Вопрос о системах выдачи патентов имеет большую литературу[1]: ни одна контроверза патентного права, кажется, не вентилирована так подробно, как столетний спор о взаимных преимуществах явочной системы и системы предварительного рассмотрения. И каких только аргументов не было приводимо в пылу страстного спора: и хороших, и плохих!
Необычайное разнообразие этих аргументов, между прочим, даже побудило меня сделать предварительную “сортировочную” работу, т. е. оценить взаимное достоинство каждого отдельного аргумента и показать – в особом докладе, представленном Лондонскому конгрессу 1898 г.[2], – какие из этих аргументов устарели, а какие употребляются по недоразумению.
Я не буду здесь перепечатывать целиком этого доклада: несмотря на свой спокойный тон, он, в сущности, представлял очень задорную работу (он был косвенно направлен против представителей одной очень определенной доктрины), и потому воспроизведение его на этих страницах было бы излишним.
Однако мое дальнейшее изложение могло бы показаться отрывочным и неполным, если бы я – хотя вкратце – не указал причины, почему я оставляю без всякого рассмотрения целую серию аргументов, встречающихся в литературе.
Контроверза об отношении двух систем выдачи патентов (с предварительным, до выдачи, официальным рассмотрением вопроса о новизне изобретения – и без такового) обладает почему-то свойством возбуждать страсти.
Поэтому первую и очень большую категорию “бесполезных” аргументов можно найти в писаниях тех авторов, которые теряют всякое хладнокровие, как только речь заходит об examen prealable. Я не говорю уж о крайних проявлениях подобной страстности.
Yves Guyot в своей книжке, например, заявляет[3], что он готов надавать пощечин всякому, кто будет защищать систему предварительного рассмотрения; а австрияк Sсhulоff, наоборот, считает, что вне предварительного рассмотрения могут быть только юридические монстрозности[4].
Но если даже оставить в покое столь очевидные преувеличения, то все-таки мы найдем, что страстность проявляется у авторов, писавших по данному вопросу, гораздо чаще, чем это следовало бы в научном изложении.
У одного итальянского автора я нашел, например, целую главу, в которой по пунктам доказывалось, что система предварительного рассмотрения вредит публике, изобретателю и промышленности; что она антилиберальна, дорога и несовместима с современной организацией государства; что она покровительствует развитию рекламы и противоречит идее разделения властей; что она полна ошибок, несправедлива, опасна, бесполезна и – last not least невыполнима (?).
Конечно, как спорить с таким господином? Он, очевидно, принадлежит к числу людей, страдающих опасной болезнью – избытком убежденности, тех людей, которые не спорят с противником, а испепеляют его.
Такова первая категория бесполезных аргументов: категория аргументов раздутых, преувеличенных. В протоколах конгрессов (а почти каждый патентный конгресс начинался с обсуждения все той же контроверзы!) можно найти много таких аргументов, созданных в пылу слишком оживленных дебатов. А из протоколов эти цветы красноречия легко переходят и в книжки.
Вторую большую группу подлежащих элиминированию аргументов составляют те веские “соображения” в пользу данной системы, которые ужасно сильно действуют на умы новичков и продолжают оказывать свое влияние до того момента, когда этот новичок, в другой книге, найдет то же самое “соображение” приведенным в подтверждение достоинства… противоположной системы.
Я говорю это по собственному опыту: читая книжки по патентному праву, я сперва был смущаем этими “двуствольными” аргументами, по очереди приводимыми в пользу то явочной, то рассмотрительной системы, – а потом стал их записывать. Позволю себе привести четыре примера из большого количества имеющихся у меня под рукой.
1. “Данная система облегчает недобросовестным промышленникам употребление патентов для целей рекламы”. Подставляя, вместо “данная система”, слова: “система явочная”, мы получим аргумент, который можно найти, passim, в протоколах немецкой анкеты 1877 г., у Sсhulоff’а[5], даже у самих французов[6]: чем легче получить патент, тем больше будут их брать на пустяки, только для того, чтобы “иметь возможность объявить, что данное производство патентовано”.
Подставляя же, на то же самое место, слова “система предварительного рассмотрения”, мы получим аргумент, который можно найти у Pouillet[7], y Cotarelli[8], y Rendu[9]: патент, выданный с предварительным рассмотрением, содержит как бы правительственную апробацию данного производства.
2. “Данная система выгодна для бедных изобретателей”. По отношению к системе явочной это утверждение выставлено, например, у Casalonga[10]: всякий отказ вызывает расходы, так как надо подавать в патентное учреждение жалобу, тратиться на отыскивание доказательств новизны своего изобретения и т. д.
Да и вообще, система предварительного рассмотрения мыслима только при наличности большого количества дорого-оплачиваемых экспертов и сложноорганизованных патентамтов, т. е. при наличности таких расходов, которые должны быть раскладываемы на изобретателей.
По отношению к системе предварительного рассмотрения тот же аргумент встречается, напр., у Аlеxander[11], y Erhard[12], y von Schutz[13]: бедному изобретателю нельзя проще удостовериться в новизне или неновизне своего изобретения, как подавши прошение о выдаче привилегии в американский Patent Office или немецкий Patentamt; эти учреждения перероют все антериоритеты и дадут свое авторитетное заключение за сумму денег (первый взнос пошлин!), во много раз меньшую, чем та, которую бы потребовал за исполнение той же работы всякий патентный агент.
3. “Данная система позволяет создавать значительную экономию работы”.
