Рассмотрев, таким образом, каковы те объективные признаки, которыми обыкновенно стараются определить понятие изобретения, я могу перейти к решению общего вопроса: а что было бы, если бы оказалось, что моя критика где-нибудь хромает? – а что, если бы кто-нибудь доказал неверность отдельной части моих рассуждений в предыдущих параграфах? – значило ли бы это, что объективные признаки выдерживают критику?
Я не колеблясь отвечу: нет, это только значило бы, что я неумело критиковал ложные посылки,- но не доказало бы их верности. И для того, чтобы подтвердить такое мое положение, я позволю себе проанализировать самый принцип объективного признака и подвергнуть его, так сказать, критике каузальной, т. е. критике с точки зрения тех причин, которые вызвали появление тенденции к объективному определению.
Я думаю, что такая каузальная критика лучше всего покажет, в чем заключается основное принципиальное противоречие между предложенной мною субъективной формулой и всеми “объективными” определениями.
В 1887 г. в Берлине была созвана комиссия сведущих людей ввиду предстоявшего пересмотра закона 1877 г. Первый вопрос, поставленный этой комиссией, гласил: “Как определить понятие изобретения?” После долгих дебатов проф. Reu1еаuх, известнейший специалист по механике, предложил следующую формулу[1]:
“Предметом изобретения является всякое приспособление или продукт, который при применении его в области промышленности дает в результате важные изменения известных уже продуктов, орудий производства, технических процессов и комбинаций”.
По-немецки: “…welches von bestehenden Einrichtungen und Erzeugnissen durch weitergehende Wirkung abweicht”. И как только была прочитана указанная формула, кто-то из присутствующих воскликнул: “Wie weit abweicht?”
В этом “wie weit” заключается ключ к уразумению всей проблемы объективного определения.
Все соображения, касающиеся этой проблемы, имеют одну общую исходную посылку, вокруг которой они вращаются как вокруг аксиомы. Эта аксиома есть стремление математизировать закон; под таким термином я разумею тенденцию создать юридические нормы, которые, как точная и ни от чьего усмотрения не зависящая мерка, применялись бы с математической простотой к конкретным примерам.
Другими словами: тенденцию, стремящуюся создать закон, который мог бы быть применяем “как таковой”, не проходя через горнило свободного усмотрения судьи; закон, который бы “просто и точно” определял объективные мерки правовых понятий[2]. Всем известно постановление русского закона о перепечатке чужих переводов, типичное в этом направлении.
Второй переводчик уже переведенного иностранного сочинения, очевидно, рискует дать работу, во многих своих частях схожую с работой своего предшественника; закон поэтому должен предоставить ему некоторую большую мерку свободы, чем авторам оригинальных сочинений. Как, однако, фиксировать эту мерку?
Наиболее целесообразным было бы сказать: дозволяется такое сходство с работой предшественника, которое не переходит в явное воспроизведение чуждого перевода.
Составители нашего Положения сочли такое правило слишком “расплывчатым”, слишком многое отдающим на бесконтрольный “произвол” судьи и потому постановили: считать контрафакцией такой второй перевод, который воспроизводит подряд и слово в слово две трети первого (а досужие “комментаторы” еще отмечают – в аналогичном случае – для пущей “точности”, что счет печатных листов должен производиться по оригиналу, а не по контрафакции).
Такой математизированный закон действительно устраняет всякого рода недоумения: для всех случаев найдена точная и притом объективная мерка. Вместо того чтобы применять право, судье остается решать арифметические задачи.
Именно той же тенденцией объясняются и возражения, которые фингировал выше. Или дай объективный признак – или признай себя неспособным.
В желании математизировать закон кроется причина, почему – скоро уже 30 лет – определенная группа людей так настойчиво ищет объективного определения для понятия изобретения. Дело обстоит чрезвычайно просто: эту категорию людей составляют все те, кому приходится – за себя или за других – получать патенты.
