Второй пункт учения составляют юридические отношения корпорации. В этом пункте снова и в особенности надлежит иметь в виду, что О. Гирке ставит задачу своей теории вовсе не в духе соглашения или примирения римских и современных начал.
Наоборот, Гирке – мыслитель вполне радикальный, он создает свою теорию, чтобы вытеснить фальшивые, не свойственные немецкому духу римские конструкции, чтобы дать торжество реальной личности, немецкой Gesammtperson, взамен фантастической римской universitas!..
Нигде эта подлинность, реальность немецкой Gesammtperson не выразилась у нашего автора с такой оконченностью и так очевидно вооруженной именно для Ausstossungsprocess’a как в учении о свойствах юридических отношений Gessammtperson. Противоположение показано по всем пунктам, и везде дано отличие нового построения от старого классического брака…
Мы кратко рекапитулируем задачи деструктивной критики, чтобы тем удобнее выделялись черты новой конструкции.
Итак, у римлян лицо юридическое не есть живое кровное, и в этом весь порок их построений. В немецком сознании это прямо реальная величина, Vollperson или Gesammtperson.
В чем же, собственно, видно это свойство безжизненности классических конструкций?
Римская конструкция потому не представляет собой живой и реальной силы, что universitas там является вполне отрешенной от круга лиц, ее образующих. Права союза не суть права его членов. Обязательства союза не суть обязательства его членов.
То же самое в обратном смысле. Итак, по оценке германистов, что это будет? Это будет какое-то отвлечение; что-то созданное фантазией, какой-то вымысел, видение, Vogelscheuche. В результате – это ненужная, бесполезная, даже вредная операция.
Мы не будем возвращаться к доказанному выше положению, что римляне сами не рассматривали коллективную правоспособность как вымышленную, фиктивную, как нечто, в смысле метода образования, совершенно отличное от правоспособности отдельного человека. Все эти наименования коллективной правоспособности фиктивным, моральным, воображаемым лицом, принадлежат другому времени и другому мировоззрению (см. выше).
Но, быть может, независимо от наименования, на деле это только вымысел, только фантазия, безжизненная и даже вредная операция юриспруденции? Вот это именно охотно и утверждают германисты.
Надо, стало, разобрать, в чем дело, когда мы присваиваем правоспособность союзу, обособляя ее от правоспособности или личности сочленов, в чем суть этой операции? Здесь ли только, т.е. когда речь идет о принадлежности прав лицу, или союзу лиц, или не здесь только, а также и в других случаях юристы оперируют совершенно тем же методом?
Итак, мы представляем себе общину, в которой, наряду с раздельным обладанием подворными участками, существуют водопой, каменоломни и другие неразверстанные земельные угодья в общем пользовании. Допустим, что это общинное хозяйство, в изменившихся экономических условиях, распадается все на участки; и в то же время в этой местности удерживаются старые земледельческие промыслы.
Постоянная потребность в камне, в водопое для скота, в содержании путей и пользовании ими остается той же, какой была, но способы удовлетворения не могут быть теми же. Для отдельного землевладельца теперь надо иметь особое право прогона скота по чужому участку к водопою, надо иметь право водопоя в соседском пруду, право пользоваться в известном размере камнем, песком, тоже из чужих участков, в которые вошли эти угодья.
Взамен прежней задачи общинного управления нераздельным имуществом, служившего этим потребностям, теперь является задача определить, для тех же потребностей, вполне жизненных, взаимоотношение участков по их обособившимся интересам пользования указанными удобствами. Как это сделать?
Юриспруденция отвечает образованием особого круга вещных правоотношений, которые называются предиальными сервитутами, вотчинными службами, правами участия частного, где один участок является правообладающим, господствующим, другой обязанным, служебным (praedium dominans, praedium serviens).
Что это за операция, совершаемая нами в этом случае, в смысле юридическом? есть это фикция, вымысел чего-то несуществующего, создание ненужных фигур? Думается, что нет. А между тем, разве в самом деле участку нужен проход, проезд, каменоломня или хозяину этого участка?
Не может быть сомнения, что это все потребности хозяина участка, но, и в этом вся суть дела, не того или другого, а всякого, кто будет сидеть на этой земледельческой площади, в этом округе, в этой марке.