По отношению к явочной системе этот аргумент встречается y Bert[14], у Ваrrault[15] и др.: благодаря системе каждогодных платежей, “силою естественного взаимодействия индивидуальных и социальных интересов”, все бесполезные патенты уничтожаются на второй, много на третий год их действия за неплатеж пошлин; нет поэтому необходимости элиминировать их искусственно, путем рассмотрения: они отпадут сами собой, не потребовав ни малейшей затраты труда со стороны правительства.
По отношению к системе предварительного рассмотрения тот же аргумент выдвигается всеми теми, кто, как, например, Klostermann[16], говорит: всякому лицу, приходящему в соприкосновение с данным патентом, приходится – волей или неволей – производить “рассмотрение его новизны”; лицензиат, покупщик патента, конкурент, контрафактор – все могут определять директивы для своих поступков только в зависимости от степени новизны изобретения (а следовательно, и от степени действительности патента); между тем для того, чтобы произвести подобное рассмотрение, надо знать, где и что искать; и, следовательно, все эти частные лица потеряют даром массу времени, делая, параллельно, несколько раз ту работу, которая с пользою могла бы быть централизована в официальном учреждении.
4. “Данная система позволяет производить рассмотрение изобретения в наиболее благоприятный момент”. По отношению к системе явочной мы находим развитие этого аргумента, напр., у Lyon-Caen[17], y Kluppel[18], y Carpmael[19].
Лучшим критериумом для определения патентоспособности изобретения, говорят эти авторы, может служить тот прием, который оказан ему промышленностью; поэтому более позднее рассмотрение (напр., в суде) происходит “von einem hoheren Standpunkte aus”; более позднее рассмотрение более благоприятно изобретателю, потому что он может представить свое изобретение в этот момент в более законченном виде.
Один из авторов этой категории, становясь на точку зрения цитированного выше аргумента, так критикует систему предварительного рассмотрения[20]: “Ce jugement anticipe porte sur un projet informe, sur une oeuvre incomplete, souvent mal presentee, ne peut avoir aucum caractere serieux”. (Автор приведенной цитаты, по-видимому, не замечает, что его “аргумент”, в сущности, составляет жесточайшую критику системы явочного порядка выдачи.)
Тот же аргумент, но по отношению к системе предварительного рассмотрения, в настоящее время весьма распространен в немецкой литературе.
В самом деле: изобретение всегда есть наслоение на чем-то уже известном; следовательно, для того чтобы знать величину этого наслоения[21], нужно, прежде всего, точно установить, что именно было известно в момент подачи прошения[22]; “определение количества творческой работы, вложенной в изобретение, должно быть совершаемо по отношению не к той сумме технического знания, которая существует в момент рассмотрения изобретения (и которая, может быть, сама образовалась под влиянием сделанного изобретения), а по отношению к той иной (меньшей) сумме, которая существовала в момент подачи прошения”[23].
Из таких посылок легко вывести и заключения[24]: “С течением времени изобретение отнюдь не делается более прозрачным и ясным; наоборот, оно расплывается, теряет резкость своих контуров и становится как бы менее важным, чем оно действительно было в тот момент, когда оно было сделано.
Для того чтобы воссоздать то впечатление, которое должна была производить данная новинка в момент самой подачи прошения… приходится искусственно уменьшать (суживать) свои собственные знания, т. е. совершать операцию, на которую способны немногие сильные умы, да и то не в областях, в коих новинки быстро нагромождаются одна на другую”.
Откуда вывод: чем скорее будет произведено рассмотрение, тем выгоднее для изобретателя.
Я позволил себе довольно подробно изложить указанные двусторонние аргументы не только из-за их курьезности, но еще и по более глубокой причине. Нет ничего легче, как подбирать “аргументы”, приводя подлежащее опровержению частное явление в причинную связь с общими недостатками результата.
Говоря конкретно: нет ничего проще, как сказать “патенты создают нежелательную рекламу”, и еrgо надо уничтожить предварительное рассмотрение. Подобный аргумент не имеет веса по той простой причине, что противник столь же легко может сделать из той же посылки заключение: еrgо надо создать предварительное рассмотрение.
Более общий результат приводится в обоих случаях в связь с менее общей причиной. Следует же говорить: всякий патент есть средство рекламы, независимо от того, по какой системе он выдан. Надо говорить: контроверза двух систем не может быть решена ссылкой на рекламность патентов.
Или другой пример: дешевизна. Всякий патент обходится дорого, потому что создание и осуществление исключительного права требует установления – тем или другим порядком – объема этого права, чего не могут сделать заинтересованные стороны, не прибегая к помощи государственных властей.
Следовательно, контроверза не решается и ссылкой на расходы, так как эти расходы определяются – выше и ниже – в зависимости не от системы выдачи патента, а от индивидуальных свойств данного изобретения.
Все перечисленные аргументы страдают, значит, одним общим недостатком: они приписывают контроверзе гораздо больше значения, чем сколько она в действительности имеет. Моей дальнейшей задачей будет поэтому свести ее к нормальным размерам второстепенного вопроса.
[1] Al. Pilenco, L’examen prealable des inventions, в France judiciaire, май – июнь 1898 г.; переведено в Jahrbuch, II, и вышло также отдельным изданием у Pedone; С. Abel, доклад в Annuaire, II, стр. 256; J. von Schutz, L’examen de la brevetabilite, Ibidem, стр. 265; E. Ben, Critique du systeme de l’examen prealable, Ibidem, стр. 269.
Minier jun., Beitrage zur Theorie des Patentrechts, гл. VII, “Kritik des Anmelde- & Vorprufungsverfahren”, стр. 104-147; E. