Взаимное отношение определительного уровня и определительного избытка может быть сравнено с отношением двух суммируемых положительных величин. То есть, уменьшение одной величины может взаимно замещаться увеличением другой и наоборот: с точки зрения низкого уровня + большой избыток изобретения может оказаться такой же величиной, как и с точки зрения высокого уровня + малый избыток.
Говоря конкретно: одна и та же вещь должна показаться необычайно новою австралийцам и незначительно новой – европейцам. В случае, если низкий уровень + данный избыток в сумме не равняются другому, более высокому уровню, мы говорим об изобретении, представляющем данную степень новизны для данного круга людей и не новом для другого круга людей.
Новизна может быть легко утеряна. Для этого стоит только повысить прежний уровень именно на размере прежнего определительного избытка, – и тогда избыток сведется к нулю, а предмет сделается неновым.
В данный момент средний уровень “известного” относительно клинических применений х-лучей стоит выше, чем 5 лет тому назад, и мы перестали называть рентгенотерапию изобретением новым, в техническом смысле этого слова[1]. Утеря новизны происходит посредством разглашения (divulgation): то, что всем известно, перестает быть новым (повышение определительного уровня).
Определив шесть указанных терминов, т. е.:
новизна – разглашение;
определительный уровень – качество новизны;
определительный избыток – количество новизны, –
я могу перейти к изложению частностей”[2].
[1] Применяя изложенную терминологию к затронутому мной выше вопросу о юридической природе права приоритета (§ 80), я могу сказать: право приоритета, установленное ст. 4 Конвенции 20 марта 1883 г., представляет искусственное построение уровня новизны для некоторых заявок.
По общему правилу, определительный уровень известного исчисляется по моменту заявки. Для приоритетных же прошений этот уровень определяется более низким уровнем того, что было известно не свыше как за шесть месяцев до подачи прошения.
[2] У Renouard’a (Op. cit., стр. 249) есть следующего рода наивное замечание: “Все вопросы новизны суть вопросы факта; le role du legislateur se reduit en ce point а dire dans les termes les plus claires que sa langue pourra fournir: il n’y invention que s’il y a nouveaute”.
После сказанного в § § 102-104 нам станет ясным, что замечание Renouard’a справедливо лишь по отношению к одному из элементов понятия новизны: по отношению к ее количеству. Отнюдь не по отношению к ее качеству.
Изложенная терминология позволит мне дать простой ответ и на знаменитую в Германии контроверзу о том, является ли содержание ст. 2 Закона 1877 г. примерным или исчерпывающим.
Как известно, первой теории придерживался, в свое время, Rosenthal. Contra: Dernburg, Op. cit., стр. 958, пр. 13; Staub, Erorterungen, стр. 21-28; Patentamt 24 ноября 1881 г., Gareis, III, стр. 85-88 и мн. др. Между тем очевидно, что определение качества новизны не может не быть ограничительным, ибо оно производится указанием на определенные юридические категории.”.
