В теснейшей связи с общими вопросами о природе права, органической или механической, в современной литературе шло развитие другой очень важной контроверзы о границе права публичного и частного.
Для дальнейшего изложения эта контроверза представляет особую важность, ибо назначение наших занятий есть одна из этих двух областей, область права частного. Разъяснив в § 2 вопросы метода изучения права в связи с природой его, мы здесь попытаемся установить круг явлений, подлежащих нашему изучению.
До самого последнего времени вопрос этот считался разрешимым с помощью простого указания на текст источников, где мы находим прямо данный на него ответ.
Это известное место Ульпиана, которое мы читаем в L. 1 § 2, D. de just, et jure I. 1. “Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem; sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim”.
Проф. Дернбург в своих Пандектах обращает, ввиду вышестоящих слов (hujus, sc. juris, studii duae sunt positiones), наше внимание на практический характер этого деления двух сфер права у римлян, так как там различалась особая профессия политической деятельности и другая профессия, собственно юридическая, в сфере частного права.
Это совершенно верно. Но вопрос, который нас занимает, заключается в том, как провести в области права границу между jus publicum и privatum? Следует ли нам проводить ее так же, как проводили ее римляне? Какое значение этого деления, историческое, для процесса развития права частного, и ближайшее, практическое, для применения его к условиям нашей культуры.
Натурально, вопросы эти стали живо интересовать юристов нашего времени в связи с общим движением нашей юридической литературы, в связи с вопросом о достоинстве и значении римского права для нас, с задачей разъяснить природу права, универсальные и национальные моменты в нем, преобладающее значение формального или материального элемента в праве римском и нашем, наконец, в связи с только что разъясненным нами вопросом, как создается право, силой ли простых велений законодателя, или процесс его образования не находится в теснейшей зависимости от этой формы, а идет своим историческим путем, знает иные формы, кроме закона, способные тоже давать основу положительному праву.
Группировка взглядов в этой, теперь очень живой, контроверзе идет в немецкой литературе по этому вопросу почти так же, как и по вопросу о природе права. Мы встретим тут те же имена руководящих людей на той и на другой стороне, какие встречали и в вопросе о природе права, стоящими врозь.
Оно натурально. Если право есть только закон, то элемент публичный должен в самой сильной степени давать себя чувствовать в любом построении права частного. В те времена, когда все право имеет превратиться в политику силы, в Staatsmaschinerie, когда государству нужно в данную минуту сосредоточить все средства к одной цели, скажем, к поглощению политических организмов octav-volum’a волюмом in folio, там и у тех писателей, которые дают теоретические основы для таких планов, право частное потеряет всякую самобытность, все будет поглощено этой конечной целью всех конструкций.
Наоборот, в другой группе, где процесс исторический, а не вдруг возникшие политические цели, лежит в основе понимания права, там право частное не будет иметь характера только средства для посторонней цели.
Существо его институтов, построение их удержит на себе непременное свойство особенности от jus publicum, самобытности, связанной, правда, с успехами правосознания в народе, в живом историческом организме, но не зависящей от случайно изменчивых политических комбинаций.
Итак, что ж это за различие права публичного и частного? Какой его исторический смысл?
В школе гегельянцев, имевшей, как известно, и у нас, особенно в 40-х годах, горячих последователей, с исходной точки развития мирового духа (Weltgeist), всемирно-историческая роль Рима освещается таким образом.
Восток почиет неподвижно в неразграниченном единстве сознания религии, нравственности, права. В идее Востока нет места началу свободы индивидуума. Она вся есть идея необходимости, заповеди божеской, где лицо есть только орудие и никогда само себе цель.
Там нельзя искать начала права, выделившегося из этого единства сознания в виде особой области свободного сознания человеком себя как цели, как субъекта права частного. – В мире эллинском исторически осуществляется иная идея. Это, в противоположность Востоку, воплощение индивидуализма.
В Греции – мир свободы, возвышающейся лишь до единства идеи. Это индивидуализм, не воплотившийся ни в каких общеэллинских установлениях для права. Единого греческого права нет. – Рим принимает в свои недра эти обе идеи, идею свободы (Греция) и необходимости (Восток), из коих слагается понятие права, и в борьбе их и в сочетании, примирении лежит всемирно-историческая задача Рима.
Не надо быть последователем гегельянского метода мышления, чтоб оценить силу этой абстракции. Ф. Лассаль (гегельянец), оценивая эти формулы Гегеля, находит в них лишь общее завладение, в царстве мысли, миром явлений и требует, чтоб “генералы Александра Македонского” разработали в подробностях, овладели отдельными провинциями этого царства, изучая дальше и полнее исторические явления.
Ihering выражает собственно ту же гегельянскую мысль, определяя в Geist’e историческое призвание Рима такими словами: “как бы мы ни ценили, высоко или низко[1], заслуги римского гения, нет сомнений, что открытие права частного есть дело Рима” (В. 2. § 36).
Брунс развивает эту мысль так: “всемирно-историческое значение римского права основано на том, главным образом, что в нем развилось абстрактное понятие субъективного права, т.е. всеобщее и одинаковое признание права (Berechtigung) за индивидуумом”.
Оно сочетается из обоих основных элементов понятия права, из свободы и необходимости. “В этом и состоит то, что мы называем универсальным характером римского права”.
Это не значит, однако, спешит оговориться Брунс, что римское право есть вечное, абсолютное право для всех времен и народов, и чтоб хотя один из новых народов мог обойтись им одним; это значит только, что в нем (в праве римском) тот существенный элемент, который составляет основу всякого права, развился до такой законченности, что оно способно служить теоретически и практически пригодным образцом для всех времен и народов[2].
Отсюда, из этих элементов свободы и необходимости, нельзя, натурально, теоретически построить право какого-либо народа. Эмиль Кунце справедливо замечает, что во всяком живом действующем праве мы имеем не априорные конструкции, а собрание иррациональных (конечно, в логическом, а не в историческом смысле) величин.
Они получаются из неодинакового сочетания начал свободы и необходимости в разных системах положительного права. Тут нет резких переходов. Преобладание элементов необходимости дает нам все глубже и глубже в область азиатской культуры уходящие типы институтов.
Там настоящая почва невольного, зависимого, подчиненного положения лица и неизменных норм, там преобладание начал господства и необходимости в праве, там право есть настоящий приказ господина его рабу. На чем бы ни держалась основа этого отношения, все равно, индивидуум есть только средство, и цель лежит вне его.
В основе тех конструкций и того мировоззрения лежит тоже расчет, крайне высоко сознанная цель; но нет индивидуальной свободы, есть интересы, но нет воли, которая приводила бы в движение этот мир отношений, нет лица, право безлично, бессубъектно в смысле индивидуума, человека.
С иными явлениями встречаемся мы в европейской (со всеми переходными ступенями в смысле места и времени) культуре права. Здесь элемент свободы в праве не есть подавленный, поглощенный в строении институтов. Наоборот, все право создано человеком и имеет его целью.
Гермогениан, аргументируя порядок изложения римской системы права, говорит: “Quum igitur hominum causa omne jus constitutum sit primo de personaram statu… dicemus” (1. 2. D. de statu hom. 1. 5). Выражая полно и ясно эту же мысль, Алоис Бринц пишет: “право есть закон (вернее, норма), которого поводом, предметом, целью и творцом является человек”.
Это идея, впервые сознанная Римом и воплощенная римским гением в целый комплекс точных понятий и институтов права частного. Там, где нет признанной Римом способности воли (у перегринов в известную эпоху, у рабов), там нет права.
Никогда римляне не отвергали в этом, чужом для них мире, интересов, потребностей, нужд; они не знают только их права, ибо отвергают их волю, их свободу, не гарантируют им ее.
Итак, чтоб было право в римском сознании, нужна воля, но это не есть только внутреннее побуждение, психический процесс, выразившийся в действии. Право есть там, где этот элемент свободы сочетается, в сознании народа, с началом необходимости, с элементом нормы, где образовалась эта неразрывная связь.
Отсюда, только в известном мире лиц, вещей, деяний способны образоваться юридические институты. Этот круг лиц, вещей, деяний все расширяется, изменяет свой характер, но право все-таки есть только там, где есть начало воли и начало нормы, элемент свободы и необходимости.
В зародышном состоянии это явление особых прав союза (целого) и самостоятельных по отношению к нему прав отдельных его членов (jura singulorum) видно везде на европейской почве, но нигде оно не достигло такой формы выражения, такой полноты развития, как в Риме.
В Риме эта свобода лица в известной сфере отношений крайне рано выразилась в объективных нормах, общих для всех граждан, равных и не допускающих никаких отступлений, никаких привилегий. В этом виде свобода лица (гражданина), определенная общей нормой и огражденная органами суда, существует уже в законах XII табл.
Оттуда идет, вместе с расширением круга лиц, мира вещей, способного делаться все более развитым, сфера свободы лица, гарантируемая известностью и постоянством определяющих ее норм гражданского суда.
