Для того чтобы воля лица вызвала в каждом конкретном случае, как causa efficiens известного события, ту или другую перемену в юридических отношениях, недостаточно одной ее наличности, необходимо еще, чтобы она была субъектом сделки выражена[1], и притом выражена известным образом.
Реквизит волеизъявления для состава сделки мы разобрали выше в ряде учений о внутреннем формализме воли (с. 101, 114 и след.). В дальнейшем нашу задачу будут составлять способы внешнего выражения воли или учение об обрядности волеизъявлений, о наружном формализме волеизъявлений.
Мы ограничимся здесь (в Общей части) немногими общими положениями, частности же найдут место в учениях об отдельных видах сделок.
Есть сделки, для существования и юридического эффекта которых необходим определенный обряд волеизъявления; есть другие, для коих внешняя сторона волеизъявления безразлична. Мы их называем обрядными, формальными, в первом случае, и безобрядными, неформальными, во втором.
Признаков этих, однако, далеко не достаточно, чтоб иметь в юридическом смысле достаточный критерий для различения обеих категорий сделок. Лицо может обставлять, по собственному усмотрению, свои имущественные операции такой помпой, которую нельзя объяснить ничем, кроме его личных склонностей.
Безобрядная сделка не станет от этого формальной или обрядной в юридическом значении этой квалификации. Ввиду этого Савиньи, а за ним и Ihering принимают за решающий для этой группировки сделок критерий легальный, объективный, а не личный.
Если обрядные реквизиты сделки установлены объективной нормой, тогда и ее юридический эффект будет, в той или другой мере, зависеть от выполнения этих обрядностей, и сама сделка должна быть рассматриваема как обрядная, формальная в юридическом смысле.
Иначе это будет сделка безобрядная, хотя бы соучастники и установили для совершения ее те или другие реквизиты формы. При этом закон может предоставить заинтересованным не одну обрядность, а несколько, на выбор сторон, от чего обрядный характер сделки не изменится.
Необходимо, однако, чтобы несоблюдение установленных объективной нормой обрядностей сделки отражалось на ней самой, а не на субъекте сделки. Если бы все последствия невыполнения легального требования ограничивались, напр., удвоением сборов с уклонившегося от платежа пошлины (напр., гербового сбора), без всякого ослабления силы сделки, то требования этого рода, конечно, касались бы только лица, а вовсе не самой природы сделки, которая может при этом в юридическом смысле остаться безобрядной.
Мы убедимся в дальнейшем, при рассмотрении отдельных способов обрядного волеизъявления, что требования объективных норм в вопросах этого рода не представляют собой ничего произвольного, а наоборот, обыкновенно очень рельефно выражают общее состояние культуры в данную эпоху и в данном обществе[2].
Заметим здесь только, что отдаленным эпохам и невысокому уровню культуры вовсе не соответствует простота и бесформенность сделок, а скорее, наоборот, упрощение обрядностей достигается успехами культуры и общим подъемом ее уровня.
Мы утверждаем это для такой сферы волеизъявлений, где волеизъявление рассчитано на юридический эффект, на высшее свойство определенности, известности и надежности правоотношений, а не на простой фактический их эффект.
Независимо от исторического освещения вопроса об обрядности волеизъявлений, юристы давно уже ставили себе задачу разъяснить практический смысл обрядной обстановки юридических актов вообще, сделок в особенности. Савиньи различал здесь две стороны дела.
Прежде всего, думает он, осложнение волеизъявлений в вопросах права обязательным обрядом имеет всегда большую цену для лиц, совершающих сделку, стало быть, в субъективном смысле. Редко сознание содержания, значения сделки и решимость вступить в нее созревает у человека вдруг.
Обыкновенно этому предшествует некоторое колебание, за которым следует решимость. Обрядная обстановка сделки нередко очень содействует тому, чтобы пробудить в субъекте соответствующее серьезности акта настроение[3]. Ihering прямо называет обрядность будильником сознания.
Нет никакого сомнения, что во многих случаях, где волеизъявление могло быть несерьезным (у человека больного, с сознанием, смущенным каким-либо эффектом внешним, испуг, опьянение), обрядность способна послужить сигналом тревоги, перед которым отступит слабая, незрелая воля.
