Порок волеизъявления может касаться не всего состава сделки и не тех ее частей, с незыблемостью коих связан весь ее строй; он может быть частичный. И если задача юриспруденции направлена к возможному ограждению ее целости от крушения, то, натурально, эффект аннуляции будет ограничен теми частями, без наличности коих сделка продолжает держаться в силе.
Эту охранительную для целости сделки максиму латинское право выражало в общей тезе – utile per inutile non vitiatur.
Наряду с этим, во множестве случаев, где по тем или другим недостаткам состава сделки ей угрожала бы недействительность, хорошо развитые системы черпают из самого строения института средства все же, в той или другой мере, достигнуть той конечной цели, к которой направлено волеизъявление, посредством субсидиарной сделки.
Эта сторона дела ясно выступает наружу при изучении отдельных институтов, особенно некоторых из них. Такого рода рассчитанные препятствия разрушительному действию разных дефектов сделки встречаются и в сделках имущественного обмена inter vivos, но они обильны в актах права семейного и особенно в сделках на случай смерти.
В Риме двойственность строения институтов цивильной и преторской системы весьма содействовала этому охранению силы сделки от опасности полной ее недействительности, так как та же конечная цель волеизъявления, которой не удавалось достигнуть формальными актами цивильного права, достигалась, нередко ввиду менее строгих требований гонорарного права, хотя с менее законченным юридическим эффектом, но все же под достаточной эгидой преторской юрисдикции.
Особенно яркую картину таких препятствий к вполне бесследной инвалидации сделки дает нам латинский тестамент, доминирующая цель которого составляет установление универсального преемства тестатору. Если бы, по какому бы то ни было поводу, назначение наследника не состоялось, то наступают условия для трансмиссии деляции.
Если трансмиссия не привела к цели, к ней может повести субституция. Нет субституции – наступают условия для приращения долей, для акресценции. То же самое во множестве других условий бессилия сделки, по одному, более строгому, для ее действительности, и по другому, менее строгому, критерию другой системы.
Та же традиционная тенденция к охранению последней воли умирающего в современных культурных обществах и в законодательствах, разрабатывающих этот вопрос с должным вниманием. Иллюстрацией этой тенденции могут служить ст. 2084, 2100-2103 нов. нем. гражд. Уложения.
Воспитанная на этом традиционном уважении к личности, к волеизъявлениям в сфере права частного, европейская юриспруденция разных областей и территорий крепко держится латинского предания и ищет, ценой многочисленных аккомодаций, оградить эффект сделки от инвалидации, если не вполне, то хотя отчасти, если не в отношении ее буквы и слова, то в отношении ее общей тенденции, конечной цели, которой волеизъявление имело достигнуть.
Задача эта, которую, по существу, справедливо следует назвать задачей охранения силы сделки против безмерного разрушительного эффекта ее инвалидации, обнимает все институты нашего действующего права, как и старого латинского, теснейшим образом связана, как уже было замечено выше, с основами учения о толковании юридической сделки. Нам необходимо посему здесь же, в связи с общим учением о юридической сделке, остановить внимание и на этом учении в особенности.
Собственно, все стороны учения о сделке, о дееспособности лиц, о внутренней и внешней стороне волеизъявления, существенны для правильного понимания ее природы и ее действия.
Трактуя здесь вопрос о толковании в особенности, мы имеем в виду специфические приемы раскрытия возможно точного и полного содержания волеизъявления, когда состав сделки в конкретном ее применении способен возбудить те или другие колебания относительно его смысла и значения.
Эта задача толкования направляется в современном, как и в римском праве, все к одной и той же конечной цели. Лучше, чем в других современных кодифицированных системах, эта задача выразилась в новом германском гражданском Уложении[1]. Раскрытие всего содержания волеизъявления имеет быть сделано из наличного его состава и той ситуации, в которой оно последовало.
В достижении этой цели важно избегнуть двоякой возможной крайности, или пуститься без всякого видимого побуждения, по принципу, к исканию естественной воли, со всеми свойственными подлинным психическим процессам осложнениями, или же, прямо наоборот, хвататься за одну внешнюю сторону волеизъявления, цепляясь за букву, привязываясь к слову (verba captare).
На эту идею раскрытия, именно выраженного в обряде, в слове действительного волеизъявления, art. 133 гражд. Ул. и указывает как на подлинную задачу толкования. Bei der Auslegung einer Willenserlarung ist der wirkliche Wille[2] zu erforschen und nicht an dem buchstablichen Sinne des Ausdruks zu haften.
Действительная воля (d. wirkliche Wille) в смысле ст. 133 есть та, которая в составе сделки ставит волеизъявление в теснейшую связь с его юридическим эффектом, стало быть, которая включает в себя не только сделку-акт, но и сделку-эффект (см. выше. С. 264 и след.).
Это основное правило толкования дает нам вместе и руководящую нить для всех истолковательных операций, коих последняя цель всегда и необходимо должна быть охранительной в возможно точном и исчерпывающем все содержание сделки смысле, и если нельзя сохранить всего в целом составе, то поступаться надлежит возможно меньшим.
И только то истолкование заслуживает своего имени, в котором принята во внимание каждая черта выраженной воли и в итоге осталось как можно меньше разноречий или ничего не значащих речей. При хорошо и умело формулированном волеизъявлении такой результат и есть всего чаще нормальный.
К сожалению, это не всегда бывает, и роль толкователя и судьи тем труднее, чем меньше умения обнаруживается в формулировке сделки.
Непосредственный объект исследования и путь к раскрытию содержания волеизъявления составляет доступная восприятию внешняя сторона волеизъявления. Задача развитой системы деловых сношений вовсе не в том, чтоб стеснять их обмен требованиями определенной и никак не иной формы выражения воли.
Кроме тех случаев, где реквизит формы есть раз навсегда установленный и обязательный, средством для волеизъявления могут и должны служить даже немые сами по себе факты, определенное положение, принятое лицом в известной обстановке, его безмолвие, а также и специфические способы юридического волеизъявления, движение, знак, слово, письмо со всеми усиливающими, гарантирующими, увековечивающими эффект сделки осложнениями, которые мы рассмотрели в учении об обрядной стороне волеизъявления.
