Оригинальные свойства не только немецких, но и повсюду, у новых народов, повторяющихся, в известных бытовых условиях, юридических построений вовсе не дают той полной обособленности всех юридических понятий, которую хотел бы иметь в своем распоряжении почтенный германист, чтобы произвести настоящую Ausstossung реципированного римского права[1] и замену его своими построениями.
Попытки Гирке установить общие схемы для этих новых отношений и их изменений дают такие осложнения (см. их обозрение у Гервагена. с. 369-373), в которых разобраться возможно только тогда, когда мы вовсе забывает общие отвлеченные преобразовательные задачи Гирке и спускаемся с этой высоты к отдельным конкретным явлениям современного права, конечно, далеко не всегда соответствующим классическим латинским формулам.
Что же касается той общей картины, которую рисует Гирке для своих Genossenschaften в целом, то она настолько туманна, что читатели, весьма умелые, каков, напр., Otto Wendt[2], усматривают в ней буквально все те же черты, какие видны и в римской universitas.
В дальнейшем наша задача будет заключаться в том, чтобы выделить и обособить такие отношения членов союза к союзному организму, которые не находят себе соответствующих в реципированном праве.
Нет сомнения, что исконную союзную форму, наиболее общую и наиболее упорно удерживающую свое значение для последующего праворазвития как в Германии, так и у нас, составляет патриархальная община, весьма часто связанная с поземельным обладанием, стало быть, с общностью территориальной. То, что в этом отношении дают нам и говорят западные ученые, подтверждают, для права славянского и русского, наши историки.
На процессе разложения немецкой территориальной общины, Markgenossenschaft, немецкие историки следят за историей развития новых союзных и вместе с этим новых индивидуальных форм правоотношений. Процесс этот не везде одинаков, но он повторяется повсюду, с известными модификациями, при многих сходных чертах, и в немецкой, и в нашей культуре права.
Для историка права любопытны и важны все эти черты, какой бы области права они ни касались, – права государственного, отдельных его отраслей, суда, управления, финансов, – ибо отсюда, из этих первоначальных элементов образовались последующие учреждения более развитого публичного быта.
Перемены, происходившие в судьбах первоначальных общинных форм, могли быть весьма разнообразными. В основе изменений могли лежать насильственные действия со стороны соседей, завоевания.
Могла и независимо от таких внешних событий развиваться особность прав общины, публичных, для одних кругов лиц, и только приватных, для иных кругов лиц. Далеко не все эти любопытные и важные для истории права явления одинаково важны и характерны и для процесса развития гражданских правоотношений в особенности.
Здесь нам прежде всего надо иметь в виду те черты, общие для нашего и для германского права, которые ясно отличают наши понятия от системы понятий кодифицированного римского права, хотя не всегда, вместе с этим, и от прежних судеб права римского.
Западная культура права сохраняет особенно долго и весьма отчетливо явления постепенности разложения старых форм общности и образования взамен их особого рода союзов между старыми членами таких общин. У нас эти явления видны также ясно, хотя, конечно, менее тщательная разработка нашей истории права дает себя чувствовать и в этом деле, как и в других научных проблемах.
В основе староземельного общинного обладания лежала, несомненно, экономическая и бытовая необходимость общей обработки поля, общего хозяйства на риск и в прибыль всей общины (auf gemeinsamen Gedeih und Verderb), все равно, связанной кровной близостью ее членов или иной союзной основой.
Процесс разложения этой общности определяется потребностью и способностью отдельных сочленений этой общины (семей) вести хозяйство на свой страх и себе на прибыль (auf privaten Gedeih u. Verderb), т.е. в известной степени особо от союза.
Отсюда следует считать ступени образования и определять возраст поземельной собственности на Западе. Рядом с обособлением усадьбы и полевого надела удерживается, для выделенного члена общины, старинная общность пользования угодьями[3]. Но и самый надел вовсе еще не образует разом свободной собственности владельца.
Хотя бы вся старая общность распалась на такие дворы с особым полевым наделом и хозяйством, старая связь членов союза с этим вместе не разрывается окончательно. Следы ее удерживаются в массе явлений юридического характера. Начать с того, что самый выдел отнюдь не есть непременно бесповоротный, хотя бы он был и реальным.