Это одна сторона дела. Но наряду с этим юристы дают высокую цену обрядности волеизъявлений с точки зрения удобств, которые доставляет хорошо рассчитанный формализм целям известности правоотношений в широких кругах лиц заинтересованных.
Это точка зрения общественная, – объективные, по выражению Савиньи, преимущества сделок обрядных перед безобрядными. Ihering обращает, с этой точки зрения, особое внимание на легкость, быстроту обмена, сбережение труда и времени, которые получаются в результате хорошо выработанной и приноровленной к цели наружной стороны волеизъявлений.
Это то же, что чекан монеты, который избавляет нас от необходимости исследовать всякий раз достоинство металла, определять его вес. При массовом обмене стереотипный обряд юридических волеизъявлений имеет в этом смысле большую цену.
При этом значение, которое дает закон соблюдению обрядовой стороны волеизъявления в составе юридической сделки, есть далеко не одинаковое.
Есть обрядности, рассчитанные главным образом на удобство судебного осуществления притязаний, основанных на сделках. В этих случаях невыполнение обряда влечет за собой только некоторое замедление или неудобство в достижении цели сделки, не делая вовсе волеизъявления ничтожным.
Эта обрядность только декларативного характера. Образцов легко указать множество в любой системе (см., напр., по Code civil реквизит письма для сделок на сумму выше 150 фр., art. 1341 и след.; по нашему общему праву такой же реквизит формы в ст. 2045, 2046, 2047 т. X, ч. I).
Совершенно другое дело, когда выполнение обряда составляет самый corpus negotii, и без него вовсе не существует сделки, хотя бы в данном случае было совершенно легко доказать наличность безобрядного волеизъявления. В таких случаях указанная объективной нормой обрядность волеизъявления будет составлять конститутивный реквизит строения сделки, без которого она вовсе не существует.
Примером может служить реквизит письма для волеизъявлений на случай смерти, который установляет наша действующая система. N., находясь в здравом уме и твердой памяти (ст. 1061), сделал, в присутствии совершенно достоверных свидетелей, волеизъявление о своем имуществе на случай смерти (ст. 1010), но сделал его устно (ст. 1023), и эта несомненная воля умершего не будет его духовным завещанием, ибо законным, в смысле обрядности, будет только такое волеизъявление, которое совершено на письме.
Такая связь сделки с воплощающим ее обрядом может быть более или менее неразрывная. Обрядность может быть необходима как конститутивный реквизит возникновения сделки (заемное письмо, которое затем утрачено при какой-либо случайности), или еще и в известной стадии ее осуществления (домашнее завещание явлено по смерти завещателя и утверждено в надлежащем порядке), или, наконец, самое существование сделки может быть неразрывно связано с наличностью данной формы, в которой воплотилось волеизъявление (некоторые виды предъявительных бумаг, не допускающих амортизации, напр., купоны).
Мы подвергли, таким образом, некоторому анализу обрядовую сторону волеизъявления. Мы указывали пока одни выгодные стороны юридических обрядностей и наружных обличий волеизъявления. Но это не одна их сторона. Обрядности часто могут тяготить обмен, а в этих случаях здравые интересы общежития ищут обойти их по возможности без вреда для существа дела.
Вместе с успехами культуры множество формальных реквизитов волеизъявления отживают свое время, уступают место обрядам менее тяжелым, менее обременительным для гражданского обмена и, наконец, открывают все более и более простора для таких способов изъявлять волю, которые необходимы, совершенно независимо от требований легальных норм, для того, чтобы обеспечивать за ними достоверность, прочность, огласку, которая существенна для предполагаемого эффекта сделки.
Таким образом, на более высоких степенях культуры мы находим в этой области права, наряду с остатками старого формализма и обрядности в юридических волеизъявлениях, множество сделок, производящих весь свой юридический эффект совершенно независимо от какой-либо специфической торжественности, к которой обязывает объективное право, при наличности простейших безобрядных средств изъявлять свою волю, письма, слова, знака, даже молчаливого допущения совершиться событию, о наступлении коего лицо было своевременно осведомлено и, в случае нежелания допустить тот или другой его эффект для себя, могло в этом смысле, в смысле протеста, изъявить свою волю.
