Выражение юридических норм в обычае и судебной практике всегда и по необходимости имеет казуистический и неопределенный характер. И юридический обычай и судебная практика слагаются мало-помалу, по мере повторения частных случаев применения данной юридической нормы.
Поэтому юридические нормы не могут в этих формах найти себе общего и достаточно определенного выражения. Эти недостатки дают все сильнее себя чувствовать по мере появления, с развитием общественной жизни, более сложных и более разнообразных отношений.
Государственная власть, призванная поддерживать и охранять господство права, не может помириться с таким положением дела. Как только она достаточно окрепнет и организуется, она везде стремится поставить на место неопределенных начал обычного права и судебной практики ею самой формулированные, определенные и по возможности общие положения или законы.
Вначале эта законодательная нормировка распространяется лишь на те отрасли права, которые непосредственно касаются интересов власти или непосредственно подлежат осуществлению ее органами. А частные отношения имущественные и семейные всего дольше остаются под господством обычного права.
Но, с течением времени, законодательство, все расширяясь, подчиняет себе одну за другой все отрасли права, становясь, таким образом, общей господствующей формой положительного права, а обычай и судебная практика низводятся до положения подчиненных, второстепенных, составляющих как бы исключение источников права.
Закон в широком смысле есть всякая установляемся органами государственной власти юридическая норма. Нередко определяют закон как выражение воли органов государственной власти или государства. Но такое определение слишком широко. Органы государственной власти могут выражать свою волю без намерения придавать ей значение обязательной для граждан нормы.
Таковы, например, заключительные слова Манифеста об освобождении крестьян: «Осени себя крестным знамением, православный народ, и призови с нами Божие благословение на твой свободный труд, залог твоего домашнего благополучия и блага общественного»[1].
С другой стороны, определение закона, как «прямого выражения воли», не может быть принято, как слишком узкое. Если в законе дано только общее правило, то нельзя сказать, чтобы в нем были прямо выражены и все частные из него выводы; между тем и они имеют силу закона.
Точно так же, если закон что-либо запрещает в точно перечисленных случаях, то во всех других случаях это считается по закону дозволенным. Словом, силу закона имеет не только то, что в нем прямо сказано, но и то, что логически вытекает из сказанного.
Многие также считают необходимым включить в определение закона указание на то, что он издается не иначе, как установленным на то порядком. Но это совершенно излишне, так как при несоблюдении такого порядка не будет акта государственной власти, а будет только личный акт представителя власти.
Раз он не соблюдает установленных форм, он не может быть признан действующим от имени государства. Поэтому наше определение закона, как нормы, установляемой органами государственной власти, уже предполагает соблюдение форм, установленных для действий, совершаемых от имени государства.
В данном мною определении закона не упоминается также об обнародовании, признаваемом многими существенною принадлежностью закона. Это сделано по той причине, что история знает примеры законов не обнародовавшихся. А у нас в настоящее время основные законы предусматривают возможность издания законов, подлежащих тайне.
И по вопросу об основании обязательности законов нет установившейся, общепризнанной теории. Представители школы естественного права видели это основание в том, будто бы закон основывается на соглашении. Каждый отдельный гражданин, по их мнению, должен подчиняться закону потому, что является участником этого соглашения.
Одни, как Гроций и Гоббс, понимали это так, что общим соглашением предоставляется определенному лицу или учреждению право издания законов. Но во второй половине XVIII века это воззрение заменилось другим, в силу которого каждый отдельный закон рассматривался как выражение общей воли.
Такого взгляда держался не только Руссо, но также Кант и его последователи. Теория эта покоится на предположении, что соглашение, и притом всякое соглашение, обязательно само по себе, и что обязательность его, как очевидная, не требует ни доказательства, ни дальнейшего обоснования. В действительности мы видим, однако, совершенно иное.