Таким образом, юриспруденция, связывая соседские служебные отношения с участком, делая участок субъектом правоотношения, не вымышляет ничего произвольного, а определяет принадлежность имущественного притязания таким методом, который вполне соответствует цели, методом присвоения сервитутного права самому участку, безыменно, в этом смысле абстрактно, и через это обеспечивает пользование сервитутом преемственно всякому заинтересованному в этом собственнику участка.
Нужно ли еще подчеркивать, поименно перечислять, кого именно ради сервитут устроен? Этого не нужно и это невозможно, ибо преемственных обладателей участка может быть неопределенное множество, и каждый из них, став владельцем участка, ео ispo приобретает пользование сервитутными правами.
Мы взяли пример отдельного правоотношения, коего состав или принадлежность было бы неудобно определить связью его с тем или другим хозяином, которое необходимо связывать с любым хозяином такого-то участка анонимно, формулировать, в этом смысле, абстрактно.
Но возможно, что не отдельное юридическое отношение, а целый комплекс их, целая сфера прав и обязанностей только тогда получит должную и соответствующую делу определенность, когда связь этой сферы правоотношений будет установлена тоже с определенным не через простой перечет, А, В, С, кругом лиц, а с кругом лиц, одновременно или последовательно существующих, но определенным тоже отвлеченно, абстрактными признаками.
Итак, пусть известное помещение, известные денежные ресурсы будут принадлежать Обществу русских врачей, стало быть, постоянно изменчивому кругу лиц известной квалификации, независимо от того или другого состава этого общества, при любом его составе; или, другой пример, дворянскому обществу такой-то губернии, Ирбитскому городскому обществу, обществу владельцев Ирбитского гостиного двора.
Что же, принадлежность эта будет фикцией или настоящей действительностью, только определяемой методом известного отвлечения союза, как целого, от составных его частей? Ответ не оставляет никаких сомнений. Такой правообладатель есть столь же реальный фактор правообладания, как и господствующий участок. Тут нет тени вымысла.
Едва ли возможно выделить именно эту черту подлинности, эту реальность существования союзов отдельно, отвлеченно, хотя и не вполне независимо от состава членов, лучше, чем мы находим это у Альфена (I. 76 D. de judiciis 5. 1).
Вопрос в том, тот же будет суд, если изменится состав судей, или иной? Альфен отвечает, что тождество суда не подлежит никакому сомнению, хотя бы в его составе переменились все судьи, когда они продолжали рассмотрение того же дела.
И тут, дескать, мы имеем то же явление, которое повторяется и во многих других случаях, ибо, например, и легион остается все тем же, хотя состав его весь изменился выходом прежних и вступлением новых воинов, и народ (populus) будет все тот же ныне, каким был сто лет назад, хотя из людей того века не осталось ныне в живых ни единого человека…
Да, наконец, думает Альфен, ссылаясь на старых мыслителей, и каждый из нас должен бы почесть себя самого за иного, чем был год назад, если бы ежедневный обмен атомов тела оказывал отрицательное действие на наше тожество. Такова мысль юриста-классика.
Итак, целое есть иное, чем части, его образующие, и не менее того вполне реальное существование, которое необходимо, юристу в особенности, мыслить и представлять себе независимо от составных частей, абстрагировать, но отнюдь не измышлять, не создавать произвольно, не фингировать вопреки действительности.
Вот простая основа римского учения особой от сочленов сферы правообладания союза.
Для известной цели в этом отвлечении и обособлении решен очень важный юридический вопрос, вопрос о субъекте права, о принадлежности правоотношения, das Haben, как говорит Брунс (см. выше. с. 251).
Итак, чье имущество? – Союза, корпорации. Чьи деньги, чьи требования, чья ответственность? – Союза, и только, отнюдь не его членов.
Но исчерпывается ли этой стороной дела (вопросами принадлежности) вся задача? Мы с намерением выше привели в параллель отвлеченный от правообладания вопрос пользования сервитутом. Если сказано, что у такого-то имения есть право участия частного (сервитут) по отношению к такому-то другому, то все ли этим сказано?