Чтоб возможно было медленное и постоянное развитие этих общих институтов права частного, сперва национального, потом общенародного, нужно было постоянное и близкое соотношение между органами власти и кругом лиц правоспособных в цивильном смысле.
В республике эта связь нормирующих и ограждающих право органов власти (элемент необходимости в праве) с кругом самих граждан, для коих право образуется (элемент свободы), есть самая тесная и близкая. С упадком нравов в кругу граждан эта основа гражданской свободы, лежавшая в них самих, исчезает.
Цивильная правоспособность быстро расширяется за пределы этого тесного круга людей, и право гражданское продолжает развиваться и обогащаться новым содержанием, благодаря, главным образом, науке и вновь возникшему органу народной воли в лице princeps’a.
В этом едином органе сочетались все существовавшие в эпоху республики отдельные органы, деятельность коих имела целью созидание и ограждение цивильной свободы граждан.
Вот как ныне представляют себе исторически определившуюся сферу свободы лица[3] и заслугу римской цивилизации в этом смысле.
Чтобы в условиях того времени сделать ясным противоположение понятий публичного и частного права, Ульпиану довольно было простого намека на конечную цель институтов того и другого рода.
Для чуткой к этому явлению мысли, в обществе, знававшем две разные профессии, соответствовавшие тому и другому праву, не было надобности не только писать трактатов о том, “что есть гражданское право и где его пределы”, но даже просто подбирать к указанному признаку (utilitas singulorum, собственно материальному) еще ряд признаков формальных, которые всякому были и без того видны.
Пока западная юриспруденция, в процессе рецепции, ограничивала свою задачу усвоением латинских текстов, понятия jus publicum и jus privatum механически применялись к сфере новых явлений, далеко не соответствовавших условиям их возникновения на классической почве.
Когда у новых юристов явилось побуждение сопоставлять не готовые только понятия, латинские и наши, а процессы их образования у римлян и у нас, то текст уже не решал ничего, и вопросы стали ставиться совершенно иначе. У римлян могло быть jus publicum и jus privatum, а у нас может не быть этого расчленения.
Какой смысл оно имеет для Рима и какой его смысл для нас? Условия нашего быта иные, чем их. Не суть ли заимствованные нами у них категории, только им свойственные, а нам чуждые? Для ответа на эти вопросы недостаточно простой ссылки на текст, доказывающий, что так было у римлян, ибо у нас все это может быть иначе.
Дело, по-видимому, простое сделать шаг от текста к жизни, к жизни римской и нашей, а между тем каких, и именно в данном вопросе, об отношении права публичного и частного, о пределах права гражданского, – каких усилий стоил этот простой шаг!
Чтобы сделать это простое различие, надо было искать точной постановки вопросов о праве вообще. Это проблема философская. Она увлекала исследователей часто очень далеко от области практической юриспруденции к задачам этики, экономии, социологии, коих вовсе не касалась римская юриспруденция, имея налицо, как данный факт в полном его развитии, и это право, и эти обе сферы институтов цивильных и политических.
В немецкой литературе нашего времени мы могли бы назвать писателей, которые, по-видимому, приняли самый прямой путь к устранению сомнений. Весь вопрос о различии права публичного и частного есть чисто римский, унаследованный нами оттуда, неважный для нас, ибо мы не только не различаем этих двух областей права, но наша заслуга, достоинство новой культуры и состоит все в том, что мы не отделяем не только публичного и частного права, но даже сферы права от сферы нравственности, как это делали римляне.
Это направление мыслей, получившее новый толчок в движениях 1848 года, национальное по отношению к праву римскому, и отрицательное, исключительное по отношению к другим национальностям, хорошо знакомо было Савиньи, и уходя, уже на склоне дней, с высоких ступеней своей неудачной политической карьеры, он дал оценку этому направлению.
В VII т. своей системы, во введении, подписанном августом месяцем 1848 г., мы читаем: сорок лет назад, когда я занимал кафедру в одном баварском университете, там жил профессор ботаники, не баварец по происхождению, который любовь свою к баварскому отечеству выразил в том, что изгнал из ботанического сада все растения, не находимые в диком виде на баварской почве, чтоб иметь, таким образом, истинно родной, отечественный сад.
То же направление мыслей он видит у юристов, желающих только родного права и полагающих, что право римское и германское надлежит мыслить как две враждебные культуры права. Это направление он считает опасным для немецкой юриспруденции[4].
Около того же времени мы видим другое, неизмеримо более плодотворное движение в кругу немецких юристов, направленное к изучению экономических основ быта, коими обусловливается пригодность юридических институтов того или другого происхождения для нашего права.
Здесь так же, как и в сравнительной оценке нравственных свойств римского и нашего обществ (римского эгоизма и нынешнего альтруизма), общие характеристики обыкновенно или очень скудны, или произвольны.
Легко утверждать, что у римлян (какой эпохи?) преобладающий характер конструкций есть формализм воли, что у нас, наоборот, больше склонности в конструкциях юридических к материальному, к содержанию, к экономическому побуждению, к экономической цели построения, что у нас не та абстракция, не то чувство формы, как у них. Если это и так, то противоположение в общем смысле все-таки не дает значительных результатов для объяснения явлений теперешнего права.
Зато в частностях противоположение материализма и формализма, иных экономических основ современного и старого римского гражданского оборота, несомненно, дает много плодотворных результатов для правильного разумения римских институтов и наших, взаимной их связи, способности восполнения, замены одних другими и пр. И тут, несомненно, внимательное изучение частностей гораздо полезнее, чем поспешные обобщения.
В этих отдаленных и, однако, предваряющих нередко исследование частностей проблемах, в этом искании элементов нашей и римской юридической конструкции вопрос об отношении прав публичного и частного играл всегда видную роль.
В связи с общим движением немецкой мысли после 1848 г. Iher., тоже в целях эмансипации от римского права, избрал девизом нового направления “durch das romische Recht, aber uber dasselbe hinaus”[5].
В половине 60-х годов этот писатель делает попытку указать новую основу для современного гражданского права, отличную от господствовавшей до сего основы в понятии свободы. Это собственно 35 с. так называемой Allgemeine Theorie der Rechte, составляющей как бы Anhang к обширному труду Geist d. rom. R.
Совершенно согласно избранному им девизу журнала и в духе распространенного противоположения нашего права (материализма) римскому (формализму), Ih. в этой теории спешит заменить, не без фальшивых полемических приемов[6], момент воли в понятии права моментом интереса.
После этой попытки создать теорию права в духе нового времени, In. 12 лет не касался поднятых им тогда общих вопросов и лишь в Zweck’e досказал, как мы видели, свою конструкцию, вытеснив момент воли из понятия права до той меры, что все право оказалось делом неволи, принуждения, политикой власти, расчетом предусмотрительных для недалеких.
Для рассматриваемого здесь вопроса это было одновременно не только отрицание всего права римского, но и поглощение правом публичным всего права частного (а кстати, и церковного, и международного), конечно, в интересах спасения общества от верной гибели.
Приблизительно в ту же пору, когда на Западе определились ясно черты нового направления юриспруденции, задача эмансипации от римских преданий (у нас NB) и замена формализма римских построений более соответствующими нашему времени материальными критериями появилась названная выше брошюра покойного К.Д. Кавелина.
Кавелин находит противоположение публичному праву права частного заветом римской юриспруденции и именно позднейшей ее эпохи, когда общественный дух давно угас и древнее общество представляло собрание разбросанных единиц[7]. Оттуда преувеличение в ней начал приватного, особного, лично-самобытного.
Эти начала прямо противоположны тем, которые характеризуют новоевропейское общество. По свойствам нашего быта и наших воззрений мы склонны до того улетучивать все частное, особное, в публичное, общее, что, может быть, переступаем черту должного[8].
Различие публичного и частного лежит (собственно, должно лежать) не там, где его видят, становясь на эти односторонние точки зрения, римскую и нашу. Чтоб познать, где действительно частное, где публичное право, надлежит заменить эту односторонность воззрений и критериев внешним признаком теоретическим, внутренним обоснованием этого различия.
Для этого надо ветхую храмину римского права разобрать сверху донизу, хорошенько перебрать материал и воздвигнуть вновь на правильных теоретических основаниях. Для этого нового здания частного права надо вперед определить, какие права и юридические отношения должны составить его.
Весь деструктивный план Кавелина составляет несомненное отражение немецкого Sturmperiode с тем существенным различием, что на Западе вытесняют чужое право, чтобы дать торжество своему, мы же производим эту работу не по национальным, а по теоретическим соображениям.
С такой решительностью редко пишут юристы на Западе, ибо воззрение на право как на органическое историческое явление имеет там гораздо более глубокие корни, чем у нас. Разрушение и созидание есть постоянный процесс органической жизни, но это не ломка и притом это не ломка, предпринимаемая по теоретическим соображениям.