При выделе практикуется весьма часто соглашение о неотчуждении участка в третьи руки без соучастия членов старого союза. Сверх того, мы встречаем постоянно удерживаемое притязание то самой общины на возврат, то соседей на прирост выделенного участка к их долям в тех случаях, когда после умершего владельца не останется налицо преемника его прав, более или менее близко связанного с ним.
Соседи призываются к этому праву приращения в разных условиях, то при отсутствии мужского преемства, то, сверх того, при отсутствии дочерей, братьев, сестер умершего (см. указан, брошюру Sohm’a, а также статью Gierke О. в Zeitschr. f. Rechtsgeschichte. Bd. 12).
Таким образом, самые наделы, несмотря на их реальное обособление, имеют известную подвижность, способность приращаться. Эта черта или эта особенность очень характерна для юридической природы этого явления, и она именно удерживается в некоторых позднейших современных нам союзных формах, хотя бы далеко не в своем первоначальном, чистом виде.
В течение всей средневековой эпохи мы видим обильные признаки такой собины или собственности, ограниченной притязаниями то всей общины, то ближайшего соседа на эвентуальные приращения на счет выбывшего сочлена союза.
Старинная связь членов, некогда поглощавшая их личность и собственность, продолжает долгое время сказываться в ослабленном виде, в союзе совладельцев по материально-раздельным частям, достаточно крепком, однако, и настойчиво выраженном то в тех, то в других юридических консеквенциях.
Ввиду этих явлений мы и задаем себе вопрос, что же, собственно, представляет собой в юридическом смысле такая союзная форма, которая составляет явно остаток старой общности и какую-то переходную форму к не наступившему еще совершенному обособлению владений?
Но именно таким образом постановленный вопрос и составляет проблему, над решением коей много работает современная юриспруденция, особливо немецкая.
Эта задача невымышленная, а выработанная прямо историческим процессом, интерес разрешения которой притом не ограничивается вовсе только прошлым, а близко подходит и к некоторым нынешним союзным формам.
Какие же характерные особенности видны в этой конструкции?
Мы отмечаем следующие:
а) каждый сочлен союза имеет свою реально-обособленную часть, из совокупности коих образуется целое,
b) интересы сочленства, однако, не ограничиваются только таким розным обладанием, а допускают увеличение частей, эвентуальное, насчет других сочленов,
с) сам союз не имеет особого, ему, отдельно от членов, принадлежащего имущества,
d) не менее того, отдельные члены не могут совершать некоторых действий (напр., отчуждение своих частей с известным окончательным эффектом) иначе как с содействием союзных органов (т.е. просто сочленов или особых представителей союза),
е) существование союза не связано необходимо с наличностью известного состава лиц, в него входящих, и допускает, в некоторых пределах, изменение своего состава,
f) сочлены, ввиду эвентуальных интересов принадлежности к союзу (b), могут подлежать и ответственности по обязательствам союза,
g) наконец, союзу принадлежит, в тех или других пределах, отдельная от сочленов дееспособность (напр., право ограждать интересы союза на суде).
Вот ряд признаков, способных, как увидим, к значительным видоизменениям, которыми определяются некоторые, частью старинные, частью современные союзные формы.
Что ж они собой представляют? В историческом смысле это, несомненно, переходные формы от общности к индивидуализму. Этих одних генетических определений, однако, для нас вовсе не достаточно, чтоб разгадать особую юридическую природу подобных явлений.
Мы спрашиваем себя, представляют ли эти формы что-либо соответствующее знакомым нам римским категориям? В смысле юстиниановского кодифицированного и реципированного римского права, несомненно, нет. Но и тут, конечно, вопрос, чьи эти формы, в смысле национальном, не решает ничего для их юридической природы.
Вся суть дела в том, как следует юридически конструировать это явление, в какую формулу облечь, как определить юридические отношения союза к сочленам и обратно, сочленов одного к другому и проч., чтобы дать им необходимую для права известность и прецизность.