Далеко не всякий договор признается обязательным, а только такой, который удовлетворяет требованиям закона и, следовательно, именно закон является основой его обязательности. И во всяком случае такое обоснование обязательной силы закона соглашением не более как фикция, в корне расходящаяся с действительностью, где мы нередко видим законы, идущие в разрез с общественным мнением.
Историческая школа и в отношении к закону считала основой его обязательности выражение в нем общего народного правосознания. Но это такая же фикция, как обоснование закона общим соглашением.
Мы не оспариваем существования общего правосознания. Но невозможно утверждать, чтобы все законы выражали только общее народное правосознание. Законы могут и расходиться с народным правосознанием, могут и противоречить ему.
В государствах, население которых состоит из различных, еще не объединенных совместной политической жизнью, национальностей, такое противоречие какому-нибудь из существующих в государстве народных правосознании является даже необходимостью. А между тем обязательную силу имеет каждый закон независимо от его содержания.
Таким образом, остается искать основания обязательности законов в том, что они издаются органами власти, могущими, с одной стороны, принудительным образом поддержать их осуществление в жизни, а с другой стороны — являющихся в глазах массы авторитетом и потому каждое их веление вызывает почти инстинктивное себе повиновение.
Законы могут быть издаваемы вообще такими органами государственной власти, велениям которых подчинены органы, призванные применять закон на практике. В одном и том же государстве может быть несколько таких органов, а потому и законы различаются на несколько видов по различию субъектов, их издающих.
Так как обыкновенно издание более важных юридических норм представляется особому законодательному учреждению, ведающему только законодательство и надзор за управлением, а менее важные издаются теми же органами, которые выполняют функции собственно исполнительной власти, то сообразно с этим установляемые органами государственной власти нормы разделяются на законы (Loi, Gesetz, law) и указы (decret, Verordnung, order).
Так как исполнительные функции должны осуществляться сообразно с законами и самое осуществление их подлежит надзору законодательного учреждения, то и указы подчинены законам; указ обязателен лишь под условием непротиворечия его законам.
В основании такого формального различия законов и указов, по различию властей, их издающих, лежит, конечно, мысль, что они различаются и по содержанию. Более важные юридические нормы, касающиеся наиболее существенных интересов граждан, должны быть установляемы не иначе, как с их согласия, или, по крайней мере, с согласия их представителей.
Определение же второстепенных подробностей может быть предоставлено одностороннему усмотрению правительства, более компетентного в вопросах технических подробностей. Но это материальное различие указов и законов не поддается определенной и практически осуществимой формулировке, так как невозможно найти объективной меры и внешнего признака доя распознавания в этом отношении важного и неважного.
Потому везде в конституционных государствах установился на практике такой порядок, что указ не может отменять или изменять закона, и, следовательно, все, чего раз коснулись законодательные определения, входит уже в исключительную компетенцию законодательной власти, разве она сама уполномочит правительство на нормировку этих предметов его указами.
Напротив, по всем вопросам, не получившим законодательной нормировки, правительство самостоятельно устанавливает юридические нормы своими указами. От этого общего правила, определяющего взаимное соотношение указов и законов, допускается отступление лишь в случаях крайней необходимости, ради безопасности государства принять чрезвычайные меры, не предусмотренные законом, и невозможности совершить это законодательным порядком.
В таких случаях правительство, опираясь на крайнюю необходимость, может издать указ и противоречащий законам, но под условием ответственности за это министров пред палатами.
И законы, и указы представляют и дальнейшие подразделения, опять-таки по различию издающих их органов. Во многих государствах законы в собственном смысле, как нормы, издаваемые органами, не осуществляющими функций исполнительных, подразделяются на законы обыкновенные и законы основные, издаваемые или особыми органами, или по крайней мере особым порядком.
Точно так же и указы различаются, смотря по тому, издаются ли они главою исполнительной власти — указы верховного управления, или подчиненными органами управления, и притом или центральными, или местными.
Так как различие законов и указов чисто формальное, то из противоположения закона указу получается понятие закона в формальном смысле. Законы в формальном смысле суть только акты законодательного учреждения.
