Press "Enter" to skip to content

Первая самостоятельная конструкция: деликтная

Первой неаналогистической конструкцией является деликтная теория. Оказывается, что и ее появление на сцене догматики может быть поставлено в связь с самыми элементарными причинами.

Около начала тридцатых годов первый период развития конструкций авторского права заканчивается точным и резко отрицательным результатом. Неудачи всех дотоле сделанных аналогистических попыток привели авторов к убеждению, что запрет контрафакции не выводится из общих положений Gemeinrecht’a.

“По одному пункту мы все теперь согласны,- пишет Кrаmеr[1] ,- а именно, что гордиев узел контрафактной контроверзы не может быть развязан приемами юридической диалектики: его надо рассечь мечом специально изданного закона”. “Ни римское, ни каноническое право не дают материала для защиты авторских прав[2]“.

Advertisement

Десять лет проходят затем в разработке Bundesbeschluss’oв, которые должны были урегулировать авторское право. Как только они были изданы (19 июня 1845 г. и др.) появляется и приноровленная к обстоятельствам деликтная доктрина (первая неаналогистическая конструкция).

Родоначальником ее надо считать Jolly[3]. С изданием новых специальных норм, говорит он[4], задача догматиков сразу изменилась. До сих пор они старались аналогизироватъ, хотя бы и вопреки здравому смыслу: их старания доказать, что контрафакция есть вид воровства, свидетельствуют гораздо больше о “guter Eifer die Verwerflichkeit desselben in recht schwarzen Farben zu malen”, чем о юридической последовательности[5].

Теперь, когда изданы специальные законы, догматик волен дать полную свободу строгой конструктивной логике. Вне закона, продолжает он, нет авторского права. А закон [die Bundesbeschlusse] – “gewahren nur in der Form einen Schutz, dass die Verletzung desselben [прав автора] aпs Delict behandelt wird”[6].

Отсюда Jolly делает такой неожиданный вывод: значит, никакого авторского права вообще не существует, имеется лишь деликт, коего рефлективное действие кристаллизуется как защита авторов[7].

Advertisement

В этой аргументации – столь естественной в своих условиях времени и места – спутаны две вещи: правильная посылка, что авторское право не есть ни “естественное” право, предшествующее законам, ни аналогичное право, дедуцируемое из Gemeinrecht’a,- с неправильным выводом, что специальные законы установили лишь деликт и не создали никакого соответствующего гражданского правомочия.

Конечно, есть деликты, коим не соответствует никакой коррелят гражданского права, но вопрос о том, относится ли авторское право (допускающее, например, отчуждение) именно к этой группе, оставлен у Jolly без рассмотрения[8].

Ввиду изложенных каузальных объяснений по времени и по месту, я считаю, что доктрина Jolly гораздо более глубока, чем аналогичные и обыкновенно цитируемые утверждения Gerber’a[9]. Этот последний аргументирует лишь с естественно-правовой точки зрения (значит, оставляя в стороне вопрос об аналогизировании и его причинах).

“An und fur sich,- говорит он[10], т. е. вне положительных норм, всякий мог бы свободно перепечатывать книгу за свой счет; этим не нарушалось бы право автора, а только его интересы”. У автора нет никакого “ursprungliches Recht”[11]. “Моя доктрина,- прибавляет он[12],- сводится к тому, что право автора основывается исключительно на положительно-правной норме, запрещающей контрафакцию…”

Advertisement

И эту-то доктрину Laband считает единственной до сих пор не опровергнутой! А вся она сводится к утверждению, что авторское право не есть предшествующее законам естественное право[13]! Научная же ее ценность заключается в том, что из указанного труизма выводится неожиданное следствие: значит, и после регламентации авторского права в положительных нормах оно осталось не правом, а интересом!

Некоторые из последователей Jolly идут еще дальше; так: О. Мауеr[14], L. Dоnzel[15].


[1] Die Rechte etc., 1827, стр. 6

[2] Ibidem, стр. 8

Advertisement

[3] Обыкновенно делают по этому вопросу ошибку, указывая на более позднего Gerber’a. Работа Jolly мало кем из авторов изучена в подробностях.

[4] J. Jolly, Die Lehre vom Nachdruck, Heidelberg, 1852, cтp. III-IV

[5] Ibidem, стр. 8

[6] Ibidem, стр. 61

Advertisement

[7] Ibidem, стр. 63 и стр. 91

[8] Намеки на этот вопрос имеются, впрочем, и у него. “Nirgends also findet sich eine Anerkennung einer allumfassenden Berechtigung des Autors an semem Werke, welche man passender Weise als Eigenthum bezeichnen konnte; uberall ist er auf das einzige, ganz bestimmte Recht beschrankt, Andern die mechanische Vervielfaltigung seines Werkes untersagen zu durfen” (стр. 68).

Ошибка Jolly заключалась именно в том, что он не догадался спросить себя: разве необходимо, чтобы гражданское правомочие имело содержанием своим eine allumfassende Berechtigung? разве “das ganz bestimmte Recht” не может составить содержание именно цивильного правомочия?

[9] С. von Gerber, Gesammelte Juristische Abhandlungen, I, Ibid. 1872, “Ueber die Natur der Rechte der Schriftsteller und Verlegen”, стр. 261-310 (стр. 68).

Advertisement

[10] Ibidem, стр. 270

[11] Ibidem, стр. 264

[12] Ibidem, стр. 272

[13] Еще в 1867 r. Mandry, ничтоже сумняшеся, писал. “Die Kommission hat nicht angenommen ein ursprungliches Recht des Autors, aus dem das Nachdrucksverbot einfach gefolgert werden konnte und musste”. У Dollmann’a, Gesetzgebung von Bayern, I, 1867, стр. 91

Advertisement

[14] O. Mayer. Die concurrence deloyale, Ein Beitrag aus dem franzosischen Rechte etc., в Goldschraidt’s Zeitschnft, XXVI, стр. 363-437

[15] L. Donzel (Commentaire etc., стр. 203) сводит все патентное право к процессуальному моменту переноса onus’a probandi!!

Comments are closed, but trackbacks and pingbacks are open.