Чтобы ответить на этот вопрос, нам надо будет искать черты сходства и различия этого явления с понятиями, которые нам знакомы из прежнего.
Мы начинаем с предположения, не представляет ли собой эта форма того типа, который выработан классической системой в простом договорном товариществе, с несущественными, быть может, модификациями? Итак, не есть ли это латинская societas, в коей субъектами правоотношений являются отдельно взятые товарищи, а не сам союз, и где, в силу этого, выход одного товарища разрушает всю договорную связь?
Некоторые черты сходства с договорным товариществом тут, несомненно, будут. Это именно и в особенности принадлежность имущества, на которое существует эвентуальное притязание сочленов, не союзу, а сочленам товарищества. Но, во-первых, и тут нет полного сходства, ибо эта принадлежность не прямо индивидуальная, а несколько модифицированная.
Во-вторых, здесь есть черты, совершенно чуждые именно римской societas, ибо там договорная связь разрушается через перемену лиц, его образующих; здесь выход членов и изменение личного состава вовсе не имеет этого разрушающего союз действия. Итак, этот союз не представляет той меры индивидуализма и не есть в той мере личный, как римское договорное товарищество.
Он определяется не столько волей лиц, сколько свойством и составом самого имущества. Из двух категорий союзов, которые французы называют societes de personnes и societes de capitaux (о чем позже), рассматриваемая форма ближе к последней категории, тогда как римская societas есть именно societe de personnes.
Здесь больше выражено сочетание имуществ (biens), чем лиц. Этих черт сходства и различия с индивидуалистской формой римского товарищества для нас пока достаточно.
Возьмем другое предположение.
Если это не есть простая договорная товарищеская связь, а некоторый союз, определяемый менее изменчивыми, чем субъективное усмотрение или личная воля, более постоянными имущественными критериями, то не подходит ли сюда конструкция “немецкой корпорации”, где именно то же имущество, которое принадлежит мне, члену корпорации, должно принадлежать одновременно и союзу? Не есть ли это в самом деле Gesammteigenthum, мое и наше, имущество союзное и розное в одно и то же время?
Некоторые черты двойственности в конструкции правоотношений разбираемой формы и родства со старыми началами общности, о коей говорят германисты, тут, несомненно, есть.
Но, однако, независимо от того, что сближения какой угодно схемы с туманными очертаниями этих конструкций не могут дать никакой определенности явлению, мы выше указывали, что исторически разбираемая нами форма составляет результат разложения прежней общности.
Тут только генетическая связь, а вовсе не то безразличие моего и союзного, о коем толкуют германисты. Особое тут вовсе не поглощено общим, нет тоже и двух прав собственности на одну вещь.
Характер двойственности в определении юридических отношений союза и членов, в противоположность простому договорному товариществу, выражен здесь только в том, что право собственности на реально раздельную часть может принадлежать не иначе, как члену союза.
Но затем союз сам совсем не имеет права собственности на ту же вещь, какая принадлежит членам. Если у союза есть какие-либо имущественные притязания, то именно на чужую вещь, как бы мы ни назвали такое притязание.
Такие права могут принадлежать союзу или отдельным его членам, но в них совсем нельзя видеть столкновения двух прав, приблизительно равносильных, как в двух правах собственности на ту же вещь.
Итак, тут нет ни первичных форм общности с одновременными притязаниями союза и его членов к имущественному обладанию (Gesammteigenthum, единорозная собственность), ни договорного товарищества в римском смысле и свойственного ему вещного правоотношения, собственности общей, condominium.
Нам остается еще гипотеза. Не представляют ли рассматриваемые союзы того самого явления, которое классики определяли понятием universitas, corpus, и что мы именуем юридическим лицом?
Нет сомнения, что указанный нами в рассматриваемой союзной форме признак существования того же союза, несмотря на смену образующих его людей, составляет одну из надежных основ для построения понятия корпорации, особой от образующих ее членов.
Есть налицо в подобных союзах и другой важный признак корпорации, это – независимая от согласия членов, организованная, так или иначе, дееспособность союза в его интересах. Организоваться, таким образом, союз может вовсе не в приватных, а в публичных целях.