Совершенно также, если сказано, что это помещение, дом, деньги, библиотека принадлежат городу, дворянскому обществу, Обществу русских врачей, то значит ли, что все содержание отношения этим исчерпано как в том случае, когда сказано, что это дом князя N?..
Дальше этого определения (дом князя N) в последнем примере нет никакой нужды идти в вопросе права вообще, ибо этим определением все дано, и das Haben, важнейший для гражданского оборота пункт, кому принадлежит имущество, чье оно, и das Geniessen, внутренний момент, кто имеет пользоваться этим добром. Оба момента явны разом.
Так ли же просто дело, когда мы говорим – это сервитут, принадлежащий такому-то имению, или это собственность Общества русских врачей? Конечно, далеко нет, ибо, определив таким образом принадлежность, мы устанавливаем только посредствующее юридическое положение вещи.
Не имению соседнему нужен сервитут, не союзу потребно пользоваться залами клуба врачей, а сменяющимся собственникам имения в первом случае и известному кругу людей, образующих общество ныне и ныне имеющих право пользоваться залом, библиотекой и проч. этого общества, во втором.
Вот где дестинатеры конструкции, вот на кого, в материальном смысле, рассчитана эта посредствующая фигура praedii dominantis, или universitatis, collegii и проч. Они скрыты (стоят dahinter) за этими юридическими образами, выдвинутыми вперед (davor).
Когда мы говорим – это имущество общества, сословия, то все ли сказано для определения его юридической позиции? Все, для положения этого имущества в гражданском обороте, совершенно так, как все сказано, когда определено, что такое-то имущество составляет собственность князя N.
В этом указана самостоятельная в гражданском смысле, обособленная, как для лица sui juris, позиция этого дома, этой земли в гражданском обмене, принадлежность его к известной сфере правообладания, подчиненность усмотрению известного правоспособного субъекта, общества, города, компании.
Этого указания, чье имущество, довольно, чтоб ведать его, распоряжать им, совершать любые юридические акты на его имя, искать, отвечать на суде. Словом, известна вся формальная сторона конструкции.
Неопределенной, неизвестной остается пока лишь внутренняя сторона этого построения. И этой внутренней стороны нет никакой нужды давать юридическую известность в тех случаях, когда собственник есть князь N. До известного предела, пока заинтересован только сам князь и никто более, все ведомство этой внутренней стороны условлено волей хозяина, его усмотрением.
Она становится юридически любопытной только тогда, когда в том или другом способе пользования и управления имуществом окажутся заинтересованными третьи лица, положим, верители князя, имеющие залоговые юридические притязания к его дому, тут уже начинается некоторое раздвоение внешней, формальной и внутренней, материальной стороны правообладания. Хозяин может делать что хочет, но он обязан не забывать стоящих dahinter залоговерителей, арендаторов и проч.
Если в этом случае обладания раздвоение выступает только эвентуально, когда, допустим, у князя нет денег, то в случаях принадлежности имущества юридическому лицу такое раздвоение есть принципиальное, ибо внешняя и внутренняя сторона правообладания будет здесь нормально находиться в разных руках.
Если мы поставим себе целью коротко и просто выразить свойство римской корпорации, то нам надо будет именно отметить две черты: 1) принадлежность имущества формальному единству, союзу, и 2) скрытую за этой формальной стороной конструкции материальную сторону отношения, которую легко раскрыть под этой оболочкой правоотношения, рассчитанной собственно на определенность, “юридическую известность”, удобство оборотных функций корпорации.
В догматических построениях классиков, которые известны нам только в самых прецизных и кратких чертах, материальная сторона дела как бы вовсе поглощена. Но для того, чтоб правильно понять живую сторону явлений, нам нельзя останавливаться на этой логике конструкции. За формой скрыто содержание института. Форма никогда не есть сама себе цель.
Таким образом, в построениях классиков нам следует видеть только методу, способ, средство дать формальную известность и ясность правоотношениям, и если мы не можем раскрыть для каждого данного случая в старом праве материальной основы, повода, цели образования юридического лица, то это объясняется свойством источников (скудость) и отдаленностью явления от нас.