В противоположность этому понятие закона в смысле всякой вообще юридической нормы, установленной органом власти, все равно в законодательной форме или в форме указа, как обусловленное только содержанием, есть понятие закона в материальном смысле. Следовательно, и указы, насколько они содержат юридические нормы, подходят под понятие закона в материальном смысле.
Процесс образования закона распадается на несколько резко отделенных стадий, особенно резко обособленных там, где законодательная функция осуществляется, как в конституционных государствах, правительством совместно с народным представительством.
Различают именно: 1) инициативу закона; 2) обсуждение законопроекта; 3) санкцию; 4) промульгацию; и 5) обнародование или публикацию. Инициатива есть официальное возбуждение вопроса об издании нового, имеющее ту силу, что официально возбужденный вопрос должен быть обсужден законодательным учреждением.
Инициатива может быть организована по четырем различным типам. Право законодательной инициативы может быть предоставлено:
1) только правительству, как это было, напр., во Франции в эпоху второй империи, или
2) только парламенту, как это практикуется теперь в Северо-Американских Штатах;
3) правительству и парламенту совместно, как это установлено в большинстве конституционных государств, и наконец,
4) сверх правительства и парламента еще и народу непосредственно, примером чего служит Швейцария.
Право обсуждения законопроектов есть главная существенная функция народного собрания. Везде, где оно участвует в законодательстве, оно выполняет эту функцию. Но право это может принимать две существенно различные формы. Оно может, во-первых, быть ограничено только правом отвергнуть или принять законопроект, как он есть, без права предлагать к нему изменения.
Такое ограничение права обсуждения законопроектов предполагает, конечно, что инициатива составляет исключительное право правительства. Но в современных государствах установилось право обсуждения в более широком объеме, включая в себя не только право принять или отвергнуть законопроект, но и право предлагать к нему всевозможные поправки.
Если парламент состоит из двух палат, как это бывает в большинстве государств, каждой из них принадлежит одинаковое право обсуждения законопроектов, и на утверждение главы правительства законопроекты поступают не иначе, как после принятия их обеими палатами.
Санкция или утверждение законопроектов всегда принадлежит главе правительства. Право санкции предполагает право отказа в утверждении или так называемое право вето. Вето бывает абсолютное и суспензивное. Абсолютное вето заключается в неограниченном праве монарха, потому что оно существует только в монархических государствах, отвергать принятые палатами законопроекты.
Суспензивное или задерживающее вето только задерживает превращение законопроекта в закон, но если палаты настаивают на принятии законопроекта, он получает, при наличности известных условий, обыкновенно повторного его принятия палатами, силу закона, помимо воли главы правительства. Эта форма вето применяется в республиках, а также и в некоторых монархиях, напр., в Норвегии и в бывшей Бразильской империи.
Закон, принятый палатами и утвержденный главой правительства, затем обращается к исполнению, что и составляет т. н. промульгацию и публикуется во всеобщее сведение.
В большинстве конституционных государств, как было уже сказано, законы в тесном смысле подразделяются в свою очередь на обыкновенные и конституционные. Конституционными называются законы, определяющие основные начала государственного устройства страны и издаваемые особым, осложненным порядком.
В одних государствах издание их принадлежит тем же учреждениям, что и издание законов обыкновенных, но при обсуждении их применяются более сложные формы, обеспечивающие большую обдуманность; такой порядок установлен, напр., в Пруссии и Франции.
В других государствах власть издания конституционных законов или власть учредительная отличается от обыкновенной законодательной власти и считается принадлежащей только народу непосредственно, а не собранию его представителей. Такой порядок издания конституционных законов существует в Швейцарии.
Закон тем существенно отличается от других источников права, что он представляет не акт применения нормы, как обычай или судебная практика, а акт ее установления. Потому действие закона точно определено не только по отношению к месту, но и по отношению ко времени.