Эту смену обрядных и необрядных способов волеизъявления мы проследим в дальнейшем, рассматривая отдельные способы или средства, какие право признает как необходимые или достаточные для совершения юридической сделки.
Что касается отдельных способов обрядного волеизъявления, то их можно насчитать весьма много. Это может быть знак, смысл которого вполне определился в юридической практике, символ, слово, письмо, тот или другой способ оставлять письменный след волеизъявления, соучастие обрядных свидетелей, общины, органов, удостоверяющих юридические события, суда, администрации, органов власти церковной и светской, начиная от низших до высших ее представителей.
К числу формальных реквизитов сделки могут принадлежать реквизиты места (торг, площадь, биржа, суд, храм) и времени (дни, dies fasti, nefasti; у нас различия церковные и светские; также часы дня).
Если дух формы и обряда составляет продукт известного состояния общества, то, натурально, в процессе развития форм и обрядностей юридических легко наблюдать некоторую закономерность и преемственность форм и обрядов волеизъявления, соответствующую уровню развития общественного сознания, и замену тяжелых и грубых способов выражения понятий и актов воли более совершенными, простыми и легкими средствами достигать тех же целей.
На службу юридических актов, для внешнего их выражения, идет впереди знак, знамение (signum), эмблема, символ, образ. В истории права раньше других способов волеизъявления мы видим такие, которые в образном виде выражают мысль, делают ее осязательной для сознания, не привычного к абстракциям.
С помощью таких демонстрированных, осязательных признаков для слабой мысли невидимое (власть, господство) становится видимым (меч, копье), отдаленное – близким (дерн, клок шерсти, осколок колонны), скрытое – явным (необходимость лицом показать, чего именно требуют, “оже лица не будет, дати ему железо”, обрядное прикосновение, весы).
Обрядовая сторона юридических актов, с их знаками и условной обстановкой, неизбежно сопровождает первоначальные явления юридического обмена во всех его видах. Эту же привязанность к внешнему, к обряду, к принятой обстановке легко наблюдать и ныне в жизни наиболее консервативных классов общества.
И наряду с этим для нас важно отметить, что эта черта в действующем нашем гражданском праве и процессе не только мало заметна, но положительно менее заметна у нас, чем в обиходе западной цивильной практики и цивильного процесса. Изо всего, что можно назвать символической обрядностью при совершении гражданских сделок у нас, почти не осталось следов в составе т. X, ч. 1.
Это разве передача вещи или ввод во владение, которому закон присваивает известное значение в вопросе об укреплении прав на имущество, наддрание заемного документа, коим в коммерческом суде доказывается платеж, если документ при этом передан должнику и не будет доказана иная цель такого действия[4], вручение задатка, как знака состоявшейся сделки, удары молотка при аукционах.
Эту скудость обрядного в официально действующих способах волеизъявления нельзя объяснить отсутствием преданий или потребности в обрядах этого рода. Причина лежит в том, что источником действующих норм служило не обычное наше право, как во многих западных системах, а почти исключительно указная деятельность старого времени.
Более свободным и более гибким становится дух формы, когда на службу для выражения воли приходит слово. Историки права замечают, однако, что и на самом слове долгое время лежит печать тоже известной обрядности.
Для знаменования юридических волеизъявлений далеко не безразлично употребление той или другой verboram solennitas, тех или других обрядных речей, коими обмениваются лица при совершении сделок и в процессе. Этой обрядностью речей очень изобилуют старые наши памятники сделок и процесса, на коих, несомненно, лежит печать строгости и условности.
Русская Правда именно указывала обрядность речей, когда требовала, чтобы стороны в процессе известным образом вызывали друг друга или обменивались речами: нерци ему мое, а рци ему тако: пойди на свод…, по сего речи емлю то; … нелъзереци: не ведаю у кого купил. То же не только для сторон, но и для послухов.
Псковская судная грамота опорочивает послушество, когда послух недоговорит или переговорит, требуя явно формального тожества речей сторон и людей, на коих стороны шлются. То же, наконец, и много позже, в Судебнике: “а хотя и не великим словом не договорил” (указ к Судебнику 21 авг. 1556 г.).