Не может быть никакого сомнения, что в каждом данном случае лица, образовывавшие корпорации, хорошо знали, из каких ресурсов и для каких целей они выделяли, как особую, правоспособность корпорации и какие в материальном смысле результаты извлекал каждый из сочленов из этой операции. Из того, что эта сторона нам не видна, нельзя заключать, что ее не существовало на деле.
Натурально, там, где задача последующей критики будет только деструктивная, там разбор построения будут начинать именно с того момента, который вовсе не составляет ближайшей цели конструкции.
В данном случае немецкая отрицательная критика римской конструкции юридического лица начинается с того, что из построения классиков вовсе де не видать, как же члены корпорации относятся к материальной стороне этого формального, отвлеченно-личного преобладания. Рядом с деструктивными задачами шли, к сожалению, одни не удачнее другой, попытки своих построений. Частью мы уже имели случай указать их выше.
Для тех опытов построения, которые имеют целью в особенности разработку внутреннего строения корпораций, ее юридических отношений в особенности, место именно здесь, во 2-й главе Гирке.
Вместо латинского фантома автор обещает нам живой, говорящий немецкому слуху и удовлетворяющий зрению немца образ коллективного лица.
Вот он. Если римлянин толкует юридическое лицо как абстрактно-известную и отдельную от сочленов правоспособность, то, по мнению германистов, тут нет достаточной осязательности для немецкой мысли.
Строение корпорации немецкого права рознится от латинского тем, что в корпорации необходимо должна быть выражена не отрешенность ее от членов, а прямо обратно, тесная и неразрывная связь множественности с единством.
Это и есть то, что составляет определяющее начало, отличительный признак немецкой Genossenschaft, das genossenschaftliche Princip; а так как в понятие Genossenschaft входят едва ли не все социальные формы, кроме чисто договорных и свободно разрешаемых, то этим принципом, в отличие от римского, и определяется собственно весь германский социальный срой, начиная от форм федерального государства, союза церковного, и до простой акционерной компании.
Итак, единство федеративного государства, единство церковной общины, старой германской марки, плотинного союза, горнозаводского дела, акционерной компании, не есть определяющий эти формы принцип.
Чтоб определить их, нужна organische Verbindung der vielheitlichen Sonderrechte der Glieder mit dem einheitlichen Gesammtrecht (Гирке. с. 307 и след.). Этих образований не определяет ни центростремительная, ни центробежная сила, а то, что автору угодно именовать чрезвычайной растяжимостью немецкого и вообще современного понятия корпорации (Гирке. с. 306).
Ученый германист Heusler (Андрей), автор Institutionen des deutschen Privatrechts, 1885 г., отвечающий требованиям национального самолюбия немцев иметь непременно свое право, иным путем[1], чем Гирке, замечает своему собрату, что его organische Verbindung между Единством и Множественностью в немецкой корпорации не представляет достаточной простоты и что непрестанный возврат творца теории к формулировке то тем, то другим способом его понятий и определений производит впечатление, будто и сам автор не легко умеет найти подлинное выражение своим идеям.
Гирке возражает, что нельзя найти простого выражения для явлений, которые сами отличаются сложностью[2]. Упрек Гейслера Гирке, однако, вполне основателен. Отсутствие простоты и вразумительности конструкции Гирке не подлежит никакому сомнению, несмотря на то, что она именно рассчитана на осязательность и ищет заменить римский формализм материализмом, как это обыкновенно обозначают, немецких конструкций.
Делая с этим моментом множественности, введенным в конструкцию понятия, шаг приближения к материальной или экономической стороне понятия (имущество компании, в экономическом смысле, может и по римскому, и по германскому праву, конечно, вместе с тем быть и имуществом компаньонов), мы делаем вместе с тем крайне опасный шаг, удаляющий нас от формального различения понятий, имеющего решающее значение для права.
Такое расчленение своего и общего, публичного и частного, единого и разного, не составляет, конечно, достояния любой эпохи в истории права. В историческом прошлом любого народа возможно наблюдать явления большего или меньшего безразличия публичного и частного, общего и розного.
Это первоначальная стадия нерасчлененности правоотношений, в которую и нельзя и не нужно вносить формальных критериев позднейшего происхождения[3]. Следы такого безразличия могут оставаться и в относительно позднюю эпоху культуры права как партикуляризмы, натурально.
