Основание давности нередко искали в том обстоятельстве, что с течением времени доказательства утрачиваются в такой степени[1], что становится крайне затруднительно восстановить во всей целости факт преступления и особенно разрешить вопрос о невинности подсудимого[2].
Из последующего изложения мы увидим, что теория эта указывает на некоторые, несомненно, верные моменты, но взятая, как единственное основание давности и притом в значении, нами указанном, она не может быть допущена:
1) потому, что если с течением времени и утрачиваются доказательства, что это относится в одинаковой степени как к тем из них, которые говорят в пользу подсудимого, так и к тем, которые направлены против него. Было бы странно предполагать, что органы уголовного правосудия тщательно собирают только неблагоприятные для подсудимого данные.
Несостоятельность подобного предположена видна, по словам Шварце, из того, что в интересе государства нисколько не лежит безусловное осуждение всех обвиняемых и что во время следствия, конечно при его правильном ведении, обыкновенно собираются доказательства in utramque partem, т. е. без всякого различия, направлены ли они в пользу обвиняемого или против него.
2) Не говоря уже о том, что рассматриваемая нами теория не может быть принята за основание давности, погашающей наказание, но она абсолютно неприменима к одному из видов давности, наиболее часто встречающемуся на практике, – к давности краткосрочной.
Трудно допустить, чтобы в течение шести месяцев, года или даже двух лет доказательства настолько утратились, чтобы на основании их нельзя было восстановить субъективный и объективный состав преступления. Полная несостоятельность этой теории, как единственного основания давности, будет особенно очевидна, если мы приложим ее к давности, погашающей проступки против законов о печати.
Цензурные нарушения, как известно, погашаются во всех законодательствах шестимесячною и годовою давностью. (При составлении нового Северо-германского уложения предполагалось даже установить трехмесячный срок).
Было бы смешно утверждать, что по прошествии этих коротких сроков автора нельзя преследовать потому, что доказательства его виновности безвозвратно утрачены; сотни, тысячи экземпляров книги запрещенного содержания были бы самым красноречивым опровержением этого мнения.
3) Воззрение, нами оспариваемое, бессильно объяснить повсеместно существующее разнообразие давностных сроков; его последовательное проведение привело бы к тому результату, что сроки более продолжительные следует назначать для преступлений, которые легко могут быть доказаны по прошествии многих лет, и, наоборот, сроки, короткие для деяний, следы которых скоро утрачиваются.
Но спрашивается, можно ли предположить, что факт убийства будет легче доказать по прошествии 20 лет, чем подлог после пяти[3].
4) Шварце (стр. 13, 14) справедливо замечает, что те, которые основанием давности считают возможность утраты доказательств, с редкой непоследовательностью признают за известными процессуальными действиями способность прерывать давность.
И действительно, меры, принимаемые судом против обвиняемого, могут, в случае его бегства или отсутствия, легко остаться ему неизвестными. Но если даже он своевременно и узнает об их существовании, то спрашивается, каким образом будет он в состоянии собрать и сохранить все благоприятные для него доказательства.
Так, несмотря на всю бдительность лица, привлеченного к делу, и свидетели могут перезабыть обстоятельства данного случая, и важные документы могут быть затеряны, и даже более – сами очевидцы известного деяния могут умереть.
Унтергольцнер[4] и Гольцендорф[5] видят одно из оснований давности в том, что авторитет судебной власти требует, чтобы преступления, давно совершенные, были преданы забвению. Слишком позднее преследование подобных преступлений не могло бы, по мнению этих ученых, привести к желанному результату, а только доказало бы полное бессилие юстиции.
На это можно возразить, что если авторитет уголовного правосудия и страдает, то скорее оттого, что некоторые преступные деяния ускользают от его бдительности и вообще остаются безнаказанными, а нисколько не оттого, что прокуратура слишком поздно приступает к преследованию.
Шварце говорит, что мнение это есть не что иное, как предположение, которое ни в каком случае не может быть поставлено выше правовой и нравственной необходимости преследования противозаконных деяний.
[1] Grundler (Archiv des Crim. rechts 1836, стр. 339, примечание 5-е) говорит, что утрату доказательств считали основанием давности: Lauterbach, Thomasius, Grantz, Beccaria, Kluber и Kleinschrod. См. Berner, Lehrbuch des deutschen Strafrechtes. Funfte Auflage. Leipzig 1871, стр. 285. (Все учение о давности как в этом издании, так и в издании 1868 г., значительно пополнено против издания, переведенного Г. Неклюдовым).
[2] Thilo, Slrafgeselzgebung 1. Abiheilung, стр. 203, Feuerbach, Lehrbuch, 14. Auflage, I. Band, стр. 125 примеч. II, Миттермайера и особенно статья Миттермайера в Archiv’е des Crim.-Rechts 1849, стр. 269.
[3] Дамбах, стр. 64, полемизируя против Лаутербаха, задается вопросом, каким образом теория его может объяснить разнообразие давностных сроков. “Спрашивается, говорит он, неужели adulterium и lenocinium настолько труднее доказать, чем inceslus conjunctum cum adulterio, что первый погашаются в 5, а второе в 20 лет”.
Точно то же, продолжает он, можно сказать и об остальных преступлениях. Так, применяя теория Лаутербаха к тому постановлению, в силу которого убийство погашается в 20 лет, а parricidium никогда, следовало бы признать, что отцеубийство можно доказать гораздо легче, чем всякое другое убийство. Kill, Gerichtssaal 1868, стр. 439 и след.
[4] Verjahrungslehre Band II, стр. 418 говорит, что обстоятельства дела окажутся по прошествии многих лет настолько нераспознаваемыми, что суду придется только слишком часто постановлять non liquet, т. е. оправдывать подсудимого за недостатком доказательств его виновности. Кредит уголовного правосудия, продолжает он, подорвется, если следствия будут слишком часто прекращаться за невозможностью добиться истины.
Pulvermacher (Golldammer’s Archiv 1870, Marz-Heft, стр. 30) на это возражает, что non liquet в праве гражданском действительно был бы немыслим, он изобличил бы неспособность судьи. В праве же уголовном он обусловливается недостаточностью следственного материала и ни в каком случае не может быть поставлен в вину судьи, его определяющему.
[5] Deutsche Allgemeine Strafrechtszeitung 1867, стр. 47.
