам Кассационного суда, проверяющим решения апелляционных судов.
Только в дополнение к ним желательно допустить замещение некоторого количества вакансий юристами-теоретиками и адвокатами. Избирать их может с успехом тот же Кассационный суд.
[13] Wach, Vorträge, 293. Только по отношению к процессуальным нарушениям права Имперского суда несколько ограничены. А именно по прежней редакции Устава он должен был оставлять без внимания те из этого рода нарушений, которые были известны сторонам во время предшествовавшего производства, но не были ими своевременно обжалованы.
Новелла 1905 г. постановила, что поскольку просьба о ревизии основывается на нарушении судом правил производства, Имперский суд обязан ограничиться проверкой указаний жалобщика (§ 559). Но это ограничение введено не по каким-либо принципиальным соображениям, а просто с целью облегчить работу Имперского суда.
[14] Garsonnet, Prècis, No. 913. Поэтому кассацию «в интересах закона» называют «платонической» (De la Grasserie, De la fonction, 66).
[15] De la Grasserie, De l’interprétation, 9; De la fonction, 48 ss.
[16] Но общее собрание все-таки не постановляет решения по существу, а отсылает дело в апелляционный суд, что нерационально и ведет к замедлению производства (Manfredini, 615).
[17] Hahn, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 1872, II, 372.
[18] De lа Grasserie, De la fonction, 44–48.
[19] Чтобы предотвратить это, нужно было бы сделать разъяснения третьей инстанции, как предложил De lа Grasserie (De la fonction, 59–65), обязательными для нее самой, воспретив eй изменять их, но такое ограничение нежелательно по другим соображениям (см. ниже).
[20] Демченко, 12–17.
[21] Малышев, II, 68; Энгельман, 378–382; Азаревич, I, 96; Анненков, IV, 494–496; Вербловский, 160 и сл.; Исаченко, IV, 621; Тальберг, I, 130; Таганцев, Фойницкий, Градовский, Думашевский, Гольмстен, Шершеневич, Малинин и др. (Энгельман, 381, прим.); Чихачев, 43 и сл.; Шершеневич, Общая теория права, II, 1911, 472–473.
[22] В двух решениях Сената проскользнул было иной взгляд на значение кассационных разъяснений. А именно в решениях 1889 г., № 106 и 107 было указано, что решение Сената по другому делу «не может стеснять съезд в разрешении согласно с законом другого, хотя и однородного дела, тем более что указанное решение, будучи постановлено в отделении Гражданского кассационного департамента, не опубликовано во всеобщее сведение».
Эта перемена во взгляде Сената, вызвавшая одобрение в литературе (Исаченко, IV, 621), оказалась, однако, мнимой, так как через несколько лет Сенат пояснил, что он имел в виду только такие разъяснения, которые не напечатаны в официальном сборнике.
Так, в решении 1893 г., № 86 Сенат говорит: «Если в решениях 1889 г. (№ 106 и 107) Сенат высказал, что определения, не опубликованные во всеобщее сведение, не могут стеснять суд при разрешении дела, хотя бы и однородного с тем, по которому такие определения последовали, то из этого также не следует, чтобы принятие подобных определений в соображение или в основание при разрешении однородного дела могло быть рассматриваемо как нарушение ст. 815 Уст. гражд. суд.».
Другими словами, суды не обязаны, но могут руководствоваться и ненапечатанными решениями Сената; о напечатанных же речи не было.
[23] Подробный разбор этих соображений сделан Чихачевым (43 и сл).
[24] Шершеневич, Наука гражданского права в России, 1893, 235–236: «Судебная практика, – говорит проф. Шершеневич, – рабски ловит каждое замечание кассационного департамента, старается согласовать свою деятельность со взглядом Сената.
Эта масса решений, нарастающая с каждым годом, все крепче и крепче опутывает наш суд, который, как лев, запутавшийся в сетях, бессильно подчиняется своей участи, отказывается от борьбы и живет разумом высшей судебной инстанции.
В настоящее время вся задача практика заключается в том, чтобы подыскать кассационное решение на данный случай. Борьба перед судом ведется не силою логики, не знанием соотношения конструкции института и системы права, не искусством тонкого толкования законов, а ссылкою на кассационные решения.
Печальную картину представляют теперь судебные заседания, где мы видим, как адвокаты поражают друг друга кассационными решениями, и где торжествует тот, кто нашел наиболее подходящее и притом позднейшее». Ср. Чихачев, 42.
[25] Аdickes (Grundlinien durchgreifender Justizreform, 1906), восхваляя английские судебные порядки, рекомендовал принять их за образец при реформе германского судоустройства и судопроизводства.
[26] Stein, Zur Justizreform, 1907, 61–62. В Англии при бедности законодательных постановлений развитие права совершается путем судебной практики, которая вследствие этого отличается большею устойчивостью и консерватизмом, чем практика континентальных судов.
[27] Малинин, Теория гражданского процесса, 1881, 83–84; Демченко, 227 и сл.
[28] GVG, § 137.
[29] Schrutka, § 9; Демченко, 37–38. В Австрии Закон 1850 г. дал право министру юстиции в случае неправильного или неодинакового толкования судами законов предлагать Общему собранию Верховного суда разъяснить истинный смысл законов.
Эти разъяснения были по Закону 1850 г. обязательны для низших судов. Но в настоящее время такая обязательность считается устраненной как противоречащая провозглашенному законом 1867 г. принципу независимости и самостоятельности судебной власти (Schrutka, ib.).
[30] Zeiler, Ein Reichsamt für Gesetzauslegung (Annalen d. deut. Reichs, 1907, Nr. 6, 436 ff.); Ein Gerichtshof für bindende Gesetzauslegung, 1911, 14–15 ff. (переделка предыдущей статьи).
[31] Другие возражения приведены и разобраны в брошюре Цейлера.
[32] De lа Grasserie, De la fonction, 64, 84. Проф. Dyroff, снабдивший статью Цейлера одобрительным предисловием, указал на необходимость парламентского контроля над деятельностью учреждения, разъясняющего законы, и для того, чтобы облегчить задачу парламента, предложил такой порядок: разъяснения вносятся в парламент, и если не будут никем из членов его оспорены в течение определенного периода времени, то публикуются во всеобщее сведение (Dyroff, Moderne Rechtsweistümer (Annalen, ib., 435)).
