Приведенная мною формула должна показаться неудовлетворительной главным образом с точки зрения ее малой определительности. Понятие творчества – могут мне сказать – есть понятие чисто субъективное, зависящее исключительно от личных воззрений: даже в художественных произведениях сплошь и рядом возникает вопрос о наличности или отсутствии творчества, противополагаемого ремесленному” навыку.
Зачем же искусственно создавать такие же споры в области техники, в которой мы совсем не привыкли мыслить о творчестве? И как будем мы искать творчество в работе слесаря, выдумавшего какой-нибудь особо хитрый замок? И не проще ли определить понятие изобретения какими-нибудь другими признаками, более объективными, менее зависящими от личных настроений и вкусов судящего?
Раньше чем подробно ответить на эти вопросы, я позволю себе указать, какие именно “объективные” признаки обыкновенно предлагаются для определения понятия изобретения.
На первом месте мне придется поставить понятие новизны. Оно встречается в большинстве предложенных определений. Однако нетрудно будет доказать, что введение этого объективного признака было бы и неудобно, и опасно.
Оно было бы неудобно с точки зрения терминологической точности. Вопрос о наличности или отсутствии изобретения не может обсуждаться с точки зрения наличности объективной новизны.
По этому вопросу существует в литературе большая контроверза: одни ученые утверждают, что (объективная) новизна имманентна понятию изобретения[1], а другие такой тезис отвергают[2]. Мне кажется, что после вышеизложенного не потребуется особенно много рассуждений для того, чтобы показать, что первое мнение неправильно.
Изобретению имманентна, так же как и открытию, только субъективная новизна (т. е. нельзя изобрести что-нибудь уже известное самому изобретателю, но можно “изобрести” что-нибудь уже известное другому или другим людям); те авторы, которые утверждают противное, делают это в большинстве случаев просто по невдумчивости; один лишь Staub старается как-нибудь обосновать свое мнение; но все его аргументы сводятся к ссылке на Sprachgebrauch[3].
A между тем словоупотребление-то и не представляет никакой устойчивости: можно даже утверждать, что выражения: “неновое изобретение”, “он изобрел всем давно известный прибор” – нисколько не режут нашего уха. А ведь эти выражения являлись бы как contradictiones in adjectis, если бы объективная новизна действительно предполагалась имманентной.
Я повторяю, однако, что с точки зрения терминологической техники введение или невведение признака новизны может обсуждаться исключительно с точки зрения удобства. Конечно, никто не может запретить ученым условиться и называть “изобретениями” только те (редко) появляющиеся новые идеи, которые решительно никому на земле раньше не приходили в голову.
Точно так же они были бы вольны несколько расширить терминологическое значение слова “изобретение” и отнести его к тем новым идеям, которые неизвестны данному количеству людей, в данном месте и в данное время; но в этом случае им пришлось бы точно установить последние три “данные”[4] (что явится сложной работой!).
Можно, наконец, избрать наиболее удобный путь и условиться требовать от изобретения – как сделано выше – только субъективной новизны.
Такое решение вопроса будет и логически наиболее правильным, так как воистину непонятно, почему из двух изобретателей фотографии, работавших много лет независимо один от другого, мы назовем изобретателем только одного из них: того, кто первый опубликовал свои исследования.
“Путь, – говорит Mittler jun.[5], который самостоятельно проходится вторым творцом изобретения, ничем не отличается от пути, пройденного его предшественником”.
Введение признака новизны было бы, во-вторых, опасно для развития патентного права. Не нужно забывать, что не всякая новизна влечет за собою наличность изобретения, а только некоторая квалифицированная (“существенная”, как выражается Положение) новизна, которая позволяет отличить ничтожное улучшение от изобретения в благородном смысле этого слова (об этом см. подробно дальше, § 97).
Ведь не все то, что ново (отличается от существующего), есть ео ipso изобретение. Сделать восьмиугольную шляпу было бы новостью, но не изобретением.
А так как различие существенной новизны от несущественной является уже признаком чисто субъективным, то я могу сказать: новизна как объективный признак не дает материала для определения понятия изобретения; введение признака новизны соединено с опасностью, что нам придется признавать изобретениями всякий хлам, ничтожные изменения внешнего вида уже известных приборов и орудий.
Приведенные в настоящем параграфе соображения освобождают меня от обязанности специально полемизировать против определений понятия изобретения, формулированных в таком роде:
1) “Изобретение есть или новый продукт, или новый способ изготовлять известный продукт”. Von Schtutz[6].
2) “Изобретение есть нахождение или выдумывание того, что ранее не существовало”. Ransom v. Mayor of New-York; также Conover v. Roach[7]. См. Landgraf: “Изобретение есть создание того, что дотоле не существовало”. Аналогично Dambach[8].
3) “Изобретение есть такой технический продукт или процесс, в коем или новыми средствами достигается новый или старый результат, или старыми средствами достигается новый результат”. Der deutsche Techniker-Verband[9]; то же в Allg. Encyclopaedie von Ersch & Gruber, Leipzig, 1840, стр. 273; то же в Antrage des Vereins d. Patentanwalte, 1888, (Berlin?), стр. 1; приблизительно то же в австрийском законе 1852 г.
4) “Изобретение есть изготовление нового из старого для определенной цели (?)”. Biedermann[10].
Все эти определения страдают одним общим недостатком: они определяют понятие изобретения еще более сложным понятием новизны, а также упускают из виду, что не всякая новизна дает в результате изобретение.
[1] A. Krauss, Geist der osterreichischen Gesetzgebung etc., Wien, 1838, стр. 21. Затем в особенности H. Staub, Patentrechtliche Erorterungen, Berlin, 1888, kl. 8°, стр. 17-21; Johnson, The Patentees Manual, 6 ed., London, 1890, стр. 37-38; J. Rosenthal, Das Deutsche Patentgesetz, 1881, стр. 60 и 44; A. Seligsohn, Patentgesetz, Berlin, 1892, стр. 13. Очень дурно у Р. Beck von Managetta, Das osterreichische Patentrecht, Wien, 1893, стр. 3: он ухитряется вывести имманентность из понятия творчества!
[2] Wiesemann, Loc. cit., стр.6; С. Gareis, Das Deutsche Patentgesetz, Berlin, 1877, стр. 56; L. Schiff, “Was ist eine neue Erfindung”, в Gew. Rechtsschutz, 1899, стр. 47; Reuling, в Stenographische Berichte uber die Verhandlungen der Enquete etc., Berlin, 1887, 4°, стр. 27; Picard et Olin, Traite des brevets d’invention, Bruxelles, 1869, N 50; Robinson, The law of patents, vol. I, стр. 109; H. Minier jun., Loc. cit., стр. 57; Capitaine, Das Wesen der Erfindung, стр. 56; Stein, Verwaltungslehre, 1870, стр. 388
[3] Staub, Loc. cit., стр. 20
[4] Неправильно поступает поэтому F. Dahn, который вводит в понятия и изобретения, и открытия понятие относительной новизны и не устанавливает критериума такой относительности. Kritische Vierteljahrs., XX, стр. 368
[5] Loc. cit., стр. 57
[6] Zeitschrift des Vereins d. Ingenieure, XXXIV, стр. 582
[7] Robinson, I, стр. 94, прим. 1 и стр. 116, прим. 1
[8] Patentgesetz, etc., стр. 2
[9] Zeitschrift, Ibidem, стр. 1392
[10] Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, I, стр. 132