Понятно то озлобление, которое овладевает этими людьми, когда им десятки, сотни и тысячи раз отказывают в выдаче желанных прав на том основании, что “данная простая выдумка не составляет изобретения”, и когда на их вопросы – “да что же вы считаете изобретением?” – судьи и администрация отвечают ссылками на неуловимую и неизмеримую силу внутреннего убеждения.
Совершенно естественно возникла у этих людей мысль: “Так замените же это туманное внутреннее убеждение ясными и для всех понятными “точными” нормами; так укажите же нам раз навсегда, что именно вы будете, а чего не будете считать изобретением; промышленность страдает от всякой неопределенности своих прав”[3].
Как бы я ни ратовал за обязанность юриста прислушиваться к пульсу того организма, который он берется врачевать, прислушиваться к требованиям жизни; как бы я ни ратовал за усиление связей, соединяющих жизнь с наукой, – по данному вопросу я считаю немыслимыми какие бы то ни было компромиссы.
Есть в юриспруденции свое святое святых, и оно именуется: свободная оценка конкретных явлений жизни независимым юристом. Для того-то и воспитывают ум юриста в строгих формах абстрактного мышления, чтобы он в состоянии был отрешиться от мелочей конкретного жизнеоборота и взирать немного свысока, немного c самодовлеющим спокойствием на то, что он призван судить.
В праве свободной оценки, которое французы недаром окрестили именем, соответствующим наивысшей форме земной власти (souverainete, le juge est souverain), заключается весь смысл, вся raison d’etre юриспруденции. Юрист только постольку имеет право на существование, поскольку он, как суверен, призван свободно судить конкретные факты.
Резюмирую все сказанное. Существует категория заинтересованных людей, которая хочет дать объективное определение понятия изобретения для того, чтобы впредь не зависеть от судейского усмотрения. Когда этой категории людей указывают, что изобретение должно: “weit abweichen” от известного, то они спрашивают “wie weit?”.
Юристу, верящему в свое призвание, никакое соглашение с этими людьми немыслимо. Юрист будет считать в высокой степени вредным именно тот порядок вещей, который практики признавали бы для себя идеально удобным.
Юрист будет смотреть с удовольствием и с верой в будущее на все крушения попыток дать объективную мерку. Он знает, что если бы, сверх ожидания, она была бы найдена, то тем самым уничтожалась бы и самая благородная из его задач: “Wir konnen kein Gesetz machen, das die Erfahrung uberflussig macht”.
Если теперь возвратиться к фингированным мной выше (см. стр. 244) возражениям против предложенной мной формулы, то станет ясным, что мне нет ни малейшей надобности против них что-либо возражать.
Они все исходят из миросозерцания, диаметрально противоположного моему собственному: между миросозерцаниями же не может быть спора, а только борьба. Для спора с указанными выражениями мне недостает самого важного: только одного общего отправного пункта[4].
[1] Stenographische Berichte Uber die Verhandlungen der Enquete in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin, 4°, стр. 24
[2] Вопрос математизации закона как приема законодательной техники тесно связан с вопросом конкретизации закона как одного из видов интерпретации. К сожалению, я не могу затронуть здесь всех подобных сопутствующих проблем и отсылаю, так же как делал и выше, к прекрасной работе пр.-доц Гредескула
[3] Типична в этом направлении книжка инженера E.S. Renwick, Patentable Invention, Rochester, 1893, целиком направленная на то, чтобы дать объективные критерии понятия изобретения. Позволю себе привести из нее наиболее характерное место:
“In every case it is possible to prove as a matter of fact whether the change made has or has not introduced a new mode of operation into the particular art or class of machines to which the invention appertains; or has or has not enabled a new effect in kind to be produced…
This is the method of determining invention, which is satisfactory to the mechanic and inventor, and if the existence of invention is determined by this method, it is within the domain of evidence, and there must necessarily be substantial uniformity in the decisions of the courts…
Whereas if invention is to be determined by opinion (!) as to whether the supposed inventive faculty of mind has or has not been exercised, evidence as to facts becomes practically valueless, because the decision must then depend upon the peculiar personal view of the court”. Стр. 34-35
[4] Часть § 92 была напечатана в “Праве”, 1901, стр. 1100 и 1101