Чем менее специфический характер именно юридического акта носит на себе волеизъявление, тем задачи толкования труднее. Этих трудностей на пути к раскрытию смысла волеизъявленного не следует, однако, опасаться интерпрету.
На то или другое деяние, на безмолвие стороны, допускающее толкование в ту и другую сторону, проливает свет обстановка, в которой факт произошел, принятое вообще лицом положение в деле, его Gesammtverhalten.
Есть область отношений, в которых безмолвие, взятое в связи с обстановкой, в которой оно обнаруживается, свидетельствует вовсе не о волеизъявлении безмолвствующего, а о его полном безразличии к тому, что происходит.
Есть ряд других комбинаций, где тому же факту молчания совершенно правильно дать смысл настоящего волеизъявления лица, хотя и безмолвного[3]. Я получаю книжные новости, которых не заказывал, лотерейные билеты, ассортимент сигар, которых я не курю, на пробу.
И эти все попытки меня заинтересовать суть только вызов со стороны оферента, ни к чему меня не обязывающий, и мое молчание не должно быть толкуемо в смысле волеизъявления, хотя бы на посылках было отмечено, что безмолвие в течение такого-то срока рассматривается как принятие предложения.
Совсем иной смысл и иную силу будет иметь то же безмолвие, когда лицо, к которому сделано обращение, находилось в постоянных деловых сношениях с оферентом в известной отрасли операций.
Молчание толкуется, наконец, нормально как согласие, когда оно служит ответом на обращение к торговцу, которого торговые операции обращены именно к посредству в данной отрасли дел. Чтоб отклонить такое толкование, агент (комиссионер, спедитор) имеет своевременно дать отрицательный ответ[4].
Очевидно, в способах волеизъявления не специфически юридических необходимо, для их истолкования, всякий раз считаться с общим принятым данными лицами положением, с характером их сношений вообще (Gesammtverhalten).
Сделки разного типа, биржевые, торговые вообще, вексельные в особенности, или сделки общего права, различаются не только свойственным им стилем[5], но и требуют особых приемов, толкования, иногда необходимо с помощью профессиональных или сведущих в местном обычае людей.
Индивидуализация в толковании волеизъявления может оказаться необходимой не при этих только случайных, так сказать, средствах определить наличность воли, но и тогда, когда путь к раскрытию воли открывает слово, письмо, обрядная речь, специфическое средство волеизъявления.
Ибо и здесь нередко надо вперед установить способ выражения известного лица, быть может, своеобразный, но не оставляющий сомнений, объективно известный в круге людей, ему близких[6]. Если задачу интерпретации составляет охранения волеизъявлений, а не высмеивание их, то средства, ведущие к этой цели, одинаково хороши.
В тех случаях, где волеизъявление не вызывает сомнений, надо держаться прямого выраженного в нем смысла. Юлий Павел дал этому положению характер общего правила интерпретации по отношению к словесным волеизъявлениям. Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis qvaestio[7].
Это положение может быть применяемо не к одному волеизъявлению посредством слова, но и к другим способам изъявлять волю. Наше действующее право выражает то же правило в применении к договорам[8] в особенности.
Наше право, как и западные его образцы, ставит в вопросе об исполнении договоров точный разум оных (1536), как руководящий критерий исполнения их[9]. Только в тех случаях, где слово или иной способ изъявления воли допускает двойственность, ambiguitas, путь к раскрытию смысла волеизъявления из прямого, кратчайшего, становится обходным и более или менее отдаленным.
Но каковы бы ни были трудности, встречаемые интерпретом на пути к раскрытию смысла волеизъявления, он должен этого достигать в интересе охранения силы правомерных волеизъявлений и ограждения гражданского обмена от колебания юридических сделок.
Примиряя интересы личные и социальные в составе юридической сделки, нормы развитых цивильных систем и постоянная практика истолкования сделок дают в результате некоторые руководящие максимы для случаев устранения неясности и восполнения недосказанного в составе волеизъявлений.
Дальше общих руководящих максим правила толкования не должны идти, ибо исследование смысла приватных волеизъявлений не может быть заранее введено в рамки детальных указаний и неизбежно должно предоставлять суду некоторую свободу индивидуальных изысканий и применительной к отдельным случаям оценки значения и силы того или другого способа выразить волю в данном случае.
При этом наиболее общее руководящее правило интерпретации, которое новое немецкое Уложение ставит во главе угла, для любых сделок, выражено им в ст. 157, но в применении особенно к сделкам договорным.
Это общее правило, которое, по весьма распространенному мнению, должно быть отнесено не только к договорам, но и ко всем сделкам, требующим восприятия (empfangsbedurftige). Таким образом, новейший из современных кодексов считает критерий добросовестности обязательно применимым к массе цивильных волеизъявлений.
Всякий раз, когда надо истолковать неясное в той или другой мере волеизъявление указанной категории, толкователь обязан следовать тому смыслу сделки, которого требует вера и верность в применении к гражданскому обмену, wie Treu und Glauben es erfordern (157).
Если речь идет об исполнении (как это выражают наши ст. 1536 и 1538) сделки, то кодекс немецкий, несравненно точнее указывая этой задаче место в системе, ставит для должника обязательство выполнить принятое им на себя совершение (Leistung) wie Treu und Glauben es erfordern (BGB. Art. 242).
Статья 1539 т. X, ч. I говорит, что договоры должны быть изъясняемы по намерению и доброй совести, но ничего приближающего в общем этот реквизит к практике наши легальные нормы не указывают.
Мы уже имели случай сказать выше, что такое идеальное для гражданского обмена требование законодателя, выраженное в абстрактной форме и подлежащее ближайшему применению в истолковательной деятельности суда, могло бы открыть широкий простор личным взглядам того или другого толкователя или исполнителя и подвергнуть критерий добросовестности в обмене опасности величайшего непостоянства.
Законодатель, расчетом которого в этой максиме руководит главным образом интерес социальный, не мог оставить этой стороны дела без внимания.