Формализм слова удерживается в процессе и в XVIII в., во времена Татищева, когда истец проиграл процесс, потому что, указав свидетелей, “не домолвил и на тех шлюся”[5], – та же nimia subtilitas, приводящая к той крайности, ut vel qui minimum errasset, litem perderet.
Слово, речь, в этих условиях служит средством юридического волеизъявления сторон и свидетелей (послухов) далеко не как обыденный способ обнаружения мысли, воли. Для силы слова часто нужен сопровождающий его обряд, известный ритуал, особая способность к этому акту со стороны волеизъявляющего, которую далеко не все имеют.
Это юридический акт, а не простой разговорный обмен мыслей, для которого не нужно никаких формальных реквизитов. Точно так же не в любой обстановке речь производит свой юридический эффект. Обмен речей имеет нормально произойти перед людьми, на миру, гласно, перед созванными для этого свидетелями-соучастниками, послухами, на торгу, на суде.
Какая в подробностях необходима обстановка для юридического эффекта обрядных речей, – это зависит от свойства совершаемого этим способом волеизъявления. Иной раз довольно гласно выразить решающую волю в кругу своих, семьи; в других случаях необходимо соучастие свидетелей из другого, более широкого круга лиц, родичей, общины того или другого состава, соседской, поземельной, людей одного сословия, исповедания.
Такая обязывающая сила слова в составе юридической сделки держится, несомненно, и ныне; но ныне нередко в целях упрочения известности содержания сделки устное волеизъявление сопровождается еще письменным ее начертанием. Письмо при этом может не составлять существенной для перфекции сделки обрядности и служит только средством легчайшего запоминания и воспроизведения состава сделки.
Это то же, что письменное начертание обычных юридических норм, которые от этого не перестают быть jus non scriptum. Неволин дает нам в своей “Истории рос. гражд. законов” образцы таких памятей, в которых вполне отражается живой драматизм волеизъявления сторон и послухов, тут же присутствующих и знаменующих этим свое обрядное соучастие в совершении юридического акта.
Форма волеизъявления есть или очень близкая к латинской, в первом лице, “Се аз такой-то”, или в третьем “Се купи такой-то” (новгородские акты); затем следует содержание акта, указание послухов “а на то послуси…”, иногда наименование писца, приложение печати, но без подписи соучастников (с. 51, 55). Так что весь письменный акт представляет собой только память сделки с необходимой для ее юридического эффекта обстановкой.
Кто были у нас, как и на Западе, эти писцы, – нетрудно угадать по общим традициям грамоты и школы, которые повсюду долгое время составляли обычное призвание класса лиц духовных, у нас в особенности.
Но письмо не всегда составляет только внешнюю принадлежность сделки, привходящий элемент ее строения. Мы имеем весьма ранние указания такого назначения грамоты и письма, где явно этот способ волеизъявления образует самый corpus negotii.
Это ясно из тех случаев, когда обладание грамоты составляет необходимое условие осуществления права, в ней воплощенного, и вместе легчайший способ легитимации для любого ее обладателя. Такие грамоты были, несомненно, известны в древнерусской, допетровской практике сделок (кабалы)[6].
Итак, внешние знаки, речь, письмо, с тем или другим его значением для совершения сделки, составляют очень ранние сменяющиеся обрядные способы юридических волеизъявлений.
Мы увидим впоследствии, что письменный способ совершения сделок представляет значительное разнообразие в смысле самого метода выполнения этого обряда.
[1] В учение о сделке входит, как было указано выше, только волеизъявление. Регельсбергер думает, что воля как сущность мыслимая (Gedankending) вовсе не выходит из мира внутреннего, и то, что мы в праве называем волей, есть лишь отражение ее (Pandekten. § 136). Но, прибавляет он, эта неточность не есть большая, чем, напр., в суждении – лес зелен, тогда как, собственно, таковым лес лишь отражается в наблюдателе.