Законы действуют только с момента своего издания, так что все совершившееся до его издания не подходит под его определения. Он может быть издан или на определенный срок, или бессрочно, на неопределенное время. В первом случае действие закона прекращается с истечением срока. Во втором, действие закона прекращается отменой его или вновь изданным законом или обычаем.
Основанием для определения момента вступления закона в действие принимается обыкновенно обнародование. Обнародование законов совершается в настоящее время посредством печатания их в особо для того предназначаемом официальном издании. Но, конечно, закон не может сделаться известным населению в самый момент выхода в свет того номера собрания узаконений, в котором он напечатан.
Нужно время для рассылки этого номера по различным местностям государства; нужно время для его прочтения. Поэтому всего удобнее считать, как это установлено в Германской империи, что закон вступает в силу по прошествии нескольких дней по выходе соответственного номера собрания узаконений.
Если этот срок достаточно продолжительный, он может быть общим для всех местностей государства, а это представляет ту выгоду, что тогда закон вступает в силу во всем государстве одновременно. В Германии установлен 14-дневный срок для всей империи и только для колоний установлен особый четырехмесячный срок.
Действие закона прекращается или истечением срока, если закон был издан на определенный срок, или изданием нового закона, его отменяющего. Издание новой конституции отменяет старую лишь в тех ее частях, которые заменены постановлениями новой.
Остальные же постановления старой конституции, ничем не замененные в новой, сохраняют действие и только теряют значение конституционного закона. Так, по крайней мере, практикуется во Франции.
Законодательство слагается из ряда отдельных постановлений, издаваемых одно за другим, по мере надобности. Такая дробность уже сама по себе представляет большие неудобства, затрудняя ознакомление с законодательством.
Но это неудобство еще усиливается тем, что отдельные постановления, относясь по своему происхождению иногда к весьма различным эпохам, представляются существенно разнородными, являясь выражением различных, или даже противоположных, принципов, какими в разное время руководствовалось правительство. В таком случае неизбежны несоответствие и противоречие отдельных частей законодательства между собой.
Поэтому систематическая обработка законодательства, соединение отдельных его постановлений в одно систематическое целое представляется существенной практической потребностью. Такое объединение может совершаться двояким путем: посредством инкорпорации и кодификации[2].
Под инкорпорацией разумеют такую форму систематической обработки законодательства, когда составитель ограничен в выборе материала одним действующим законодательством, когда имеется в виду изменить только форму, оставляя неизменным самое содержание.
Инкорпорация дает объединение уже имеющемуся налицо законодательному материалу. Поэтому она, конечно, может дать только внешнее объединение: противоречий в самом содержании она устранить не может.
Кодификация не ограничивается изменением только формы, она дает систематическое объединение и содержания, а потому кодификатор не ограничивается одним действующим в момент составления кодекса законодательством.
Он может черпать свой материал и из обычного права, и из судебной практики, и из иностранного права, и из научной литературы. Кодекс является не новой только формой старого закона, а новым законом в полном смысле слова.
Savigny. System. I. §§ 16-20; Zacharia. Vierzig Biicher vom Staate. В. IV. S. I; Bohlau. Mecklenburgisches Landrecht, B. 5. S. 283; Jellinek. Gesetz und Verordnung. 1887; Seligmann. Der Begriff des Gesetzes. 1886; Hanel. Gesetz im formellen und materiellen Sinne. 1888; Коркунов. Указ и закон. 1894. С. 227-228.
[1] Манифест об освобождении крестьян 19 февраля 1861 г. Получив личную свободу, крестьяне, по условиям реформы, получали также землю (усадебную оседлость и полевой надел на каждую ревизскую душу), за которую должны выплатить помещикам выкуп (выкупные платежи).
Размер выкупных платежей был поставлен в зависимость от того, какой оброк платили крестьяне помещику до реформы. За размер надела, который можно было выкупать, принимался тот фактический надел, которым крестьяне пользовались до реформы, если при этом они были на оброке (а не на барщине).
Этот надел должен был, однако, остаться в пределах тех границ, которые устанавливались общим «Положением» для данного региона: не ниже низшей нормы надела и не выше высшей нормы. Низшая норма — составляла У3 высшей нормы. Внутри этой «вилки» крестьяне и помещик договаривались об условиях конкретно и должны были составить об этих условиях уставную грамоту.
Выкупом поземельного надела временнообязанные крестьяне превращались в крестьян-собственников. В первые годы после реформы выкуп наделов осуществлялся активно. В 1862-1871 гг. из 10,5 млн ревизских душ временнообязанных крестьян более половины — 6,5 млн — выкупили свои наделы. Средства для выкупа земли обеспечило государство.
Были выпущены особые выкупные свидетельства, помещики получали по ним деньги от казны, а государство, таким образом, выступало гарантом своевременного получения ими выкупных сумм. Крестьяне же были обязаны погашать полученный кредит в рассрочку на 49,5 лет.
Реформа была начата с освобождения помещичьих крестьян, но затем распространена на другие категории зависимого крестьянского сословия — государственных, дворцовых и удельных крестьян.
Основные положения условий реформы были распространены на удельных (бывших дворцовых) крестьян (1,5 млн душ) и на государственных крестьян (10 млн душ). 26 декабря 1881 г. во всех внутренних губерниях был проведен обязательный выкуп. Это означало, что с 1 января 1883 г. обязательные отношения крестьян к помещикам прекращались.
Создалось единое состояние крестьян-собственников, однородное по своему правовому положению. Земля, отведенная в надел крестьянам, превратилась в их собственность при помощи правительства, предоставившего средства для выкупа.
Для проведения реальной реформы требовалось согласие между крестьянами и помещиком о ее условиях, прежде всего — о размере надела (в рамках высшей или низшей нормы для региона). Это соглашение фиксировалось в уставной грамоте, которая должна была быть составлена в течение года со дня начала реформы.
Для разбора споров и разногласий, которые могли возникнуть, устанавливалась должность «мировых посредников», избираемых из местного дворянства. Мировые посредники утверждали уставные грамоты.
Спорные дела докладывались уездному мировому съезду — съезду мировых посредников уезда. Руководство крестьянской реформой на местах осуществляли губернские по крестьянским делам присутствия, возглавлявшиеся губернаторами.
По условиям реформы помещик мог, идя навстречу крестьянам, уступить им наделы по высшей норме. Но обычно бывало иначе, и оказывалось, что, по сравнению с тем наделом, которым крестьяне пользовались до реформы, они получали меньше земли. То есть они теряли так называемые «отрезки».
Положение не устанавливало, как должен был решаться вопрос с «отрезками», и потому у помещика появлялась возможность «отрезать» лучшие или более удобные участки. Иногда получалось так, что «отрезки» обесценивали остающееся земельное пространство. Проблема отрезков стала одной из наиболее конфликтных в отношении крестьян с помещиками.
Требование возвращения «отрезков» в последующее время является одним из самых настойчивых крестьянских требований в годы Первой русской революции 1905-1907 гг. Существо так называемого «аграрного вопроса» и перспективы его решения интерпретировались политическими партиями России различным образом.
Левые партии видели это решение в безвозмездном отчуждении земли у владельцев и распределении государственного земельного фонда в соответствии с единой трудовой нормой (проекты партии социалистов-революционеров) или передаче ее государству (проекты «социалистической национализации» большевиков).
Либеральный подход к проблеме (выраженный в проектах конституционно-демократической партии) состоял в компромиссном решении – перераспределении земельных ресурсов государством в пользу крестьян при непременном условии справедливой компенсации имущественных прав землевладельцев. Подробнее о проектах см.: Медушевский А. Н. Проекты аграрных реформ в России XVIII — начала XXI в. М, 2005.
[2] Жинульяк. О кодификации и ее влиянии на законодательство и науку права // Юридический вестник. 1876.