И он действительно вводит в состав указанной истолковательной максимы, наряду с совершенно абстрактным и идеальным понятием Treu und Glauben, вполне практический и деловой общий критерий для определения наличности этих признаков в конкретном случае в этих словах mit Rucksicht auf die Verkehrssitte (см. указ. 157 ст. BGB).
Таким образом, судья не ищет всякий раз, когда ему приходится толковать сделку wie Treu u. Glauben erfordern, идеальных начал взаимного доверия, а ограничивается применением общепринятых в социальных кругах, коих ближе касается данная сделка, правил и постоянных обычаев обмена интересов, и в духе этих установившихся обычаев из двоякого возможного понимания сделки (ambiguitas) дает перевес тому, который ближе отвечает указанному требованию.
Это и составляет, по господствующему пониманию толкователей нового кодекса, смысл указания на Verkehrssitte в только что разобранных нами § 157 и 242 BGB. Отсюда получается хотя единый в принципе, но легко прилаживаемый к отдельным типам сделок постоянный руководящий критерий добросовестности, иной для сделок общего права, иной для торговых, банковских, биржевых операций.
Такая же тенденция сохранить, при возможном двояком смысле волеизъявления, тот его смысл, при котором сделка останется в силе, отвечает также социальному интересу надежности гражданского обмена. К этому принципу постоянно возвращаются in ambiguis orationibus классики[10].
Если часть сделки допускает двойственность понимания волеизъявления, то надо выбрать тот смысл, который более соответствует целому ее составу. Если приходится избирать тот или другой смысл, из коих один удобнее для верителя, другой для обязавшегося, толкование должно склоняться в пользу последнего.
Наконец, есть ряд отдельных сделок, ненарушимость коих фаворизуется правом в особенности, таковы тестаменты (fr. 12 de R. I.), назначение приданого, отпущение раба на волю (римское право), брачное сожительство (право каноническое)[11].
Множество этих охранительных правил толкования и этих оптимистических заветов перешло в нашу практику и вошло в состав действующих и поныне западных кодексов.
Некоторые из этих правил утратили свое прежнее обоснование[12], но для старых правил подыскиваются новые основания (все же в пользу заемщика, как нуждающегося в кредите, в пользу нанимателя, покупщика), часто вовсе не соответствующие действительности. Впереди других в репродукции классических правил толкования идет Code civ., за ним другие европейские и наша кодификация (ст. 1539, п. 5).
По образцу Code civ., не выделившему еще понятие сделки вообще, и наш т. X, ч. I трактует правила толкования (только под титулом исполнение, а не толкование, interpretation, как в Code civ.; так оно своеобразнее, да, кстати, и безграмотнее!) в применении к договорам, а не к сделкам вообще (ст. 1536 и след.).
Они все введены в состав ст. 1538 и 1539, и если бы не были частью дурно переведены[13], частью скомканы из ряда хорошо расчлененных отдельных артиклей (С. с. Articl. 1156-1164) все почти в одну долговязую и ничего от этого не выигрывающую статью[14], то не заключали бы в себе ничего неправильного.
Детальные правила толкования по Code civ., имеющие корень в пандектах, хотя далеко не отчетливо, удачно и законченно, воспроизведены в последовательных пунктах и нашей статьи 1539.
Начало статьи (initium, без номера) говорит: если словесный смысл (ст. б., волеизъявление, как его сделало лицо) представляет важные сомнения, – тогда договоры должны быть изъясняемы (дело явно о толковании) по намерению их и доброй совести (art. 1150 С. civ. тоже останавливается на intentions des parties, предпочитая их au sens litteral).
Пункт 1 рекомендует слово “двухсмысленные” изъяснять (опять толковать, а не исполнять, как дает фальшивый Wegweiser этого учения в гл. II, разд. 1, кн. IV, т. X, ч. 1) в разуме, наиболее сообразном существу главного предмета в договорах (близко к art. 1158, matiere du contrat).
Пункт 2 ст. 1539 касается, казалось бы, очень важного вопроса интерпретации, когда трудность истолкования касается не двух возможных смыслов волеизъявления, а таких опущенных в его составе слов и выражений, которые вообще и обыкновенно употребляются и посему сами собой разумеются (ст. 1539, п. 2).
Закон, однако, говорит только не ставить в вину, когда в договоре упущены слова и выражения и т.д. Можно было бы думать, что здесь речь будет о так называемой interpretation suppletive, которой касается art. 1160 С. с.
Но С. с. в этой статье имеет в виду обыкновенные составные части сделки, clauses qui у sont d’usage, quoique elles n’y soient pas exprimees. Указание на нечто близкое к этому мы найдем далее, в п. 4 разбираемой статьи. Здесь не легко дать п. 2 юридически определенное содержание.
Если упущение касается только слов и выражений, а не самого содержания волеизъявления, то это может быть лишь редакционная ошибка или описка, которая вовсе не оставляет сомнений в истолковании волеизъявления, и тогда нет места вопросам интерпретации, а только исправления редакции, недостатки которой нельзя ставить в вину сторонам.
Пункт 3 ст. 1539 продолжает трактовать вопрос, которого коснулось уже вступление в эту статью, но вступление ограничилось выражением предпочтения раскрытию в составе договора намерений сторон, соответствующих требованиям доброй совести, сомнительному его словесному смыслу, не указав, из какого источника толкователь должен черпать средства устранения сомнительного словесного смысла и замену его добросовестными намерениями сторон.
В пункте 3 этот источник указан. Это суть другие статьи той же сделки и общий разум всего договора. Эта идея в более законченной точной и краткой формуле выражена в art. 1161 С. civ.
Следующий п. 4 вызывает особые трудности в его уразумении, хотя сам он назначен именно в руководство для правильного понимания и устранения возможных трудностей истолковательной практики.
До сего речь шла, очевидно, о неясных в том или другом отношении сделках (сомнения может возбудить разве п. 2, где речь об упущении), п. 4 имеет, по-видимому, другую задачу, близко соответствующую art. 1160 Code civ., где указан метод не истолкования неясного, а восполнения недосказанного.
Но образ выражения нашего п. 4, особенно в гипотетической части статьи (“когда выражения, помещенные в договоре, не определяют предмета во всех частях с точностью”) далек от безупречного. Для устранения неясностей надлежит, согласно п. 3, обращаться к статьям договора несомнительным и к разуму договора.
Для устранения неточностей, указанных в п. 4, ресурсы истолкования не ограничиваются тем, что дает сам договор в остальных частях и в целом. Здесь источник изъяснения волеизъявления не внутренний, а внешний. Это видно из диспозитивной части п. 4, которая говорит “тогда принадлежности его (т.е. договора) изъясняются обычаем, если не определены законом”.
Из всего текста п. 4 ясно как день, что речь идет, собственно, вовсе не о неясности, как в п. 3, и не о редакционных недостатках договора, как в п. 2, а о совершенно ином недостатке волеизъявления. Неопределенность предмета обо всех частях с точностью, очевидно, вовсе не составляет одной только недостаточности, а указывает на незаконченность волеизъявления.
При этом эта незаконченность относится вовсе не к редакции сделки (п. 2), а прямо к юридическому составу волеизъявления. В сделке не оказывается одной из ее обыкновенных принадлежностей (п. 4, диспозитивная часть).
В таком случае, совершенно очевидно, речь должна идти далее уже вовсе не об изъяснении только намерений сторон или одной части сделки другими несомнительными или разумом всего договора, а о совершенно другой операции. Изъяснять можно только неясное, а отсутствующее следует не изъяснять, а восполнять.
Вот об этом, собственно, и имел трактовать п. 4 ст. 1529, и это совершенно ясно не только из диспозитивной части этого пункта (указания на принадлежности договора, которые в нем опущены), из уклончивого оборота речи в гипотетической части (неопределенность предмета во всех его частях с точностью), но еще из источника, откуда реципирована вся статья (Code civ.) со значительными неправильностями перевода и неточностями передачи.
Несмотря на слабое и незаконченное выполнение снимка, нет сомнения, что тут нет своего ничего, кроме оплошностей, а все остальное, хотя плохо, но отражает подлинник.
Пункт 4 ст. 1529, как и другие пункты ее, воспроизводят art. 1150-1162 С. с. (1163 и 1164 не реципированы); 4-й передает то, что французы выразили в art. 1160. Мы недаром останавливаемся продолжительно на этом пункте. Это не разъяснение смысла неясностей договора из наличных в нем несомнительных частей.
Операция гораздо более важная, трудная и вызывающая поэтому многочисленные не только в деталях вопроса, но и принципиальные контроверзы в цивилистической, частью и в публицистической, литературе последнего времени.
Когда в составе юридической сделки не хватает какой-либо нормальной для нее части или обычной клаузулы, то может возникнуть двоякий вопрос, составляет ли, ввиду этого недочета в составе, сама сделка законченное волеизъявление или это не вполне завершенный акт.
В сделках типического характера этих двух вопросов нельзя смешать. Отчуждение недвижимости бесспорно, не решен только вопрос о ее принадлежностях. В этом акт представляет une lacune, пробел.
Если нет оснований допустить предположение о намеренном опущении, то пробел в составе сделки должен быть не изъяснен только, как это уклончиво обозначает п. 4, а заполнен обычной для сделок этого рода принадлежностью (текст закона говорит: тогда принадлежности оного, т.е. договора, изъясняются обычаем[15].
Соответствующий этому пункту текст art. 1160 С. с. говорит: on doit suppleer dans le contrat les clauses, qui у sont d’usage, quoique elles n’y soient pas exprimees.
Но что же и из каких ресурсов в данном случае имеет быть восполняемо? Сделка по своей природе есть проявления частной автономии в сфере того или другого цивильного института.
Допустимо ли такого рода полномочие суда без очевидного покушения на основной принцип автономного в приватной сфере обмена интересов? Очевидно, вопрос очень близко прикасается и угрожает ясности демаркационной линии публичного и частного права.
При той руководящей точке зрения, которой держался прусский ландрехт и профес. Руд. v. Ihering в своем Zweck, где вышестоящему всегда яснее видно, что лучше не только в общественном, но и в личном смысле, граница публичного и частного легко не только может, но и должна быть переступаема предусмотрительным “для блага недальновидных”. Но эту точку зрения нельзя назвать не только общепринятой, но и сколько-нибудь распространенной.
Вопрос о пробелах в составе приватных волеизъявлений, как и всю проблему истолкования, в этой ли области, или в области толкования и восполнения легальных норм принципиально сопоставлялся и сближался и у юристов-классиков и в наше время[16].
В том пункте, где закон и юридическая сделка, выраженная именно в слове, наиболее сходятся, способы и цели толкования по необходимости сближаются. Наше время дает взамен массам исчезающих кодексов все новые попытки такой же кодификационной деятельности.
Натурально забота о том, как быть с этими возникающими кодексами, чтобы они не обваливались так же часто, как плохо построенные жилища, опять начинает занимать очень видное место в юриспруденции.
Вопрос о продолжительной жизнеспособности легальных норм, особенно их сборников, так же как и вопрос о солидности волеизъявлений в составе юридической сделки, тем легче разрешается, чем правильнее поставлена метода выражения и легальных норм, и частных актов в словесной форме и чем лучше функционируют посредствующие между абстрактной нормой закона или сделки и истолкованием и применением ее к конкретным проблемам органы их применения и истолкования.
Не обилием деталей и навязчивой регламентацией достигается в практике законодательства долговечность руководящих легальных норм. Иначе самым долговечным кодексом был бы, наверное, прусский ландрехт и наименее жизнеспособным законодательство децемвиров.
Мы сопоставляем подлежащую истолкованию и особенно восполнению норму закона и волеизъявления частного лица. Латинская мысль как нельзя более дает толчок подобным составлениям, называя закон молчаливым соглашением граждан, общим обетом республики (tacita civium conventio, communis reipublicae sponsio), и определяя силу контракта как lex contractus и частные его клаузулы как lex commissoria, lex fundi, lex venditionis.