Заметим по этому поводу, что для юридической техники суждение, воля выражена, так же как – лес зелен, не может рассматриваться как неточность, ибо задача юриспруденции не есть познание сущности вещей, и поправка Регельсбергера – воля отразилась вместо выразилась будет для наших целей представлять излишнюю точность; здесь то же, что в измерении времени, пространства, веса, где мы также не идем далее известных, необходимых для юридической техники пределов точности.
Пусть наличность воли так или иначе была бы констатирована, независимо от ее выражения со стороны субъекта, для нас это не имело бы цены. Заключение о наличности воли от известных данных, facta concludentia, не противоречат реквизиту выраженной воли, ибо, как увидим, в известных условиях и простое молчание есть тоже волеизъявление в юридическом смысле.
[2] В общем эту сторону вопроса разрабатывали не юристы исключительно, а в особенности историки, которые ставили себе целью освещение успехов сознания и культуры с помощью любых бытовых данных, языка, религии, права. Таков Grimm, которого знаменитое исследование Von der Poesie im Recht появилось в Zeitschr. f. d. geschichtl. R. Wissenschaft.
В свое время Michelet. Origines du droit franc, cherchees dans les symboles et formules. 1837, передавал французскому ученому миру эти изыскания, обогащая их своими работами. Новое изд. “Origines” Michelet сделал Faguet. Ныне между историками немецкого права, дающими этим вопросам богатое освещение из общих бытовых данных, впереди стоит Brunner.
У французов Glasson, Henri Beaune (Droit coutumier francais, особ. З т., Les contrats. 1889). Мы не берем на себя исчерпывать этого вопроса; с некоторыми частностями встретимся впоследствии. Для русского права разработка историческая этих проблем идет частью в связи с задачей изучения обычного права, и тоже опять с общими проблемами изучения языка, верований, нравов.
Богатые указания читатель найдет в сочин. проф. Ф.И. Леонтовича “Старый земский обычай”, о коем скажем ниже. Необыкновенной жизненностью взглядов на эти вопросы отличаются давнишние работы Ihering’a, из лучшей поры его литературной деятельности. Обращаем особое внимание читателя на блестящие обобщения в § 43-47 Geist’a.
[3] … in dem Handeluden den Zustand gesammelter Besonnenheit zu wecken. (System. III. С. 238).
[4] В практике наших судов известен случай такой передачи документа в руки должника (куп. Плотников в Воронеже) с целью написать новый, чем должник решил воспользоваться для доказательства уплаты долга.
[5] Образцы этого формализма слова прекрасно собраны у П.И. Беляева (Очерки права и процесса в эпоху Русской Правды в Сборнике правоведения. V и Специальное назначение судей и судебн. грам. в древнерусском процессе, там же. VIII). То же в исследовании Jobbe-Duval. Etude historique sur la revendication des meubles. 1881 и параллельно с этим его же.
Etudes sur l’histoire de la procedure civile chez les romains. 1896, tome premier, la procedure par le pari (agere per sponsionem). To же особенно в трудах Brunner’a, на которых основываются последующие писатели (особ. Jobbe-Duval) и которые соединены из разрозненных журнальных статей в собрании сочинений Forschungen zur Gesch. d. deutsch. u franzos. R. 1894. C. 272, 277 (Parole une fois volee ne peut plus etre rappelee); особ, статьи Wort u. Form im altfranz. Proz., также Die frank-roman. Urkunde.
[6] Профессор Нерсесов в своем трактате “Бумаги на предъявителя” указывает белые хартии с великокняжеской печатью, коими были снабжены великокняжеские посланцы в Константинополь, чтобы пользоваться ими, в случае необходимости кредитоваться, посредством начертания на этих бланках заемных обязательств, кабалы. Тут же указан образец кабалы на 80 р. с клаузулой на ней: а кто с кабалой на суд станет, тот истец (с. 70 и 71).
Таких примеров старая юридическая письменность дает немало; см. напр. в Актах, до юрид. быта относящ. Т. II. С. 3 и след., где мы имеем закладные с XIV в., на столб. 11 закладная на полонную девку с клаузулой: где ся закладная кабала выляжет, тут по ней суд и правеж, кто (с) сею кабалою станет тот по ней истец (1663 г.); то же см. с. 16. На с. 17 любопытный образец послушества при закладе жены за долг якутом, “а у закладной сидели шаманы”.