Такая organische Verbindung der Einheits und Vielheitsrechte может быть характерной для эпохи, когда еще нет настоящей Entbindung, и личность человека поглощена более или менее полно союзом. Но эта нерасчлененность отнюдь не может служить определяющим принципом тех союзных форм, римского ли, германского ли происхождения, которые принадлежат эпохе развитого личного обмена правоотношений.
В этом пункте учения, совершенно так, как в 1-м (возникновение союзов немецкого типа) и в 3-м, воле- и дееспособность союзов (о чем в дальнейшем), чувствуется несомненное родство конструкции Гирке с конструкцией Бартола (ср. выше. с. 395 и след.).
Разница только в том, что конструкция Бартола выражала действительно принципиальное свойство союзных правоотношений того времени, стало быть, отвечала духу эпохи; тогда как конструкция Гирке является для нашего времени настоящим анахронизмом.
Гирке, однако, не думает одной чертой сочетания Единства и Множественности исчерпать весь отличительный характер нынешних немецких союзов. Подходя ближе к строению современных имущественных товариществ (vermogensgenossenschaftliche Struktur. с. 318), Гирке ищет наполнить неясное представление принципа сплетения (Verflechtung) Единства и Множественности сколько-нибудь определенным юридическим содержанием.
Но при этом пуще всех напастей, натурально, он избегает пользоваться для этой цели подлинными классическими понятиями или реактивами. С каким-то старообрядческим трепетом он ищет обойти даже такие понятия, как собственность, общая собственность, право на чужую вещь, и ставит, взамен всей этой латинской ереси, такое юридическое сложение, с коим никак не хотят мириться цивилисты.
Одну из любимых фигур, к которой очень охотно обращаются германисты, составляет понятие korporatives Gesammteigenthum. Передать это понятие по-русски не легко. Суть дела в том, что собственность, которая для того и мыслится, чтоб обособить сферу обладания одного от другого, должна быть в одно и то же время розной для сочленов и единой для корпорации.
Покойный русский ученый И.И. Дитятин употреблял для этого явления наименование единорозного имущества. В очень ограниченном применении название Gesammteigenthum встречается из нынешних кодексов, напр., в Цюрихском гражданском уложении[4].
Если нет настоятельной надобности точно установлять вопроса принадлежности (чье именно право собственности?), тогда совокупная собственность и единорозное имущество, натурально, не угрожают никакой никому бедой.
Но раз дело именно в этой точности, и нам необходимо установить, чье именно данное имущество, как ответ – это есть имущество общее и особенное, единорозное, с тенденцией к центру и от центра, составляет скорее насмешку, чем юридическую конструкцию.
Для освещения вопроса Гирке не считает излишним указывать, между прочим, такие примеры прав сочленов союза на имущество союза, как Kirchenstuhlrecht (право иметь свое кресло в храме) и право на место для погребения на кладбище.
Право на могилу в кладбищенской ограде, конечно, мало пригодно для освещения институтов имущественного обладания в смысле оборотном; a Kirchenstuhlrecht составляет вовсе не исключительное явление германского права (в еврейских синагогах есть то же самое) и, конечно, представляет собой скорее хорошо придуманный способ обложения прихожан, чем настоящую цивилистическую конструкцию немецкого типа.
Желая, очевидно, дать возможно широкий ход неясному и крайне интимного, так сказать, характера понятию единорозной собственности, Гирке предлагает ряд попыток точнее его установить.
Метода его, однако, есть такая. В праве индивидуальном, говорит он, нет подходящей схемы понятия (Begriffsschema), которой подчинялась бы немецкая корпоративная единорозная собственность. Такой схемы надо искать в праве социальном.
Но что такое это социальное право, какое его строение, где граница его, об этом нигде ничего сколько-либо прецизного… Итак, Gesammteigenthum не есть ни Alleineigenthum, ни Miteigenthum… Это, правда, только одно отрицание, за коим тотчас и должна бы следовать положительная сторона конструкции.