Та же симметрия в разумении норм закона и смысла сделки отпечатлелась и на французском Code civ. Судья не смеет отказать в решении дела sous pretexte du silence, de 1’obscurite, ou de l’insuffisance de la loi (С. с. art. IV), также интерпрет в вопросах добровольной юрисдикции, истолкования сделок обязан установить смысл темных мест, выяснить недосказанное в одной статье из целого состава и из других статей, наконец, восполнить (suppleer) то, что в ней вовсе не выражено, где соответственно указанному выше недостатку закона, silence (но не в смысле молчаливо выраженного согласия или безмолвного волеизъявления), вовсе не указаны обыкновенные принадлежности сделки (clauses qui n’y sont pas exprimees, art. 1160), вследствие чего в составе сделки образуется une lacune, пробел…
Прервать это молчание, заполнить эту lacune и составляет задачу судьи и толкователя сделки… но как это сделать, откуда взять средства восполнения пустоты?
В отношении пробелов закона старая метода шла к предполагаемому источнику всякой легальной нормы, к воле законодателя. Она не выражена для данного случая, но она существует, она скрыта если не в норме этого содержания, то в любой другой, где волю законодателя определяли те же двигатели, те же основания.
Итак, нет прямого ответа, но вот ответ, данный в аналогическом случае, и мы должны, сообразно легальной основе этого закона, secundum rationem legis в одном случае, принять в руководство ту же волю законодателя по тем же основаниям и для другого случая. Молчание законодателя прервано.
Наш метод есть метод легальной аналогии, воля презумптивная заменила действительную. Не всегда, однако, возможно непосредственно извлечь из легального материала ответ на не решенную законодателем позитивную проблему.
Тогда приходится искать ресурсов в органическом единстве института, которым освещены если не известные основания для данного вопроса, общие с другим, то выражены общие юридические принципы, способные дать выход из не решенной позитивным образом проблемы. Это уже не легальная, а юридическая аналогия.
И это оба метода восполнять пробелы, которые рассматривались еще в 1-м чтении проекта герм, гражд. Уложения как единственно правильные! Были юристы, которые ставили аналогическое толкование в число источников образования юридических норм.
Эта метода была заподозрена в особенности при выработке второго чтения. Руководящая идея в этом новом направлении прежде всего отвергала всякую возможность, при теперешнем способе вырабатывать легальные нормы, добраться до того источника нормы, который лежит в воле законодателя.
Достаточно вспомнить тройное чтение проекта, поправки, переработки, борьбу партий, уступки, соглашения, последний удар кисти мастера перед отпуском работы в решающую инстанцию на голосование, чтобы понять всю безличность, всю загадочность авторства и величайшие сомнения насчет воли законодателя, которая будто все решает, всему дает жизнь, источает не только сейчас все это богатство идей, норм, институтов, но способна и в будущем из скрытых в недрах кодекса сил служить таким же решителем всяких сомнений, недомолвок, пробелов и проч.
Новые учители находили, что зиждущий источник права в составе кодекса не так далек от жизни. Если законодатель не ставит себе целью все заранее предусмотреть и исчерпать, и закон даст для состава института вовсе не детальные его черты, а укажет лишь руководящие принципы, коими определяются органические черты строения института и его функций, уясняется социальная или экономическая цель этого организма, то для дальнейшего его развития нет надобности обращаться к таинственному первоисточнику его образований, скрытому будто в воле законодателя.
Если роль суда поставлена в соответствие с его задачей применения так определившегося института к изменчивым экономическим и социальным условиям жизни, то правильное разумение цели института, в связи с этими явлениями жизни, будет служить судье лучшим ресурсом не только истолкования неясно выраженных норм, но и восполнения пробелов и недомолвок закона.
Мы вели покуда речь о восполнении пробелов в нормах закона. Прямая задача наша, однако, не в этом. Мы имеем ответить на вопрос, откуда взять ресурсы для восполнения недостающих составных частей сделки, когда в ней явно, наряду с частями (clauses) законченного волеизъявления, остаются не только редакционные, стилистические недомолвки, но целые пробелы, недосказанные распоряжения, касающиеся того же предмета, того же правоотношения, которое регулируется этой сделкой, как в указанном выше умолчании о судьбе принадлежностей передаваемого имущества[17].
Мы видели, что закон обыкновенно нормирует правоотношения абстрактно, для любого применения в неопределенном будущем (la loi ne dispose que pour l’avenir, art. 2 С. с). Так ли это в сделке?
Возможно, что и в сделке виды направлены на более или менее отдаленное будущее, во всяком случае, в пределах более тесных, чем идут расчеты закона. Но в массе случаев сделка может ограничить свое действие прошлым, настоящим, прекратить прежние отношения, и это ее весьма нормальная функция.
В этом лежит уже, при различных чертах сходства нормы легальной и приватно-договорной, существенная разница для вопроса о способах толкования норм легальных и волеизъявлений в составе сделки. Последние обыкновенно близки к конкретному правоотношению, нормы легальные, напротив, удалены от них, абстрактны.
Кроме этого, в толковании сделки вопрос о воле, о намерениях субъекта обыкновенно может быть разъяснен без всяких чрезмерных усилий, именно ввиду близости волеизъявления к его практическому эффекту.
Итак, при многих точках соприкосновения интерпретации закона и сделки, есть между той и другой очевидная разница задач и способов действия истолкователя. Если разыскивание воли законодателя редко достигает цели, то в отношении к сделке это метод во многих случаях совершенно практичный.
Но в том вопросе, который нас здесь именно занимает, т.е. в способе восполнить пробел в составе сделки и молчание законодателя, методы действия истолкователя опять существенно сближаются.
Основные линии легальной нормы, определяющие состав института, не могут и не должны быть исчерпывающими, но от них легко прийти, по связи института с жизнью, к заключению об экономической и социальной цели института, и ввиду обнаруженной таким образом цели дать ответ на недосказанное в его текстах в ближайшем соответствии с этой целью.
То же самое, но не в области абстрактных данных легальной нормы, а в вопросах пробелов конкретного волеизъявления в составе сделки. И здесь, для восполнения недосказанного, пробела, неразработанного в деталях волеизъявления, надо сделать себе ясным социальную и экономическую цель конкретного волеизъявления.