Идем далее. Теперешнее гражданское право, начиная с основания, нам негодно, потому что в системе институтов, его составляющих, нет единой связующей основы. Задача наша – открыть эту основу, вернее, создать ее, ибо ее нет в гражданском праве. Где ж ее взять? Тут у Кавелина вступает в силу другая сторона теперешнего движения в Германии.
Мы видели выше, что юристы обращаются, при сравнительном изучении наших и римских институтов, к экономическому критерию, к интересу. У нас иные экономические условия. Наши конструкции не носят характера формализма. У нас яснее материальный, экономический момент в понятии права. Вот эти самые возражения фигурируют и в брошюре Кавелина.
Но так как он руководится не столько сравнительным, сколько логическим критерием, то у него оказывается для нового гражданского права нужным не изучение отдельных институтов, римских и наших, а лишь перенесение из публичного права некоторых материй в частное, а из частного в публичное. По какому основанию? По основанию логическому, чтоб было единство институтов того и другого (публичного и частного) права.
Что же, спрашивает К., способно дать такое единство институтам права частного? Ответ – имущественный интерес, определяющий право. Где предметом права будет вещь, услуга, материальная ценность, там мы имеем право гражданское; где, стало быть, этого нет, там публичное.
Мы начинаем переноску. Сперва надлежит перенести все право семейное в область публичного права. Почему? Потому что оно “не имеет ничего общего ни с вещными правами, ни с правами по обязательствам, ни с юридическими отношениями по наследованию” (с. 134). Это, однако, едва ли справедливо!
Семейное право и в Риме и у нас было и остается в самой тесной связи и с наследованием, и с вопросом имущественным вообще. Довольно вспомнить один институт приданого… С другой стороны, когда же и кто утверждал, что строй семьи весь принадлежит к области права частного или права только?
У римлян семья составляла всегда сферу права и нравов, некогда освященных культом. У нас тоже X т. вовсе не исчерпывает семейного права, как это известно каждому. Что ж мы перенесли? Решительно неизвестно! Мы срыли, так сказать, несуществующую гору.
Право семейное никогда не стояло целиком по сю сторону межи публичного и частного, а всегда было на меже права и нравов, никогда не освещалось характером простого имущественного расчета, хотя отнюдь не исключало его вполне ни у римлян, ни у нас.
Другая переноска по тому же принципу. “Юридические отношения, возникающие по взысканию (не по установлению в виде общей меры) податей и денежных повинностей” и проч., должны быть перенесены в область права частного (с. 136). Тут в современных законодательствах есть разные непоследовательности, в коих главная вина, думает Кавелин, падает на римское право. Допустим.
Но предварительно справка с Гаем или с указаниями к нему по учебнику Келлера (Der rom. Civilprocess. § 20. Gai. IV. 26-29. 32. Pignoris capio). Оказывается, что частный иск по взысканию aes militare, equestre, hordearium по платежам за jumenta (in dapem) и проч. имел место в Риме издавна.
Таким образом, мы начали с обвинения римского права в разных нелогичностях и кончаем тем, что обогащаем и без того тяжелый для нас процесс рецепции чужого еще новым актом рецепции, притом из такого старого времени, из эпохи XII табл.
Мы готовы были бы продолжать переноску, хотя, признаемся, теряем доверие к этому процессу. Поняв буквально имущественный критерий, мы навязали бы себе перенесение артиллерии, флота и крепостей из права публичного в право гражданское.
Мы видим в дальнейшем вопросы имущественные, решаемые вовсе не гражданским правом и судом, и неимущественные интересы, вопрос о законности рождения, которого не решит иной трибунал, кроме цивильного или цивильноцерковного, если на форме брака лежит признак исповедный.
Будем ли мы, однако, осуждать Кавелина за эти не удовлетворяющие нас результаты его опыта? Далеко нет. Неудачи могли обусловиться очень различными причинами. Рядом с этим невозможно отрицать изумительного таланта покойного ориентироваться в вопросах самых сложных, требующих, при настоящей путанице понятий, большой бдительности для своего уяснения.
Сверх того, в призыве покойного перебрать сверху донизу ветхое здание римского права, чтобы основательно определить наше отношение к нему, мы видим вполне правильную точку зрения на задачи современной цивилистики.
Обобщения могут не удаваться, быть преждевременными, но разбор частностей, их внимательное изучение, сопоставление латинских институтов с конструкциями права современного есть дело самое плодотворное.
В последнее десятилетие, на наших глазах, молодому талантливому немецкому ученому Августу Тону удалось вполне правильно поставить проблему определения границы права публичного и частного, связать этот вопрос с рядом других, тоже довольно сложных юридических понятий, и приготовить таким образом почву для ясной постановки и еще дальнейших, тесно с этими вопросами связанных, задач юриспруденции.
Вот как развивает свои мысли Тон.
По Ihering’y, для понятия права надо вперед поставить Genuss, Interesse. Тон вовсе этого не требует. Но когда и тот и другой берут пример из действительности, то оба оказываются на одной стороне. Пример такой. Государство вводит покровительственный тариф. От этого прежде всего очень выигрывают производители покровительствуемого продукта.
Это их имущественный интерес. Есть ли это, однако, их частное право? Для того ли повышена ввозная пошлина, чтобы содействовать их обогащению? Совсем нет! Цель закона здесь не есть utilitas singuloram. Итак, чтобы utilitas singuloram стала частным правом, для этого нужен еще формальный признак; по Ihering’y, этот формальный признак дается иском[9], защитой данного интереса лица перед судом.
Вот тут только, в сочетании частного интереса с частным иском, и образуется понятие частного права. С этим существенным признаком формы Ihering подходит совершенно близко и к римским конструкциям, и к тому, что находим у Тона; но конструкция Тона гораздо законченнее, отчетливее и проще.
Тон вовсе не в сфере экономических проблем. Весь вопрос об интересах, об имуществе, о материальных критериях он оставляет в стороне. Его критерии для построения юридических понятий суть формальные, воля, учение Hegel’я. Заслуга Тона в том, что для своих построений он берет момент не внешний для права, не произвольный, а внутренний, необходимый для него, момент нормы.
Его метод есть настоящий метод юриста.
Всякое право есть норма. Итак, право ветхо- или новозаветное, наше, чужое, продукт измышления и расчета или нет, с материальной, формальной окраской, – это все равно, но если оно есть право, то оно должно быть нормой.
Цель всякой нормы не есть личная, частная, и если мы в праве будем иметь в виду только это свойство нормы, этот его непременный признак, то все право будет публичным. Оно все созидается для целей общежития, а не навстречу им.
Это различение элементов нормы в любой юридической конструкции от основанного на этой норме притязания хорошо известно всякому юристу из самых первоначальных понятий, с коих мы начинаем наши догматические курсы, – norma agendi и facultas agendi; не менее того последовательное проведение этого различения дается далеко не легко.
Один из самых заслуженных пандектистов, Алоизий Бринц, установляя различие приватного и публичного права, называет приватным по преимуществу то право, которого нормы могут быть отменяемы (derogirbare Satzungen) волей лиц. Против Бринца – ф. Бюлов. Положение Бринца совершенно ошибочное.
Таких норм, кои отменялись бы волей частного лица, нет вовсе, ни в публичном, ни в частном праве. Норма, коей мне предоставляется взыскивать долг по обязательству моего должника, есть вполне частноправные. Я могу не взыскивать этого долга, но этим я не отменяю нормы, а лишь не пользуюсь моим правом.
Отменить этой нормы я не могу никакими актами моей воли, и если бы я вошел в соглашение с кем-либо о неприменении к нему никогда этой нормы, такое соглашение не имело бы силы, и при первом новом обязательстве этого лица я мог бы потребовать уплаты долга по общей норме.
Нельзя действительным образом уговориться с кем-либо de dolo non praestando (Celsus. 1. 23 D. 50. 17). Нельзя заранее отказаться от взыскания убытков, которые я могу понести от пароходных и железнодорожных предприятий (ст. 683, п. 3, Т. X). Это в высокой степени характерный для свойства нормы, как достояния публичного, общего, признак.
Множество норм приватного права имеет характер диапозитивный, т.е. лицо, коему они дают юридическую основу для притязания, может не пользоваться ими для своих целей, но непользование и отмена, диспозитивность и Derogirbarkeit не одно и то же. По-видимому, Brinz прав ввиду предоставленной лицам возможности завещать имущество и этим отменять порядок преемства по закону.
Но и здесь легальная норма (si intestatus moritur и проч.) дает лицу на волю или завещать, или оставить наследство незавещанным, стало быть, лицо лишь пользуется или не пользуется предоставленным ему правом, а не отменяет никакой нормы. Если б я отказался раз навсегда от права завещать или от права кому-либо наследовать по закону, то я, для себя, по-видимому, дерогировал бы норму.
Но такие акты, так же как отказ раз навсегда взыскивать по долговому обязательству, не входят в сферу юридических сделок гражданского права и не могут помешать мне сейчас же написать завещание или принять любое, открывшееся за сим, наследство в общем порядке закона.
