При участии нескольких лиц в содеянии преступления вина подстрекателя подлежит действию давности с момента окончания преступного деяния физическим виновником[1]. Правило это применимо только к случаям удавшегося подстрекательства.
Если же деятельность интеллектуального виновника не увенчалась никаким успехом или если физический виновник придал ей иное направление, то подстрекательство, по выражению Кестлина, может быть рассматриваемо как относительно самостоятельное деяние[2].
При заговоре и шайке, вследствие тесной солидарности, существующей между всеми сообщниками, преступление, совершенное одним из них, рассматривается как присущее всем остальным, и со времени его окончания должно начинаться течение давности. Единство намерения связывает все отдельные акты в одно целое, и последний из этих актов является определяющим моментом[3].
Отношения между пособниками и главным виновным не отличаются подобною солидарностью. Деятельность пособника, как известно, может и предшествовать совершению преступления.
С актом подобного пособничества вина лица оканчивается, и в случае последовавшего затем совершения преступления течение давности может начаться с этого момента, или, говоря иначе, давность, погашающая пособничество, может воспринять свое начало прежде давности, погашающей преступление.
При укрывательстве деятельность виновного следует за совершением преступления, и поэтому давность, погашающая этот вид участия, начинается после давности преступления и вследствие этого может даже продолжаться после ее истечения[4].
В случае идеальной или реальной конкуренции каждое из преступлений погашается своею особою давностью. Все криминалисты, писавшие о давности, сходятся в своих воззрениях на этот вопрос, хотя большинство их, признавая существование продолжаемых преступлений, тем самым несколько ограничивает понятие о стечении преступлений.
[1] Schwarze, Bemerkungen, стр. 71, говорит, что хотя деяние физического виновника и считается деянием подстрекателя, но что исключением из этого общего правила являются все те случаи, в которых подстрекатель подговорил к совершению преступления другое лицо не ради собственного интереса, а ради интереса этого лица.
Интерес подстрекателя не распространяется здесь на самое деяние; лицо подговоренное не имеет характера простого орудия, а, напротив того, имеет вполне самостоятельное значение.
Не оспаривая правильности этого мнения, заметим, что отношения между виновниками, интеллектуальным и физическим, подвергаются столь разнообразным видоизменениям, что выделять совершенно абстрактно один какой-либо случай или даже целую категорию их и создавать для них особые правила едва ли основательно.
Характеристика каждого отдельного случая должна быть предоставлена свободному судейскому усмотрению. Сравни Breidenbach’a, Commentar В. I. Abt. 2 стр. 279 – 281 и Unterholzner’a, Verjahrungslehre, Band II стр. 439.
[2] Kosllin, System, стр. 493 и 320. См. Шварце, Archiv des Criminalrechts 1843 стр. 461. Он говорит, что в случае, неудавшегося подстрекательства давность, погашающая вину подстрекателя, начинается со времени последней попытки уговорить другое лицо совершить преступление.
С того же момента начнется ее течение и в тех случаях, когда известное лицо, согласившееся осуществить преступный умысел, потом или совершенно отступилось от этого намерения, или же остановилось на приготовительных действиях.
[3] Сходное с этим, но более подробное изложение можно найти у Schwarze, Bemerkungen, стр. 71 См. также Унтергольцнера Verjahrungslehre, Band II, примечание 871.
[4] Вопрос об укрывательстве во французском праве принадлежит к числу самых спорных. Так, Кутюрье, ст. 281 и Виллере, стр. 107, полемизируя против Лесселье, Эли и Требютьена, говорят, что укрывательство не может быть признано длящимся преступлением. Лицо, принявшее украденную вещь, с тем вместе совершает преступление.
Дальнейшее обладание этою вещью не вызывает со стороны виновного какой-либо особой деятельности. Итак, неосновательно, говорят они, признавать укрывательство длящимся преступлением; неосновательно также утверждать, что давность для укрывателя может начаться только с того момента, когда он перестанет владеть украденною вещью.
До сих пор мы вполне согласны с этой аргументацией, но далее Кутюрье, Виллере, a за ними и г. Яневич-Яневский (Юридические записки, стр. 42), утверждают, что давность укрывателя подчиняется давности главного преступника и что после того, как кража будет погашена давностью, нельзя будто бы брать ее за основание для преследования укрывателя.
L’action contre le complice par recele ne peut survivre a l’action exercee contre l’aulenr du vol, говорит Виллере. A г. Яневич-Яневский замечает, что, вследствие тесной связи и зависимости участия от главного преступления, “коль скоро оно покрывается давностью со дня его совершения, то должно покрываться тою же давностью и укрывательство этого преступления”.
Применение подобного воззрения на практике привело бы к весьма странным результатам. Течение давности укрывательства должно бы было, таким образом, начинаться со дня совершения самого преступления. Итак, давностью погашалось бы еще не существующее деяние. Вывод, не лишенный оригинальности.
Вся ошибка заключается в неправильном понимании давности. Так, давность не имеет целью признать бывшее никогда не бывшим. Деяние всегда остается деянием; только по прошествии законом установленного срока оно утрачивает значение преступления, вызывающего реакцию со стороны правосудия.
На этом основании покоится то, что гражданские иски переживают уголовное преследование, и это же основание можно привести в оправдание сказанного нами в тексте. Сравни Schwarze, Bemerkungen, стр. 71. (Г. Яневич-Яневский неправильно ссылается на Дамбаха).