Ввиду этой определившейся цели сделки возможно заполнить пробел волеизъявления в полном соответствии с очевидной для истолкователя целью сделки, с задачей, которую хотели разрешить субъекты сделки или стороны, если эта сделка двусторонняя.
Во взятом нами примере, в случае отсутствия в акте отчуждения распоряжений (clauses), касающихся принадлежностей недвижимости, толкователь восполнит этот пробел, соответственно цели сделки и в этом пункте по тому соображению, что нормально судьба принадлежностей связана с судьбой главной вещи.
Такова экономическая функция принадлежности в смысле цивильной связи двух вещей одной с другой. Возможно ли, что стороны иначе разумеют в данном случае акт отчуждения? Несомненно. Но в таком случае они имеют это именно выразить.
Наш метод от социальной, экономической цели института, сделки, заключать к недосказанным частностям его содержания представляет собой, по-видимому, только отвлеченное заключение, простую логическую операцию, не имеющую формальной санкции обязательной для суда нормы.
Но обыкновенно такая метода находит себе и формальное подтверждение в предшествующей установившейся практике, в праве обычном, даже в законе. Art. 1160 С. с. предписывает suppleer les clauses non exprimees, если эти clause sont d’usage.
Немец, код. распространяет, в случае сомнения (im Zweifel), обязавшегося к отчуждению или обременению вещи распространять таковое и на принадлежности (art. 314), п. 4 нашей 1539 ст. на случай неопределенности предмета договора во всех его частях с точностью указывает изъяснять (восполнять) принадлежности оного обычаем, если они не определены законом.
Но и в тех случаях, когда не было бы налицо подобной формальной санкции, деятельность интерпрета этим методом должна пробивать себе, ввиду пробелов нормы или сделки, и новые пути, отвечая социальным и экономическим целям института, согласно развивающимся требованиям жизни сначала в отдельных казусах, прилаживая норму и сделку к условиям живого обмена и восполняя и обновляя ее недосказанное содержание из этого непосредственного прикосновения при непременном условии отзывчивости органов юриспруденции к изменениям развивающегося цивильного быта.
Несомненно, что именно этим путем сжатые нормы старых цивильных кодексов, этим оживлением и обновлением их практикой судов и добровольной юрисдикции, приобретали способность держаться в силе века, не подвергаясь никаким радикальным операциям то постоянных пересмотров, отмен и замещений старых ошибок новыми.
Раскрывая ныне эти скрытые способы согласовать отвлеченную норму или волеизъявление в составе сделки с требованиями жизни, мы уходим от того метода заранее разработать все детали вопроса в законе, в сделке, образцом коих в законодательной практике могут служить прусский ландрехт и позднейшие новеллы в латинской практике, и приближаемся к классическим методам свободной разработки легальных норм и типических образцов сделки, которые сохранила нам и вызвала вновь к жизни историческая школа юриспруденции.
Но применима ли такая восполнительная метода толкования сделки к сделкам любого типа, любого юридического стиля?
Нет никакого сомнения, что ни восполнение пробелов, ни устранение из состава сделки той или другой части, оставляя целое в силе, далеко не везде может и должно найти себе приложение.
Ни на минуту нельзя терять из виду, что мы здесь находимся в сфере приватной автономии, самоопределения личного совершенно бесспорного и безапелляционного. Ввиду этого всякое прикосновение к составу сделки, которое идет не от субъекта сделки, которое не оправдано его волеизъявлением, а приходит извне, угрожает самой сильной реакцией со стороны заинтересованных.
Посему, как бы ни было малочувствительно такое прикосновение, его нельзя предпринимать иначе, как в целях ограждения той же автономии в случаях важных сомнений, когда иначе сделке угрожает опасность колебания, недействительности, ничтожества.
Но сверх того, мы выше показали скалу образования состава сделки от более выраженных в нем материальных моментов ее строения до совершенно абстрактных волеизъявлений.
Наряду с этим, разбирая обрядную, внешнюю сторону волеизъявления и ее отношение к самой сделке, мы видели, что форма, обряд может являть собой или один из многих возможных способов волеизъявления, или же связь обряда с самой сделкой такова, обряд настолько полно покрывает собой сделку, что малейшее отступление от обряда ведет к гибели всей сделки.
Натурально, те манипуляции толкования, особенно восполнения пробелов[18] сделки, о коих мы трактовали выше, приложимы только к сделкам не строго формального и обрядного стиля. В этой же категории сделок, наоборот, всего чаще сделка способна иметь силу только в данном ее составе и с нетронутыми реквизитами формы. Всякое внешнее прикосновение угрожает опасностью целому.
Мы уже сказали выше, что в составе сделки может последовать изменение или посредством восполнения пробелов ее в отдельных принадлежностях (clauses), или же в смысле опровержения, признания ничтожества или недействительности тоже не в целом составе, а по частям.
Натурально, и здесь эта частичная инвалидация не везде одинаково приложима, не к сделкам любого строения или стиля и не к любым составным частям сделки. Эта задача истолкования разъясняется ближе в учениях об отдельных видах сделок, в целом особенно в пандектных учениях (ср. Пр. Гр. улож. Кн. I. Ст. 89 и кн. V. Ст. 73).
Проект Гражд. уложения касается вопроса о толковании сделки в разных местах, в общем смысле в некоторых статьях гл. 6 разд. III кн. I и в гл. 2 разд. I кн. V, в ст. 65-73 “Исполнение договоров”.
Все, начиная с ошибочного заглавия (исполнение договоров вместо толкования), удержано как было, но положения разбиты на статьи, как это видно в Code civ. В качестве источника объяснения неясных выражений указаны между прочим предшествующие, переговоры – см. ст. 68.
Содержание договора, не определившего в каком-либо отношении права и обязанности сторон, восполняется на основании закона или обычая (кн. V, ст. 69). Сомнения толкуются в пользу должника (ст. 70, оговорено, однако, что только те сомнения подлежат действию этого правила, коих не устраняют другие правила толкования).
По старой привычке пандектных руководств учения о толковании сделки заключают обыкновенно вопросом о так назыв. conversio actus juridici. Характер этого учения, однако, выработанный на типах латинских цивильных сделок, яснее вообще в связи со всей системой понятий пандектного права[19].