Итак, нет отменяемых актом частной воли норм, а есть нормы диспозитивного характера. Покуда мы знаем в праве одной свойство – это норма, и как таковое все право есть публичное, jus commune, jus publicum, которое privatoram pactis mutari non potest[10].
Конструкция Тона устраняет возможность всяких колебаний по этому вопросу. Выделив понятие нормы, он разбирает состав юридических норм. Из его разбора, анализа норм получаются такие результаты. В составе нескольких юридических положений может скрываться одна абстрактная норма.
Возьмем для примера ряд положений, ограждающих жизнь людей от насилия со стороны других. Из этого ряда положений можно извлечь простой императив[11], который будет составлять тоже норму, обязательную для всех. Это, положим, императив “не убей”.
Для случаев нарушения такого общего характера императива в тех же юридических положениях можно раскрыть другие нормы, коих назначение в том, чтоб стать на место первых ввиду их нарушения. Итак, при нарушении взятой выше нормы норма второго рода (секундарная, тогда как первая есть примарная норма) будет состоять, положим, в отмене неприкосновенности жизни убийцы.
У римлян это homo sacer. У нас это будет смертный приговор. Тон получает из такого анализа результат, важный для общих его юридических воззрений, результат очень ценный, ибо он признает свойство нормы юридической за нормой примарной, независимо от вопроса о принуждении, потому только, что и она сознается как общеобязательная, потому что в ней выражена всеобщая воля.
Не недостаток насильственных мер, а недостаток общей воли, общности сознания обязательности норм лишает международное право той эффективности, какую имеют нормы в кругах более тесных.
Что эти конструкции Тона неизмеримо выше строений права у Ihenng’a, что мысль Тона обнимает собой массу явлений, которые у Ihenng’a остаются вне сферы права, каковы нормы права церковного, корпоративного, нормы права обычного, и что сверх того только в ней способна найти себе примирение изменчивость состава юридических институтов в процессе историческом – это не подлежит никакому сомнению[12].
Но эта сторона дела для нас есть менее близкая здесь, чем следующая за сим попытка этого ученого построить на этом анализе те признаки, коими определяется граница публичного и частного права.
Переходя к этому пункту его учения, мы видим, что Тон в моменте нормы не видит ничего данного для такого различия. Всякая норма, и, стало быть, все право есть общая воля (communis reipublicae sponsio)[13].
Не по лицам, к коим они обращены, не по интересам, которые ими ограждаются (интерес может быть имущественным и не быть частным, может касаться очень близко лица и не быть только его личным; интерес частный и публичный являются часто в самом близком и неразрывном сцеплении), а по особому формальному признаку возможно в любом комплексе норм определить принадлежность данной нормы к сфере приватного или публичного права.
Этот признак определяется так. За нарушением нормы следует известная реакция. В массе случаев такая реакция будет исходить непосредственно от органов, ограждающих публичные, общие, всем одинаково близкие интересы. Но возможны условия, где ограждение нарушенных норм права вовсе не вызывает непосредственно такой реакции.
Противодействие этому нарушению ставится в зависимость от воли заинтересованного. Не государство поднимается само на защиту потерпевшего, когда N не заплатил ему долга, занял часть принадлежащей ему земли под постройку, перешел пределы дозволенного в сближении с его женой.
Нормы права, ограждающие силу обязательств, неприкосновенность вещных прав, чистоту семейных нравов, существуют для всех и каждого, но интерес, ими огражденный, есть в той мере личный для каждого, что притязание к защите нормы может, без всякой опасности для права, быть предоставлено самому заинтересованному. Вот этот диспозитивный характер ограждения юридических норм и определяет собой особенность известной группы норм и дает им свойство частноправных.
Итак, мы будем иметь юридические нормы, юридические институты права приватного, и по этому признаку частного притязания лица к лицу, лица единичного к лицу коллективному, к самой казне, и обратно, – мы будем судить о свойстве права, о свойстве дела гражданского или публичного.
До какой степени этот признак есть простой и осязательный, это видно из того, что старая наша практика, очень далекая от всяких аналитических приемов истолкования природы прав частных и публичных, ощупью, так сказать, подошла очень близко к нему в своей деловой терминологии[14].
В актах прошлого века мы беспрестанно встречаем противоположение дел общенародных, криминальных и челобитчиковых, или общенародных, интересных (связанных с интересом казны) и челобитчиковых.
Полного соответствия понятия дела челобитчикова и права частного нет у нас, нет, как увидим, и в западных учениях, но отметить чуткость нашей практики к тем же признакам, к коим приводят нас теперешние немецкие учения, конечно, любопытно[15].
В последнее время этот чисто юридический метод различения сферы права частного и публичного дает в немецкой и в нашей литературе повод к двоякому недоразумению.
Спрашивают, во-первых, почему требуется именно иск, частное притязание, чтоб определился характер известной нормы как гражданской? Разве до правонарушения, до того времени, когда возник иск, свойство права как частного вовсе ни в чем не видно? Это чистое недоразумение.
Требование искового притязания составляет здесь как бы фокус, в коем собираются характерные для права частного лучи преломления. Не следует отсюда заключать, что где нет правонарушения и пока не возникло исковое притязание, до тех пор вовсе нельзя и угадать права частного. Это прямое непонимание дела.
Независимо от правонарушений и прежде всяких исков частное правоотношение получает свою юридическую известность (момент возникновения), утверждается в своей силе (укрепление), гарантируется в своем осуществлении (разными способами) и проч. все же по инициативе заинтересованного. Независимо от его почина оно легко потеряет известность, осуществимость, перейдет на степень притязания иного типа, не только не цивильного, но вовсе не юридического.
Итак, во множестве признаков, вполне независимо от наличности правонарушения или искового притязания, во всем строе правоотношения и института видна его цивильная складка; но нигде, натурально, чисто юридическая, и именно цивильная физиономия правоотношения не выразится так полно и рельефно, как в исковом притязании. Реквизит иска обозначает только это и ничего более.
Другое недоразумение еще более любопытное. Спрашивают, во-вторых, если этим признаком частного иска определяется свойство права (правоотношения, нормы, института) как частного, то от кого же или от чего будет зависеть дать в одном случае эту охрану, частный иск, в другом другую, публичную защиту. Критерий, коим следует руководиться в этих вопросах, должен быть известен заранее. Как же его найти?
Для действующей системы различие способов ограждения норм может быть объяснено положительным авторитетом нашего закона. Мы, наше законодательство, наша практика рассматриваем такие-то институты как частные. В силу этого и иски для осуществления нарушенных прав не могут быть иными, как частными.
Основу, стало быть, составляет позитивный авторитет законодателя, судебных органов и проч. Это, натурально, так и бывает там, где мы имеем дело с развитой догмой и отношением к ней отдельных притязаний. Кто ссылается в суде на действующую норму, fundatam habet intentionem in jure.
Мы, однако, не вправе останавливаться на этом одном в вопросе научного интереса. Для права, особенно для права гражданского и для судебного осуществления частных притязаний, последнее основание не может лежать в положительном авторитете закона, суда, и ни в чем более…
Если это не есть эфемерная, вымышленная система, а продукт исторического развития национального правосознания, тогда немыслимо базировать свойство частного притязания на таком чисто внешнем, произвольном факторе. Основание должно лежать где-то глубже.
Собственно, здесь только и возникает вопрос: почему, по какой постоянной причине в данном юридическом быту законодатель, суд, система действующих норм дает некоторой категории институтов свойство цивильных, некоторой категории исков характер приватных притязаний?
Для этого должна существовать основа не внешняя (lex ita scripta est), а внутренняя, которая и определяет собой волю законодателя, направление практики. Вот чего от нас требуют! Мы должны указать эту внутреннюю причину или основу обособления гражданских исков и норм.
Она, говорят нам, должна лежать в существе самого отношения, а не в способах защиты норм. Итак, утверждая, что в иске лежит постоянный и верный признак свойства самого права, вы, дескать, не отвечаете на вопрос, а лишь уклоняетесь от ответа.
Некоторые немецкие (Бирлинг), а за ними и отечественные цивилисты прибегают к любопытному сравнению, чтоб иллюстрировать фальшь приема, которого мы держимся.
Если нам надлежит определить или различить органы или отправления в составе или в жизни известного организма, то, натурально, мы будем для этого искать признаков, лежащих в существе, в природе этих органов, а не в лекарствах, к которым прибегают, чтобы восстановить их функции. Органы и отправления составляют аналогию норм, правоотношений, а иски – лекарств.
Очевидно, под лекарствами юристы (Бирлинг и его последователи) на сей раз разумеют внешние средства, к коим прибегают в случае болезни. Если бы это не были лекарства подобного рода, а целебные силы самого органа, которые ведут к восстановлению его нормального состояния или его отправлений, то аналогия не послужила бы к обличению ошибочности нашего метода, но была бы, несомненно, ближе к делу, ибо целебные силы самого организма не суть свойства внешние, а внутренние, коими определяется сам организм и его особая природа (так теперь Marcel Planiol).
