После этих общих замечаний рассмотрим те случаи, в которых уголовному преследованию должно предшествовать разрешение какого-либо процессуального вопроса. Виллере[1] говорит, что эти случаи имеют на давность влияниe обстоятельств, приостанавливающих ее течение; Манжен и Эли приписывают им значение обстоятельств, прерывающих давность.
Остальными криминалистами, писавшими о давности, были высказаны самые разнообразные мнения; но все они сходятся в более или менее широком применении ко всем этим случаям принципа contra nun valentem agere non currit praescriptio[2].
С положением этим мы ни в каком случае не можем согласиться. Так, начиная с того, что нельзя вообще утверждать, что прокуратура здесь бездействует.
Вопрос о предании известного должностного лица суду обыкновенно возбуждается ею, и если ее дальнейшая деятельность поставляется в зависимость от разрешения этого вопроса путем административным, то отсюда еще нельзя выводить того заключения, что прокуратура находится здесь в состоянии agere non valenli.
Конечно, в течение этого предварительного производства мы не найдем ее непосредственного воздействия, но, с другой стороны, было бы странно утверждать, что подсудимый находится вне всякого преследования, и поэтому на разрешение предварительного вопроса мы смотрим как на составную часть всего процесса.
Что же касается до его влияния на течение давности, то, исходя от начала, положенного в ее основу, и отрешаясь от всяких чуждых ей заимствований из сферы права гражданского[3], мы приходим к заключению, которое покажется, быть может, несколько своеобразным, но которое мы признаем единственно возможным и правильным.
Течение давности начинается здесь, как и вообще, с момента окончания преступного деяния. Возбуждение вопроса, предварительное разрешение которого необходимо для постановления по данному делу приговора, влияет на давность только в том отношении, что во все время его разрешения давность утрачивает способность окончить свое течение.
Так, если это предварительное производство приведет к какому-либо положительному результату (например, к утверждению обвинительного акта начальством подсудимого), то дело не представляет дальнейших затруднений – преследование виновного продолжается, и о давности, погашающей его преступление, не может быть и речи.
Если же результат окажется отрицательный, т. е. если в ответ на известный вопрос последует отказ или если само дело останется без всякого движения[4], или даже затеряется[5], то и все начатое против виновного производство должно быть признано ничтожным, не имеющим никакого влияния на течение давности.
Но при этом легко может случиться, что момент истечения давностного срока будет предшествовать окончанию этого производства. Что же тут делать? Нам думается – признать давность истекшей.
[1] У Виллере можно найти самое подробное изложение этого вопроса, стр. 232 – 258. Сравни также Hoorebeke стр. 94 – 102 и Кутюрье стр. 210 – 236.
[2] Как на противников этого воззрения мы можем указать:
а) на Гауса (стр. 763, N 957). Он говорит, что когда преследованию подсудимого должно предшествовать предварительное разрешение какого-либо вопроса, то давность течет со дня совершения преступления или со дня последнего из следственных актов, но отнюдь не со времени получения лицом прокурорского надзора требуемого дозволения;
b) Кутюрье, стр. 211 и след., говорит, что из прямого смысла закона нельзя вывести того заключения, что к случаям, означенным в тексте, следует применять принцип – Contra non valentem agere non currit praescriptio.
Мнение это образовалось во французской литературе под влиянием следующего процесса: нескольких мэров обвиняли в 1807 году в нарушении лесного устава. Протоколом от 28 ноября наличность этого проступка была подтверждена (le delit fut constate par proces-verbal).
Преследование этих проступков погашалось трехмесячною давностью; разрешение же вопроса о предании их суду продолжалось ни более ни менее как 22 месяца; произошло это оттого, что, по существовавшим тогда законам, вопрос о предании подобных лиц суду утверждался императором.
В данном случае это утверждение последовало 7 июля 1809 года в лагере под Фелькердорфом. Решением от 30 сентября 1809 года суд признал их виновными и счел невозможным применить к их делу давность.
Суд апелляционный, напротив того, признал их проступок погашенным давностью, суд же кассационный хотя и постановил, что виновные вследствие амнистии освобождаются от всякого наказания, но что давность по отношению к ним не может быть применена потому, что власть обвинительная своевременно начала иск, и если она затем и бездействовала, то обстоятельство это было вызвано самим законом, и что по отношению к этой власти не могло в данном случае, начаться течение давности.
Подробный разбор этого решения можно найти у Cousturier, стр. 213, у Виллере, стр. 237, у Леграверана и других. С своей стороны, мы можем только заметить, что такой исключительный случай не может быть сочтен за нормальный.
Самое утверждение обвинительного акта верховною властью едва ли может быть признано желательным. На монархе лежат и без того столь разнообразные обязанности, что было бы неуместно возлагать на него решение вопросов исключительно процессуального свойства.
Вопросы эти должны подлежать рассмотрению начальства подсудимого в установленные законом сроки. Конечно, эти сроки должны быть на столько продолжительны, чтобы требуемое утверждение всегда могло в них состояться. Но это вопрос чисто процессуальный.
Прибавим в заключение, что весь приведенный нами спор отстраняется тем обстоятельством, что в некоторых странах (как, напр., в Бельгии) конституционная жизнь повлияла на процесс в тои смысле, что сделала совершенно излишним испрашиваниe предварительного разрешения начальства для преследования лиц, состоящих на гражданской службе.
Обращаем особое внимание на примечание Гооребеке на стр. 99. Гаус замечает по этому поводу, что предоставлять административной власти разрешение того или другого вопроса вообще не следует потому, что это придает ей совершенно ей не свойственное влияние на ход уголовного правосудия.
Он говорит, что § 24 конституции, отменив административное дозволение для преследования чиновников, поставил суд в состояние полной независимости по отношению к администрации.
В Австрии даже министры не составляют исключения (как в Бельгии). Суд имеет право преследовать как их, так и остальных должностных лиц без всякого предварительного разрешения.
[3] Ortolan, Elements. Tome II стр. 331 говорит, что учение об обстоятельствах, приостанавливающих течение давности, заимствовано из права гражданского. А подобных заимствований он еще прежде советовал остерегаться. “Mefions-nous, говорит он, en fait de prescription des importations du droit civil dans le droit penal”.
[4] Рассуждая таким образом, мы, конечно, имеем в виду судопроизводство, правильно организованное, в котором для разрешения подобных вопросов властями административными закон определил известные сроки.
[5] Как ни странно покажется это выражение, но и в России, и за границею бывали случаи, в которых дела безвозвратно пропадали. Возьмем для примера пожар, истребивший дела, хранившиеся в каком-либо присутственном месте.
Или предположим, что дело о подсудимом А понадобилось почему-либо при разбирательстве дела о подсудимом В. После окончания этого процесса о деле первого подсудимого могли совершенно забыть и т. д. Эти и им подобные случаи нередко встречались в австрийской судебной практике.