Это тоже вид ограждения силы сделки от инвалидации, когда в ней нет реквизитов одной сделки, но их достаточно для другой такой же цели (тестамент и кодицилл, недействительный собственный вексель торговца, который, однако, достаточен как долговая расписка).
Много ценнее для нас в составе сделок, имеющих свойство односторонних волеизъявлений с благотворительной целью, в особенности пожертвований, открытая законом возможность, в тех же благотворительных целях (pia causa), сохранить силу волеизъявления жертвователя, заменяя лишь конкретное, быть может, уже несвоевременное, назначение ресурсов для другой, ближайшей по существу благотворительного предназначения цели.
Этот вопрос был уже разработан в действующем праве в ст. 986 т. X ч. 1 и вновь трактуется в ст. 27 и следующ. Пр. Гражд. уложения. Со стороны метода это изменение конкретного назначения пожертвования ближайшим подходящим к нему по цели вполне соответствует идее охранения автономных волеизъявлений от случайных причин их инвалидации или упразднения.
[1] И здесь опять редакторы кодекса были больше проникнуты и лучше вооружены верно усвоенными преданиями и методами классической юриспруденции, чем составители старых кодексов, как Code civ., Preusz-Landr. и австр. Allg. burgerl. Gesetzb. (то же видно и на ст. 700 т. X, ч. 1), составители которых, находясь под господствующим влиянием школы естественного права, в основу учения о сделке ставили принцип воли человека, сознательной и свободной, а не волеизъявления, допускающего в вопросе о его образовании те или другие пороки и дефекты, которые способны влиять на его юридический эффект.
И новая нем. кодификация не вполне свободна от некоторых традиций прусского ландрехта, о чем скажем впоследствии.
[2] Не надо думать, что наше толкование art. 133 бесспорно. Мы будем иметь случай указать далее массу трудов юристов, какого угодно направления, трактующих вопрос и с философской, и с психологической, и с экономической точки зрения, и натурально эти расходящиеся методы и направления толкования статьи дадут статье разное освещение и очень различный смысл.
Der Wille im Sinne d. 133 ist nicht das, was von der Partei gewollt ist mid moglicher Weise d. anderen Theile verborgen bleibt, sondern was dem Erklanmgsempianger als gewollt erscheint… Anderen Falls wurde 133 befehlen das Unerforchliche zu erforchen (передаем сокращенно мысль Leonhard’a в сочин. d. Allgem. Theil. С. 350, о коем была речь выше). Его точка зрения есть чисто цивилистическая и для понимания тез Гражданского уложения доминирующая, определяющая подлинный смысл ст. 133.
Это не значит, что критерий деловой и экономический, в известных случаях и мотив психический должны остаться совсем в стороне в задачах столь сложных, как толкование волеизъявления в составе юридической сделки. См. также у Herm. Isay. Die Willenserklarung. С. 14 и след. литературн. указания по этому вопросу.
[3] Isay. Willenserklar. С. 26, кон.
[4] См. эти сопоставления институтов разного характера и хорошо разработанные подробности у Дернбурга. De burgerl. R., который сопоставляет нормы права торгового, общего с большой пользой для освещения разных систем не только в особенной, но и в общей части своего трактата.
У нас редакционная комиссия задумала в известном отношении широко свою задачу (в другом, как я имел случай указывать, слишком узко, рассчитываю проект общего и торгового права только на территории действия X т., ч. I). Следовало, согласно этому, натурально, и учениям Общей части дать надлежащее развитие.
Мы, однако, в кн. I проекта не находим не только правил толкования, применительных к сделкам общего и торгового права, но и вовсе никаких в составе общих положений. Не хватило времени! Всего ведь каких-нибудь двадцать лет! Где ж тут все сообразить?..
[5] Об этом выше. С. 102 и след.
[6] Немецкая практика знает случай отказа своей “библиотеки” хорошему приятелю, причем, однако никакой библиотеки не оказалось налицо; но зато было бесспорно установлено, что покойный “библиофил” этим термином всегда именовал свой винный погреб.
Что касается самого разделения между ausdrackliche и stillschweigende Willenserklarung, то вопрос имеет у немцев обширную литературу (см. обильные указания у Herm. Isay. Die Willenserklarung. С. 27-52).
[7] L. 2501. D. de leg. III.
[8] T. X. Ч. 1. Ст. 1538, где по заглавию, не толкование, а исполнение договора составляет предмет регламентации закона.
[9] Неустойчивая формулировка статей т. X, ч. 1, особ, в этом вопросе ст. 1538, 1536, конечно, не заслуживает подражания. Эти статьи, как и более или менее им соответствующие статьи других нов. кодексов (мы их все далее исчерпаем) об истолковании сделок, как и законов, основаны на всех известных латинских текстах, касающихся того же предмета.
Но посреди этих статей поставлена ст. 1537, которая неподражаема не в смысле неустойчивости, а в смысле наивности. Вторую часть этой статьи надо прочесть в подлиннике. Вопрос может быть поставлен так: по какому соображению казна должна соблюдать свой договор?
Для всех лиц этот вопрос разрешается тем соображением, что такова общая для всех норма гражданского права (см. ст. 569. Т. X. Ч. I), а для казны ст. 1537 знает особый мотив верности данному слову, притом весьма практический, для сохранения народного доверия. Значит, только по расчету и ничего более?! Это наивное заявление давно пора выбросить из Свода гражданских законов.
[10] Марциан (I. 96 de R. I.), особенно Юлиан (1. 67, ibid., из двух возможных сентенций та удержится в силе quae rei gerendae aptior est) 1. 12 de reb. dub., Ульпиан и друг, (см.: Vangerow. Lehrb. d. Pandekt. 7-е изд. В. 1. § 102).
[11] Там же.
[12] См. у Вангерова N 6 и 7 в § 102, где Цельз и Папиниан склоняют, при возможном двойственном выходе, весы в пользу обязывающегося, в пользу покупателя, съемщика в наеме, ибо от противной стороны зависела точность формулировки сделки. В наше время далеко не всегда эта сторона (кредитор, продавец, сдатчик) диктует условия.