Но независимо от этого, составляет ли в самом деле иск нечто для права внешнее, нужное только на случай болезни, как лекарство для организма, или исками не внешним, а внутренним образом определяется самое существо нормы юридической, именно внутренняя ее природа?
Виды наших оппонентов нетрудно раскрыть: формальные реквизиты для права они не считают существенными, их цель в том, чтоб привести нас к материальной его основе, к пользованию (Genuss, Ihering), к материальному расчету, который имеет стать вперед (германисты), к имуществу (Кавелин).
Мы видели выше, что этот неюридический критерий не дает никакого результата. Может быть налицо Genuss, но при этом может не быть права[16] (Reflexwirkungen у Ihering’а). Может быть налицо материальная выгода (покровительственный тариф для внутренних производителей), но не быть иска для ограждения этого интереса против убытков.
Может не быть налицо никакого материального интереса (мое имя, которое присваивает себе другой, принадлежность мне авторства в художественном, литературном произведении, la recherche de la paternite, притязание к наследству, обремененному долгами) и, однако, иметь место иск, чисто частный по своему строению.
Итак, никакими неюридическими признаками мы не хотели бы определять право по существу. В этих материальных моментах могут лежать самые явные побуждения, самые несомненные цели юридических конструкций, но право не в них, не в материальном моменте, также не в цели, а именно в моменте формальном, в норме, в иске, в воле лица.
Если поставлен вопрос об отношении иска к норме, то мы утверждаем, что в иске не средство только для восстановления права, а внутренний характерный его признак. Но этим мы не можем ограничиться. Вопрос о том, почему известной категории норм свойствен известный иск (частный), другим – другой, остается все еще открытым.
Чтобы правильным образом и соответственно существу дела объяснить себе отношение иска к норме, нельзя ограничиваться определившимся в известных бытовых условиях повелительным отношением закона к суду.
Надо идти глубже, в область живых исторических процессов, а не отвердевших до известной степени бытовых форм правосознания… Необходимо присмотреться к процессам образования юридических норм не только в прошлые эпохи, но и в явлениях текущего праворазвития.
Составляют ли нормы права, положим, права частного, первичное явление, prius, за которым следуют исковые средства осуществить нарушенную норму, как posterius, или наоборот?
Достаточно восстановить в памяти картину образования гонорарного права, давшего главную основу всей системе институтов juris gentium, чтоб иметь ответ на вопрос. Здесь иск представляет собой тот момент, когда норма права еще, так сказать, зарождается в юридическом сознании сторон и сановника.
Здесь никак нельзя утверждать, что иск есть средство восстановить нарушенную норму. Наоборот, иск является здесь средством дать не определившемуся еще в общем юридическом сознании притязанию истца юридическую определенность и судебную защиту[17].
В этом виде, в виде притязаний истца, обнаруживается зародыш последующей нормы, существующий пока на степени субъективно сознаваемого права, коему претор дает в конкретном случае эвентуальную охрану.
Абстрактная норма права выделится и объектируется из этого сочетания лишь впоследствии, и тогда она будет служить окрепшей и постоянной основой исковых притязаний. До этого выделения норма права, так сказать, сливается, сосуществует с иском.
Правосознание здесь находится на степени субъективного. Право я сознаю только как свое право. Обособление нормы права от права в субъективном смысле будет составлять уже последующую стадию зрелости юридического сознания.
У Ihering’a в его ранних трудах (особенно в Geist’e), и в некоторых последующих (Kampf ums Recht) читатель найдет много страниц, прекрасно освещающих эту первоначальную фазу развития правосознания в человеческих обществах.
Мы останавливаемся на этом явлении здесь, чтоб показать, насколько ошибочно воззрение на иск как на нечто для права внешнее, не определяющее его по существу. Живые явления правосознания в прошлой истории права и в текущих процессах праворазвития несомненным образом свидетельствуют нам, что иск есть именно первообраз субъективно сознаваемого права как нормы.
Итак, иск не есть нечто внешнее для права, подобно лекарству от болезни, а наоборот, нечто, по существу связанное с самой нормой, с самим правом, до такой степени присущее ей, что, предъявляя его, мы призываем, так сказать, к действию внутренние, в самой норме лежащие целебные силы для восстановления всей ее здоровой энергии.
Как же, засим, ответить на вопрос, от кого или от чего зависит дать охрану одной норме помощью иска частного, предоставленного на волю заинтересованному, а другой норме помощью иска публичного?
Ответ, сколько кажется, совершенно простой. Надо только раскрыть, как данная норма слагалась исторически. Если она исторически слагалась под действием автономных приватных сделок, под постоянным влиянием приватных притязаний для поддержки субъективно сознаваемых прав, тогда, натурально, и впоследствии, когда объективное сознание права стало общесознанной нормой, ее следует, согласно ее исторической природе и совершенно независимо от ее содержания (Genuss, имущество или иное что), ограждать частным иском.
Это будет норма, это будет институт приватного права, и для данного юридического быта, мы угадаем это по иску, который служит для ее ограждения и который основан на ее внутренних свойствах, лежит в ее юридической природе[18].
Мы на этом останавливаемся. Можно, натурально, идти еще дальше в исследовании отношения иска к норме. Можно задаться вопросом, чем же условливалось в эти первоначальные для развития нормы моменты сознание такого-то притязания как частного?
Ответ мы получим из тех бытовых данных, экономического, социального, умственного, нравственного и т.д. строя эпохи, под влиянием которых находились, жили и действовали люди и общества, в ту пору работавшие на защиту своих интересов и прав.
Но здесь мы уже у предела собственно юридических изысканий, ибо исследование этих общих бытовых условий действительно не есть дело юриста, а дело историка культуры вообще.
Мы пришли, таким образом, к разумению пределов наших штудий в области гражданского права.
Но что, однако, это за пределы? Кавелин говорит нам, что между правом публичным и частным нельзя проводить китайской стены (с. 4), разумея под этим, натурально, что переходы из одной области в другую совершенно возможны; мы прибавим – и часто очень малочувствительны, очень мало осязательны.
С другой стороны, у Кавелина тоже мы встретим такие общие соображения: успехи гражданской образованности измеряются постепенным одухотворением государственных элементов и расширением круга прав частных (с. 62).
Итак, ни в какой догме вы не найдете границы права частного и публичного обозначенными непереходимой чертой и, с другой стороны, время, успехи культуры приносят здесь такие видоизменения, что в одном и том же исторически данном праве, скажем, в римском, в русском, в разные эпохи пределы цивильного и публичного права не одни и те же.
Возможно ли, ввиду этого, ставить отвлеченно вопрос о постоянном, необходимом разграничении того или другого права в любых условиях? Конечно, нет. В обзоре всемирно-исторических явлений, данном выше, мы убедились достаточно, что самое это различие составляет чисто историческую категорию.
Затем, в каждой данной культуре права, между типами резко обозначившегося противоположения всегда найдутся типы институтов переходного характера. “Der Organismus des Rechts beraht demnach gleichsam auf zwei Polen, – говорит проф. Дернбург, – dem Individualismus und dem Socialismus”.
Смысл тот, что все право имеет задачей примирение двух противолежащих стремлений – к особности и к общности, и действительное примирение этих стремлений в отдельных юридических институтах дает различие двух областей права, публичной и частной.
По идеям Оскара ф. Бюлова возможно установить в отдельных институтах не только эти, так сказать, полярные течения, но и еще много точнее, подобно измерениям метеорологическим, средние направления, смешанные, с преобладанием публичного или частного права, не просто, стало быть, pbl. и prv., a pbl. pbl. prv., prv. prv. pbl. и проч.
Преобладающие стремления того или другого рода свойственны известным странам, известным культурам права, историческим периодам этой культуры, изменчивым во времени.
Для уяснения дела примером можно взять явления разного времени в истории права, различных систем права у разных народов, даже разных сфер (чтоб остаться в том же образе выражений, какого держится Дернбург) права в одно и то же время и у одного и того же народа.
Если мы возьмем за признак частного права иск лица, направленный к ограждению норм в его интересе, то окажется, что в Риме и в Англии под этот признак подойдет круг явлений, неизмеримо более обширный, чем у французов, у немцев, у нас.
Actio popularis у римлян, Qui tarn actions у англичан[19] суть иски, в коих каждое частное лицо jure civitatis ограждает свои и публичные интересы, неся в себе самом энергию, нужную для ограждения не себя только, но в своем лице и каждого заинтересованного. Это иск частный, а интерес, им ограждаемый, не есть только особый, мой, челобитчиков.
Строй этого частного иска не тот, конечно, что строй исков, предоставленных на усмотрение лиц. Нет. Если тут я взялся за дело и не довел защиты до конца, то всякий другой становится на мое место таким же хозяином иска, каким был я, овладевает этим же средством для той же цели.