Мы здесь имеем в виду не это явление, а именно корпорацию приватного типа, союзное единство для целей гражданского права. И вот мы спрашиваем, достаточно ли двух указанных признаков единства, чтоб определить здесь, хотя бы других признаков единства и не было, форму настоящей universitas, настоящей правоспособной цивильной личности?
Чтоб ответить на этот вопрос, нам надо принять во внимание следующие соображения. Понятие корпорации для права приватного, взятое вообще, далеко не есть настолько установившееся, чтоб можно было раз навсегда перечислить все признаки, которые для нее существенны и без коих она не существует. Для приближения к точности здесь полезно брать признаки этого понятия в той или другой системе частного права.
Итак, в системе кодифицированного и реципированного римского права указанных признаков вовсе не достаточно, чтобы определить существо universitas, corpus, collegium, ибо классики, определяя юридическую природу этого явления, отличают не только изменчивость лиц, входящих в коллегию, большинство голосов, но настаивают именно на этих известных тезах, quod est universitatis non est singulorum, si quid unversitati debetu singulis non debetur и пр. (см. выше. с. 391). То же буквально повторяют Иннокентий IV, новые учители, в нашем веке Савиньи и бесчисленные его последователи.
Но рядом с этим видно другое движение в развитии того же понятия. Что оно собой представляет? Одно ли только расширенное применение римского понятия корпорации к явлениям, в коих всех этих признаков нет, или нечто в самом деле новое?
По отношению к кодифицированному римскому праву это явление, несомненно, вовсе не зависимое от рецепции и в этом смысле, конечно, новое.
Начиная с Бартола, через всю традицию учений о союзах и товариществах, до самого последнего времени, идут такие отступления от конструкций классиков, что было бы ошибкой рассматривать их только как уклонение от римской догмы. Они возникли самобытно, в иных условиях, чем римские формы.
Но нет, однако, сомнений, что эти явления вовсе не могут иметь назначения вытеснить римское учение. Быть может, когда-либо знакомые и римской жизни, эти явления не получили выражения, свойственной им юридической формулы, в кодифицированном праве.
Бартол прямо ставит вопрос, an universitas sit aliud quam homines universitatis, и в его конструкции, хотя выделяются для единства все признаки корпоративного строя, но в то же время он вовсе не склонен видеть в имуществе союзном нечто совсем особое от принадлежности сочленам, в обязательствах союза нечто, не касающееся сочленов[4].
Совсем наоборот, хотя при этом Бартол везде ищет сочетать свои построения с римскими, как это ни трудно, но в результате у него, совершенно вопреки классической традиции, целое в корпорации realiter вовсе не противополагается частям.
Здесь именно лежит зародыш тех конструкций, которые позже и особенно в наше время в лагере германистов стараются поставить как совершенно самостоятельные, вполне независимые от римских основ (формализм) союзные типы нового рода (материализм).
Туда собственно, в те исторические условия, и следует отнести исторические явления, в коих явно разлагались медленно старые формы общности и на место их становились корпорации неримского типа, для коих юристы той эпохи безуспешно искали классических основ.
Мы имеем покуда, однако, только отрицательные результаты наших сопоставлений этой неримской формы с известными нам иными союзными формами. Это не societas, и возникающие отсюда отношения не составляют типа общей собственности. Это не есть немецкая двойственная собственность, как бы мы ее ни называли. Это, наконец, не латинская корпорация.
Но что же это за явление, в положительном смысле, именно со стороны конструкции?
Отдельные признаки явления были даны выше.
Как же рассматривается это явление в новое время, у современных писателей, в новых кодексах?
Пока союзные формы, хотя непохожие на римские, носили характер старинных форм, эмпирически знакомых заинтересованным, явление не волновало особенно юристов, не представляло собой капитальной задачи юриспруденции.
Это могла быть разлагавшаяся земельная община, союз лиц сословный, родовой, цеховая организация, торговое товарищество, или иные традиционные, не римские, но хорошо знакомые старинные формы.