Но взамен этого мы получаем образные выражения, собственность совокупная есть осадок (Niederschlag) союзного принципа (des genossenschaftlicheri Princips. с. 318), с относительным, а не абсолютным обособлением прав единства и множественности, это осколки собственности (Eigenthumssplitter, с. 320), или мы имеем в этом построении вещные полномочия (sachenrechtliche Befugnisse) общественноправной окраски (von socialrechtlichen Farbung).
Все подобные образы, при всей их выразительности, все же не заменяют юридической известности понятий собственности, собственности общей, на доли делимые, отвлеченные, прав на чужую вещь, ограниченной в пользу союза оборотности вещи, какими пользуются романисты для анализа правоотношений.
Явно, дело идет о чем-то ином, отличном от обыденных имущественно-гражданских правоотношений, но что это такое именно – этого Гирке, да и никто иной, не может нам выразить коротко и просто.
Как же объяснить себе эту неудачу почтенного и, несомненно, весьма сведущего юрисконсульта? По-видимому, неудача условлена тем, что автор учения не хочет ограничить значение оригинальных сторон современных конструкций союзного правообладания теми пределами, которые указывает действительность, а ставит задачей национального самолюбия раскрывать везде и во всем черты вполне самобытные, хотя бы это граничило с прямой несообразностью.
Эта предвзятость и дает свои печальные результаты.
[1] Мы думаем, что особенность методы Heusler’а в этом его стремлении заключается в том, что он применяет к явлениям очень раннего и мало развитого юридического быта Германии такие понятия и термины, которые принадлежат весьма развитому римскому быту и усвоены нынешней классической школой юриспруденции из римских источников. Результат выходит такой, что эта расчлененность понятий составляла будто бы достояние и старой немецкой мысли, что совершенно ошибочно.
[2] Ср. указ. сочин. Heusler’a. с. 262-305; у Гирке. Теория. Nachtrag. с. 906. Вопрос о том, что такое простота юридических построений, в чем состоит это качество их, легко способен стать предметом бесконечных споров.
Один из способов толковым образом разъяснить себе это требование простоты конструкции составляет изучение вообще свойств юридической техники, ее приемов, целей, освещенных хорошими образцами технической юридической работы.
Лучше всего, конечно, освоению с юридической техникой содействует знакомство с классическими образцами ее в сочинениях римских юристов. Но не всегда тот, кто свыкся с техникой, в состоянии дать себе отчет в существе и свойствах этой работы.
Такому пониманию может содействовать некоторое теоретическое ознакомление с приемами и особенностями юридической техники. Во всей юридической литературе трудно найти что-либо более удавшееся в этом смысле, чем попытка Р. ф. Иеринга в его Geist’e. Ч. 2. Отд. 2. Не все тут одинаково законченно, но в целом и в некоторых частях в особенности это нечто незаменимое для разъяснения себе свойств и задач юридической техники.
Для вопроса о простоте юридических построений надо в особенности остановить внимание на § 39 (по изд. 1858 г.), где показана метода и цель приведения сложных юридических образований к простым элементам, чего именно вовсе нет в приемах построения Отгона Гирке.
Сам Иеринг обязан блестящими результатами своего опыта дать учение о “юридической технике, независимо от его высоких дарований, глубокому изучению классических образцов юридических построений в праве римском. Эта часть работы Иеринга принадлежит лучшей поре его литературной деятельности.
[3] Как это делает, напр., Heusler (Андрей) в указ. выше сочинении в различных учениях.
[4] Гражданское уложение Цюрихского кантона переведено на русский язык покойным русским цивилистом П. А. Гедримовичем и издано редакцион. комис. по составл. гражд. уложения в 1887 г. Gesammteigenthum передано словом “совокупная собственность”, см. особ. ст. 566-572, и этому излюбленному понятию германистов отведено, однако, скромное место.
Блюнчли, автор Цюрихского кодекса, видит в акционерной компании также явление такой совокупной собственности корпорации и сочленов вместе. Натурально, ясным такое представление сделать трудно.
В мысли германистов оно составляет фигуру, пережившую, так сказать, свое время, когда у разных вещных претендентов на то же имущество сознание прав их участия слабо расчленялось, и юристы, по условиям незначительной оборотности имущества, могли довольствоваться такими представлениями, как dominium plurium in solidium.