Тут есть челобитчик, есть челобитчики, но иск не челобитчиков, не принадлежит ему, как иск об ограждении его личного имущества, хотя доля имущественного интереса может принадлежать именно и лично ищущему. Что ж это за иски? У римлян это иски с широким приложением частью в области криминального права, частью для ограждения пользования вещами с публичным назначением.
Преимущественно в области криминального права эти иски развились в Англии в виде частного обвинения по действиям преступным. В вопросе, который мы назвали бы чисто публичным, там допускается сильный элемент частноправный, вознаграждение, личный интерес, как поощрение к деятельности в публичных целях.
Это часто очень опасная комбинация, но практичность ее условлена в названных системах именно живостью общественного сознания в отдельных людях. Тот же самый предмет, тот же интерес – пользование вещами публичными, огражден совершенно иначе в законодательстве французском, прусском, австрийском и нашем.
Везде в этих системах вы встретите следующего рода построение для защиты пользования вещами публичными. Я беру пример прусского Landrecht’a: “Die Land und Heer-Strassen, die von Natur schiffbaren Strome, das Ufer des Meeres und die Hafen sind ein gemeines Eigenthum des Staats” (Alg. Landrecht. Th. II. Tit. 14. § 21).
У франц. то же, см. art. 537 и след. У нас (как увидим) близко к французскому, но с несомненным смешением понятий, по существу различных (ст. 406 и след.). Во всех, однако, континентальных кодексах начало одно. Вещи публичные, назначенные для пользования всех, составляют собственность государства, а государство предоставляет пользование ими отдельным лицам.
Посему в случаях, где такому пользованию было бы неправильно положено препятствие, для устранения его нужно действие административных органов, а не частный иск. Конструкция совершенно консеквентна, ибо пользование здесь рассматривается только как уступленное собственников, стало быть, производное от государства право, а не принадлежащее непосредственно каждому jure civitatis.
Вот разные сочетания публичного и частного с преобладанием того или другого элемента в данном институте в разных системах.
Легко демонстрировать изменение, расширение, сужение области права частного, resp. публичного, в разные эпохи. Мы об этом будем иметь случай говорить. Укажем здесь на любопытный образец не свойственного никакой системе, допускающей обособление права публичного и частного, расширения прав частных в нашем остзейском местном кодексе.
В число прав частных, гражданских, в 1864 году там занесено исключительное право собственника прибрежного участка земли на морской берег[20], на самое море и притом без всякой обязанности частного владельца к государству или к обществу, соответствующей особенности этого права.
Статья 1029 говорит: “В Эстляндии собственники имений, находящихся у морских берегов, не имеют обязанности оставлять свободным бечевник и вправе пользоваться всем побережьем неограниченно и исключительно”. Статья 1032 дает им же исключительное на протяжении 3-х верст от берега моря право рыбной ловли[21].
Ничего подобного нет ни в одном цивильном кодексе. Явления такого рода могли иметь место в ту эпоху, когда собственник был в то же время господином, Landesherr’oм, сеньором, а не частным лицом.
Такое право частного лица (не пустить высадиться на берегу моря, как оно может не пустить в свою гостиную) не есть гражданское право, и систематическое место, данное этой статье в названном своде, есть ошибочное.
Если бы это не была ошибка[22], то мы вправе были бы сказать, что стремление к индивидуализму нигде не достигало этого предела, что там, в Остзейском крае, именно полюс индивидуализма, прямо противолежащий самым элементарным условиям всякой общественности (ср. для римского права § 5 I. de rer. divis. 2, 1, где jure gentium берега моря предоставлены публичному пользованию).
Но и в различных сферах одного права русского возможно отметить очень различное сочетание элементов публичного и частного права в отдельных институтах данной системы.
Один из наших исследователей, профессор Гамбаров, справедливо заметил, что в X т., ч. I отсутствует институт, носящий, несомненно, ясно выразившийся характер социально-приватный, именно negotioram gestio, который находим в праве римском, – добровольное и безмездное ведение дел в чужом интересе.
Наш X т. первоначально выработан для применения в небольшом и в смысле права частного довольно разобщенном круге лиц. Там мы найдем вообще более развитую систему прав вещных, именно собственности, институтов, обособляющих частные интересы, чем сферу права договорного, сервитутного, связующую вновь эти розные интересы собственников.
Спустимся в другую сферу русского же права, где уцелели старые бытовые юридические формы. Там, можно сказать, все есть negotioram gestio, там преобладание социальных, а не индивидуальных моментов в праве.
Засим и в отдельных институтах данной системы можно различить неодинаковое сочетание элементов публичного и частного права. Мы остановимся на этом вопросе подробнее ниже в учении о праве общем и местном (партикулярном).
В целом ряде интересов и норм способ ограждения их, в случае нарушения, осложняется в современных процессуальных системах требованием заключения прокурора, т.е. представителя интереса общественного, без которого дальнейшее движение процесса невозможно.
Это дела казны, во-1-х, а затем целый ряд дел, в коих интерес частный близко соприкасается с интересом общим, каковы дела гражданские малолетних, недееспособных по иным основаниям, церковных установлений и проч. (см.: Уст. гражд. судопр.; Систематич. сборник В. Гордон, Алфавита, предметн. указ. s. v. Прокурор. Заключение; ст. 343 Устава, особ, пункты 1, 2 и 3).
Наконец, не только в разные эпохи, у разных народов, в разных сферах и проч. это сочетание и resp. разделение публичного и частного права фактически неодинаково, но есть в жизни каждого общества и в явлениях всякого права мгновения, преходящие условия, когда интерес индивидуальный в праве, особность людей сжимается до minimum’а.
Возьмите в праве римском lex Rhodia de jactu, у англичан отмену Habeas corpus, на континенте etat de siege, осадное положение, и вы увидите, что тот интерес спасения, на коем Ihering строит всю свою систему, есть, в эти минуты, решающий все. Но от этих грозных мгновений, острых кризисов, натурально, не следует заключать к постоянным основам юридического быта…
Итак, на вопрос, где частное, где публичное право, мы, в общем, ответим признаками, одинаковыми для права римского и для нашего права. В отдельных национальных, местных, временных состояниях права, в разных его институтах граница того и другого может быть не на одном и том же месте.
Это вопрос исследования фактов, “…quum jus finitum et possit esse, et debeat, – говорит Нераций, – facti interpretatio pleramque etiam pradentissimos fallat” (L. 2. D. de jur. et fact, ignor. 22. 6)[23].
[1] Известно, что есть в Германии мыслители-юристы, сопоставляющие завершившуюся всемирно-историческую роль Рима с призванием духа германского в праве, причем это последнее ставится неизмеримо выше первого.
Независимо от соблазнительного свойства сопоставления своего и чужого, тут есть еще некоторая странность по отношению к сопоставляемым явлениям, из коих одно можно рассматривать как законченное, другое – как продолжающее развиваться. Из видных писателей этого рода можно назвать С.A. Schmidt’a “Die Reception des rom. R. In Deutschl”. Rostock. Ныне такие сопоставления опять очень в ходу.
[2] Ср. это и частью дальше у Брунса в его изумительной по простоте и верности общей картине истории римского права, в Энциклоп. Гольдендорфа, особ. § 3 и 4.
[3] Понятия права нельзя дать вне сферы свободы, понятия свободы вне исторических условий. Начала свободы и необходимости составляют в современной юриспруденции постоянные элементы, из коих строится понятие права.
В этом построении сошлись некогда столь враждебные в литературе и преподавании школы, историческая и философская школа Гегеля. Из этих же элементов слагали и слагают понятие права наши юристы.
Один из некогда крайних гегельянцев, недавно скончавшийся, в высшей степени заслуженный юрист, проф. Брунс говорит следующее: “Savigny hat sie (die Reaction gegen d. Rationalismus d. 18 Jahrh.) voUbracht durch die Erkenntniss dessen, was er anfangs nur die innere Nothwendigkeit in der Geschichte nannte, was er aber sparer als die Offenbarung des allgemeinen Menschengeistes in den individuellen Volksgeistern bezeichnete.
Es ist nichts anderes, als was die Philosophie die Verwirklichung der Vernunft in der Geschichte nennt. Der Unterschied ist nur, dass Savigny die innere Nothwendigkeit in der Geschichte aus den Thatsachen selber erkennen will, wogegen die Philosophie die Nothwendigkeit a priori durch Speculation glaubte nachweisen zu konnen”.
(Савиньи ее – реакцию против рационализма XVIII ст. – довел до конца признанием того, что он вначале называл только внутренней необходимостью в истории и что он позже называл проявлением общечеловеческого духа в индивидуальном гении каждого народа. Это именно то, что в философии называется… воплощением разума в истории.
Разница только в том, что Савиньи эту внутреннюю необходимость в истории стремится вывести из самых фактов, между тем как философия считала возможным познать эту необходимость a priori путем спекулятивного мышления). Мейер (§ 33) повторяет господствующее в учебниках со времени Канта определение права – мера свободы лица, живущего в обществе (так называемая Maxime der Koexistenz).