Так могло стоять дело до тех пор, пока эти старинные союзные формы держались на прежних основах, в известной степени удовлетворяя текущим требованиям жизни. Но вот к концу XVIII века мы видим поразительно быстро совершающийся переворот в общественном сознании, и в результате его быстрое разложение целой массы старинных форм общности, которые в первое время не заменяются ничем, кроме абстрактно-сознанной свободы индивидуума, основных прав личности человека…
Переворот, совершившийся во Франции, быстро обнимает соседние страны. Задачи законодательства теперь становятся иными, чем они были три десятилетия назад.
Однако кодификации конца XVIII и начала XIX века дают нам или типы старинных корпораций там, где переворот еще не успел совершиться (Пруссия и Австрия), или, как во Франции, Code civil отвечает в особенности целям индивидуализма, оставляя другим частям законодательства разработку строения тех или других союзных форм правообладания.
Между тем практические требования, которые вслед за переворотом в политических и социальных отношениях стали быстро вступать на очередь для юриспруденции и законодательства, состояли вовсе не в том только, чтоб определять гражданские права отдельно взятых людей, но и в том особенно, чтобы указать общие нормы образования правоспособных союзов, независимо от вопроса, походят эти союзы на латинские корпорации или нет.
На место старинных, разнообразных по строению, отживших теперь свое время союзов, надлежало определить общие условия свободного развития союзных форм в современной среде социальных и экономических отношений, в коих нередко предоставленная отдельному лицу гражданская свобода ставила его только более одиноким, а отнюдь не более обеспеченным, чем в прежних бытовых условиях.
В дальнейшем наша задача, стало быть, должна состоять в том, чтобы показать, какие новые положительные черты в строении гражданско-правоспособных союзов были выработаны и определились в главнейших современных законодательствах…
Мы именно ищем здесь не одних только отрицательных признаков (неримские universitates) и не общих созерцательных картин нового правосознания, а положительных отличительных признаков правоотношений в современных корпорациях, насколько они осязательно определились в конкретных формах теперешнего союзного быта.
Интерес изучения не ограничивается явлениями какой-либо отдельно взятой современной системы права, французской, прусской, нашей, а обнимает их все, и вся разница для той или другой системы заключается в том, что в одной задаче законодательства в этом направлении определились раньше, в другой позже, в третьей они, быть может, еще не вполне определились и составляют проблему, однако, тоже неотложную близкого будущего.
[1] Это походило бы, замечает один из критиков Гирке, на план очистить современный английский язык от всех примесей, которые коррумпировали первоначальную чистоту англосаксонской речи.
[2] Lehrbuch. D. Pandekten. Iena, 1888. Von Beseler u. Gierke wird ein besonderer deutschrechtlicher Genossenschaftsbegriff vertheidigt, welcher die romanistische Korporationslehre zu verdrangen bestimmt sein soil: “Die Genossenschaft ist eine reale Gesammtperson”…
Sehen wir von der realen Gesammtperson als dem rein konstruktiven Element ab, so ergiebt sich aus Gierke’s letztem Buche dass der von ihm gelehrte Korperschaftsbegriff des deutschen Rechts sich vollig mit dem Wesen der romischen universitas deckt… Die ganze Differenz dreht sich nur darum ob zur Erlangung der Korporationsrechte staatliche Anerkennung erforderlich sey… Das geht nich mehr den Begriff, sondern die Entstehung der Korporation an (§ 25. 3).
Мы убедимся далее, что не только в этом пункте, но и в учении о юридических отношениях, и в учении о дееспособности Гирке отступает от римского права, и, следуя, правда, во многом Бартолу, старается, однако, ad majorem patriae gloriam, повсюду вводить своеобразные комбинации.
[3] Для нашего права см.: Обзор Владимирского-Буданова. Вып. II. с. 193 и след.; а также в очень ценном исследовании проф. Леонтовича Ф.И. Старый земский обычай. Одесса, 1889. Особ. с. 58, 59, 51, 52 и след.
[4] В новое время идея дестинатариев, поставленная Ihering’oм в основу учения о юридическом лице (см. выше), имеет нечто родственное с конструкцией Бартола.