[13] Трудно допустить, чтобы слова clause susceptible de deux sens (латинская ambiguitas) следовало переводить слова двухсмысленные; между тем перевод старых кодификаторов так пришелся по вкусу и юным, что они выпустили только букву х из прежнего текста и удержали слова двусмысленные в ст. 67 кн. 5 Проекта, как они украшали текст нашего Свода (самый закон, откуда все это взято от 1830 г.) с 1832 г.
Не следует, конечно, смешивать понятия ambiguitas с так назыв. экивоками, тоже своего рода двусмысленностями, но больше водевильными, которые могут faire insulte a le pudeur des dames.
[14] Кодификаторы старые сбивали несколько articl. Code в одну статью, новые разбивают одну на несколько, внося, конечно, и сверх этой хитрой работы кое-что собственное в обиход отечественной юриспруденции. Новые кодификаторы никак не хотят удержать за понятием договора единственного свойственного ему и всякому сразу понятного смысла, именно, сделки существенно двусторонней.
Их тянет какая-то неведомая сила к различению непременно двух видов договоров, односторонних и двусторонних. То, что они под этим разумеют (ст. 5) – детски простая вещь, но термин односторонний договор создан для того, чтоб производить путаницу.
По обязательствам, которые порождает обязательственный договор, могут быть различаемы договорные обязательства односторонние и двусторонние. Рядом с обязательственным договором некоторые систематики ставят договор с вещным действием, dinglicher Vertrag (напр., traditio).
Когда эффект договора не вещный, а именно обязывающий, то по этому признаку одностороннего или обоюдного обязательства, на нем основанного, не договоры (pacta, conventions, соглашения, условия), а тем или другим способом (consensu, re, verbis, litteris) возникающие из соглашения долговые обязательства, исковые требования, контракты могли быть односторонними или обоюдными.
Это расчленение знает исстари латинская система (1. 7 § 2 D de pactis, 1. 50 de R. I.). Французские кодификаторы, люди грамотные, передают это противоположение, приводя не только латинские, но и греческие речения, которыми принято было обозначать две категории на соглашении основанных исковых обязательств.
Le contrat est une convention, par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent… (art. 1101). Le contrat (а не la convention) est synallagmatique ou bilateral lorsque les contractants s’obligent peciproquement les uns envers les autres (у классиков ultro citroque).
Итак, не договор, который не может быть односторонним (если мы не хотим договориться до чего-либо, до греха, у Даля под словом “договорить”), а возникшая из договора связь, обязательство, будет односторонним или обоюдным.
Остзейский свод именно к этому и идет в своих разъяснениях понятия договора, для коего необходимо взаимное соглашение и только, – тогда это договор в обширном смысле, и долгового договора (Schuldvertrag, имеющего целью установить право требования) или договора в тесном смысле (ст. 3105).
Только к последней категории договоров, т.е., по нашей терминологии, к обязательному договору, Schuldvertrag, также obligatorisher Vertrag), согласно его существу, относится обещание одной стороны и принятие другой, или взаимное с каждой стороны обещание (ст. 3106). Здесь же в скобках указаны для одностороннего обещания термин односторонний, для взаимного дву- и многосторонний договор (там же).
Этих нелепых терминов чуткая к грамотности мысль переводчика вовсе не придерживается; в других статьях свода мы встречаем везде термины право требования у одной стороны, обязательство или обязанность другой стороны или обеих (ст. 3031, 3116-3119).
Упрек, который можно сделать составителям в том только, что они понятие одностороннего договора не вычеркнули вовсе, лишь поставили в скобках. Наоборот, в нашей легальной и литературной терминологии постоянно видно смешение и безразличное употребление терминов договора и обязательства (ст. 15491, ст. 569, 570, 571).
С терминологическими недочетами считаться трудно, но если где возможно противодействовать привычным ошибкам в этом отношении, то именно при общем пересмотре легального материала.
Наши кодификаторы, однако, не являют надлежащей бдительности и ровного настроения в этом отношении, и то пугаются совершенно устойчивого термина дееспособность (см.: Даль, под словом “делать”), то вводят “права вотчинные”, к коим причисляется право авторское, промышленное, на фирму, то обогащают нас праздным термином “односторонний договор”… Натурально против термина “обязательственный договор, или договор односторонне- и обоюдно обязывающий” нельзя ничего возразить.
[15] Обычай будет действительно средством изъяснения, но операция, совершаемая над сделками, будет изъяснительной разве в самом широком смысле, собственно же – восполнительной.
[16] Литература последнего времени по этому предмету очень возрастает. В Германии, где темы касаются все серьезные работы цивилистов по новому кодексу, появляются особенно развитые обработки вопроса в книгах более общего содержания: Stammler. Recht der Schuldverhaltnisse in seinen allgemeinen Lehren. 1897, Saleilles R. De la declarat. de volonte. C. 194-233 (к art. 133 B. G. В.).
Его же. Introduction a l’etude du droit civil allemand. 1904. C. 88-104. X. Danz-Auslegung der Rechtsgeschafte. 1897. Holder. Kommentar zum allgem. Theil d. B. G. В., Geny. Methode d’interpretation et sources en droit prive positif. Lambert. La fonction du droit civil compare, Ehrlich-Freie. Rechtsfindung u. freie Rechtswissenschaft (1903 г.) и много других.
Впереди других в этом направлении Л.И. Петражицкий в его трактатах о приобретении плодов и особенно в его почти вещем учении о цивильной политике.
[17] Наилучшая иллюстрация в той же работе проф. Петражицкого.
[18] В кратком изложении мы принимаем, что провести границу восполнительной и только изъяснительной интерпретации возможно всегда; мы этого и не отрицаем, но проведение такой границы в практике встречает большие трудности и дает пищу к большим контроверзам в теории, в чем легче убедиться из детального ознакомления с вопросом с помощью указанной выше литературы.
[19] Vangerow. Lehrbuch, § 101, Dernburg. Pandekten, § 124, d. Burgerl. Recht, § 119, 111.