Отношение Канта к предшествующим учениям (к Руссо) и последующим см.: Stahl. Die Philosophie d. Rechts. Т. I. 4-е изд. с. 193-252. Момент воли у Лассаля выражен так:
“Privatrecht есть die Realisation der Willensfreiheit des Individuum. Der Wille ist eine naturrechtliche Fahigkeit und das positive Recht vielmehr nur die gesicherte Sphare u. das gegliederte Reich seiner freier Ausfuhrung”. См.: Syst. d. erworb. Rechte. 1. C. 48, и особенно 49, где der Wille является как eine besondere Weise des Denkens. Отвлеченно от исторической формы право было бы, таким образом, логикой воли.
[4] Оно теперь делает чрезвычайные успехи в Германии. Август Шульце, преподающий в Страсбурге, дает окрик тем неспособным романтикам (unfahige Romantiker), которые в старое время руководили немецкой юриспруденцией, и историческую школу не называет иначе, как die sogenannte histor. Schule, das sogen… Gewohnheitsrecht (См.: Юрид. библ. N 27), что не мешает ему, однако, не уметь двинуться с места без римских категорий.
Образ выражения в этой задаче освобождения от римского права переходит от старого “процесса эмансипации” к новым “destructive Kritik” и “Ausstossungsprocess”. Национальное должно вытолкать все универсальное из права, и в числе задач реставрации указывали проект восстановления старого обычая германцев – пребывать вдове 30 дней на месте смерти мужа и тосковать (завывать) об утрате, что не все находили удобным ввиду нынешней тесноты квартир, особенно в Берлине.
Не надо думать, чтоб Ausstossungsprocess было легко сделать. По сему случаю его заменяют еще более новым способом действия. Писатель, воспитанный весь на римских традициях, берет национальные источники и читает в них не то, что есть, а то, что ему нужно или что он привык находить в пандектах. Этому приему следует, напр., Heussler в Institution, des deutschen Privatrechts (т. 1. Это часть большой Handbuch Binding’a, о коей было сказано выше. Теперь появился т. 2).
[5] В Scherz u. Ernst он уходил еще много дальше, скорбя, что посвятил свою жизнь этому Fach’y. И, однако, посвятил!
[6] Ausstossungsprocess момента воли из понятия права Ihering производит следующим способом. Если момент воли, говорит он, есть существенный для права, то как же с этим примирить права детей и умалишенных (Ih. не говорит принадлежность прав детям и умалишенным, а именно права детей, ибо только так и можно запутать дело, что, собственно, тут и требуется)?
Без воли нет права, у детей нет воли, стало быть, не должно быть и прав. На деле у них права есть, стало быть, для права воля несущественна. Это рассуждение Ihering’a Биндинг находит победоносным против теории воли. Итак, воля для конструкции права несущественна. Что же существенно? Ответ – интерес, пользование, Genuss.
Интерес должен быть поставлен на место воли. Применяем к этой постановке тот самый прием, каким Ihering пользуется для устранения момента воли. Разве у ребенка, особенно у кретина (взять у того же писателя), есть интерес к миллионному наследству? Разве Genuss, положим, богатой библиотекой, оставшейся в составе наследства, доступен им?
Итак, замена воли интересом нисколько не устраняет трудности вопроса, если такая трудность есть, а не вымышлена (см. 1. 19 D. VIII. I, Лабеон). – Но эта трудность есть вымышленная, она служит только фальшивым полемическим приемом. Фальшь состоит в следующем.
Ihering употребляет понятие воли не в том смысле, в каком его вводят в состав понятия права его противники. Он разумеет под волей непрерывный и постоянный психический процесс, который нужен для состава деяния. Этого процесса нет у детей, у кретинов, но его нет и у зрелых граждан во время сна, болезни…
Наличности возбужденного состояния воли в каждую данную минуту, так же как и наличности интереса минуты вовсе не требуется, чтоб было право. Я останусь хозяином имения, которого вся цена условлена роскошным видом, картины старого мастера, хотя я слеп, не знаю в ней толку.
Я могу купить вещь, интерес обладания коей есть для меня совершенно проблематический. И, однако, независимо от всякой поверки моих интересов к этому обладанию, или бдительности воли у спящего, у ребенка, вопрос права не колеблется ни на минуту.
Когда писатели, с которыми полемизирует I., говорят о моменте воли в праве, то они разумеют абстрактно сознанную и осуществимую (хотя б не этим лицом) для лица сферу свободы, а вовсе не непрестанно деятельные психические процессы у правообладателя. Возбужденное состояние воли отсутствует у спящего, но спит он не вечным сном.
Я не могу пользоваться картиной, видом, библиотекой, но ведь нигде не требуют непосредственно во мне возбужденного интереса к Genuss’y или постоянно возбужденной воли, чтоб было у меня право. Какое ж препятствие встречает строение понятия права из элементов воли в правоспособности детей?
По нашему мнению – никакого! – Если б мы говорили об особом праве детском, умалишенных, кретинов, об абстрактно ими сознанной и ими осуществимой свободе, тогда, конечно, потребовалась бы их воля и ее бы не оказалось. Но таких прав нет вовсе.
Мы говорим об общей сфере свободы для граждан, все равно, спят они или нет в известную минуту, больны психически или здоровы, в возрасте или в состоянии детства; а этого понятия права там, где нет элемента воли, возможности ее развития, никогда не получится.
С неволей, с принуждением, хотя бы и с наличностью хорошо сознанного интереса, мы не придем к праву, а останемся в сфере рабства, неправоспособности, несвободы. – Ihering, чтобы сбить с толку оппонентов, смешал вопрос о побуждении лица к действию с вопросом о самом действии и реквизит дееспособности для приобретения прав с существенными принципами понятия права.
Между тем, необходимость различить эти вещи несомненна. Мы увидим далее, как это различие проведено Тоном в понятии нормы и субъективного права. В деталях вопрос станет еще раз на очередь ниже, в учении о лицах, и о лицах юридических в особенности.
[7] Это, как видно было выше, совершенно неверно. Jus publicum от privatum обособлялось уже в эпоху XII табл.
[8] Тут есть очень счастливые мысли, к коим мы будем возвращаться в учении о союзных формах нашего права, о юридических лицах в особенности.
[9] Понятие иска и содержание понятия притязания (Ansprach) очень контроверзны в теперешней литературе; мы не касаемся здесь этой контроверзы (см. особенно: Виндшейд. Lehrb. d. Pand. § 43, Дернбург. Pandekten. § 39).
[10] Вопрос о нормах, их свойстве, происхождении, применении, составе, дестинатерах составляет ныне предмет очень внимательных исследований частью криминалистов, частью цивилистов. Понятие нормы отличают от понятия юридического положения (Rechtssatz) и от понятия догмы.
Самые юридические положения суть или выраженные, явные, или еще, так сказать, идущие себе выражения, неоформленные; молчаливо существующие, скрытые, в этом смысле latente Rechtssatze (это термины, соответствующие понятию обнаруженной и скрытой, потенциальной энергии, силе). Об этом у Ihering’a в Geist’e.
У него же найдете хорошо освещенным вопрос о происхождении диспозитивных норм. Их прииски для гражданского права суть сделки частных лиц. В такую сделку могут быть вносимы элементы чисто фактического свойства, вовсе не предусмотренные, а только терпимые, иногда же совсем неизвестные до того в юридической практике.
Из этого своего фактического, произвольного применения такие элементы сделок могут, вместе со временем, выйти и приобрести характер постоянной принадлежности сделки, характеризовать ее состав, дать сделке этого состава свойство нормальной, отступление от коей должно быть оговорено сторонами, если они не хотят этого нормального, обязательного в юридической практике этого рода сделок, состава.
Над римским правом сделано много такого рода наблюдений. Есть, как увидим позже, работы такого же рода и по вопросам новоевропейского, частью и русского права. Существуют целые институты юридические, вышедшие из такого первоначально фактического сочетания произвольных условий сделки и ставшие затем комплексом норм обязательного или диспозитивного характера.
Недавно один ученый немецкий юрист делал большие усилия, чтоб провести разницу между понятием Rechtssatz и догмы. Вся задача походила на ту Haarspalterei, которую осуждает Ihering в Scherz’e, а между тем цель была бедовая. Догма де есть ничего более как учение, положение учительное, а Rechtssatz – приказ.
На место одного учения может стать другое потому только, что оно вернее первого. С Rechtssatz’oм – совсем иное дело. Но что ж отсюда следует? Вот что: мы приняли (реципировали) римское право. В нем есть Rechtssatz’ы и есть догмы.
Rechtssatz’ы обязательны, а по отношению к догмам мы можем предпринять Ausstossungsprocess en masse. Остается, стало быть, изобрести что-нибудь лучше римских догм. Это дело, конечно; но надо, чтоб о достоинстве изобретений судили не сами изобретатели.
[11] Тут, как и в дальнейшем, у Тона видим абстракции те же, что у римлян. Модестин (L. 7. D. de leg. 1. 3) говорит: “legis virtus haec est: imperare, vetare (у Тона далее деление императивов на Gebot и Verbot), permittere, punire”.
У Iher., для современ. культуры права, вперед должно быть поставлено punire, потом, быть может, vetare, и, во всяком случае, сознание обязательности ни при чем во всем строении права “для близоруких”.
[12] Подробное разъяснение в курсах энциклопедии.
[13] Papinianus. L. 1. D. deleg. 1.3. Тут же, в ряде других мест, свойство права как нормы, norma agendi, беспрестанно встречается в источниках. Это commune praeceptum ibid; то же Ульпиан jura… generaliter constituuntur L. 8 D. h. t; по Юлиану – это judicium populi. L. 32 D. h. t.
Содействуя, восполняя, исправляя старую систему норм, преторы, сановники вообще вырабатывали свои эдикты propter utilitatem publicam, хотя ими ограждались интересы частных лиц. L. 7. § 1. D. de I. et I.
[14] Возьмите из разных эпох по 1-му Поли. Собр. N 2786, 4050, 7951, 9647. Первый указ говорит о должности фискала и перечисляет разные дела, а в п. 3 указывает вообще: тако ж и прочие дела народные, по коим нет челобитчиков. Очень важное различение интересов частных и публичных дают в разных местах межевые инструкции прошлого века, о чем позже.
Первоначально это были понятия заимствованные (см. N 3534, Генер. реглам., где толков, иностр. речений, с. 160 по тексту П.С, “публичные – всенародные, приватные – частные”), но с ними вполне освоились и дали делам частным название челобитчиковых.
[15] О том, по каким ступеням шло в нашей истории обособление права частного и публичного и отдельных институтов того и другого права, мы будем говорить в своем месте.
[16] Я совсем хозяином чувствую себя в саду против моего окна, хотя сад публичный, но с управляющим мы давно друзья, он ценит мой вкус и познания, и я не только пользуюсь, но даже распоряжаюсь посадками. – Я слушаю в самое удобное для меня время музыку из соседнего сада.
Мне светит на лестнице свет соседнего фонаря. Везде Genuss, но везде Genuss фактического характера. Когда сменили управителя сада, погасили не вовремя фонарь и причинили мне не только неудобства, но и убытки – искать не с кого и нечего, ибо прав у меня нет никаких.
[17] Гай, определение интенции (IV, 41). Это относится, натурально, не только к позиции истца, а совершенно так же и к ответчику, раз excipiendo он становится в положение истца. Ввиду этого притязание верителя в натуральном обязательстве будет иметь юридический характер, свойство частного права, хотя натуральное обязательство не дает иска для его осуществления.
[18] Есть писатели, которые упрекают Авг. Тона в том, что он дал в своем трактате (Die Rechtsnorm und das subject. Recht) норме, объективному праву значение повелительное по отношению к субъективному праву (Гирке. Deutsch. Pr. Recht. с. 252. Пр. 3).
Тут возможна некоторая односторонность, но и задача его заключалась только в том, чтобы в данном правопорядке, где норма и притязание уже обособились, определить свойство одной нормы как частноправной, другой как публично-правной. Он на этом остановился.
Ему не приходилось в ту пору отвечать на сомнения, вызванные этой постановкой учения. Дернбург. 5-е изд. т. 1. § 39. Гирке. § 27. с. 252, сколько кажется, близки к поддерживаемому здесь взгляду, определившемуся в разных своих чертах, много прежде, в трудах Ihering’a, особенно в ранних его работах, вполне попранных последующими его же конструкциями, в коих право перестает быть само себе целью, а становится средством для внешних целей, за что Ihering в свое время был причислен Эмилем Кунце к лику сабинианцев.
В духе старых работ Ihering’a автор этих Чтений исследовал, много лет назад, условия правообразования в древней России в сочинении “Источники прав и Суд в древней России”. Москва, 1869. Ныне проф. Ф.И. Леонтович в сочинении “Старый земский обычай”. Одесса, 1889, с целой массой данных, близко касается тех же проблем исторического правоведения.
Идею первообраза правосознания или нормы в виде правосознания субъективного Гирке выражает по-своему в такой тезе: “subjectives und objectives Recht sind gleich ursprunglich “. Там же. с. 252, где в примеч. 3 и, на след. стр., в 6-м, даны указания на контроверзные мнения видных немецких писателей по этому пункту.
Насколько вопрос живой, можно судить по переменам текста § 39 в 1-м и в 5-м изд. у Дернбурга в Пандектах. – В школе гегельянской моментами, определяющими образование права, были выставлены начала свободы и необходимости.
Против этого трудно что-либо сказать, кроме разве того, что оба понятия, спускаясь с философских высот, так сказать, вполне готовыми и мало приноровленными к земным интересам и заботам, не носят на себе следов практической действительности.
Ihering, в формах потешных и местами весьма удачных, трактует в своем Scherz и Ernst эту Begriffsjurispradenz, которая боится прикасаться праха и земных забот людей. Итак, против существа этих факторов образования права нельзя сказать ничего.
Но мы, в самом деле, приблизим понятие права, особенно права частного, к действительности, если начало необходимости в его составе заменим моментом юридической нормы, юридического института, права в объективном смысле, а начало свободы моментом юридической самодеятельности лица, осуществления субъективного правосознания в юридическом действии, особенно в иске.
[19] Для этих понятий и сопоставлений см. ст. Брунса в Kleinere Schriftten. T. I. с. 313. То же в Zeitschr. fur Rechtsgeschichte (заменившей в начале 60-х гг. прежний журнал Савиньи). Т. III. с. 341 и след. К этим вопросам будем иметь случай вернуться позже. Английское название Qui tarn происходит, как во мног. др. случаях, от начальн. слов закона: “Qui tam pro domino rege, quam pro se ipso, in hac parte sequitur…”
[20] Ср. сейчас приведенную прусскую статью.
[21] Под статьями сделана ссылка на резолюцию эст. ген.-губ. и на обычай (чей?), признан, указами Прав. Сената.
[22] Утверждая это, мы вовсе не настаиваем, чтоб и в основании тут тоже была ошибка. В одном из недавних кас. реш. (1884 г., N 53) Сенат указал нам, в каких расчетах заинтересованные давали иногда вид частной собственности имуществам, вовсе таковой не представлявшим (с. 263 указ. тома). Кто скажет, чтоб и тут не было своего рода расчета?
Занести в разряд прав гражданских указанное здесь право удобно по тому соображению, что частные права, при их уничтожении, подлежат собственно выкупной операции. Вот и тема – государство выкупает морской берег и 3 версты моря у частного собственника! Историческую основу этого права составляет концессия местного губернатора!
[23] Вопрос о вторжении государства в область приобретенных прав не касается различия понятий права публичного и приватного, ибо, отнимая приобретенное право (jus quaesitum, wohlerworbenes Recht) у отдельного лица, государство этим самым как бы подтверждает существование института, в сфере действия которого произведена экспроприация в интересе общественном.
Возможны, однако, случаи, где государственная власть направляет свою силу на уничтожение или на коренное видоизменение именно самого института, служащего основанием приобретенных прав. В этих случаях граница права частного несомненно перемещается, и отношения, до того носившие свойство правоотношений гражданских, уходят из этой области.
Таково уничтожение актом государственной власти крепостной зависимости людей, устранение из сферы гражданских правоотношений понятия населенного имения; таково же упразднение Положением 1886 г. июня 9-го поземельного устройства сельских вечных чиншевиков; таково же Вые. утвержден. 14 дек. 1893 г. мнение Госуд. Совета о мерах к предупреждению отчуждения крестьянских наделов. Примеров можно привести много.
Что касается собственно вторжения в область приобретенных прав, то нет сомнения, что круг случаев этого рода крайне расширяется ныне (см. указ. выше брошюру G. Meyer’a “Der Staat u. die erworbenen Rechte”).
Очень много жертв приходится обществу нести ныне, особенно в пользу защиты государства от опасности вооруженного вторжения в чужую территорию масс, какому подверглась Франция в 70-м году.
С другой стороны, союзы публичного типа и само государство, наконец, в современных экономических условиях становятся нередко в положение, очень стесненное притязаниями частноправными, когда государственный бюджет обременен непомерными долгами, угрожающими государственным банкротством. Отношение таких частноправных притязаний к союзам публичного типа занимает давно юриспруденцию.
Положение этого вопроса освещается в последнее время работами Меili, цюрихского профессора, в известной его публикации, появившейся в 1885 г. в Берне под заглав. “Rechtsgutachten u. Gesetzesvorschlag betref. die Schuldexecution gegen Gemeinden”, также работой М.Я. Герценштейна “Кредит для земств и городов”. Москва, 1892, наконец, в текущем году, опять очень интересной работой того же Меili “Der Staatsbankerott mid die moderne Rechtswissenschaft”. Berlin, 1895 (в последнем трактате точка зрения права международного).
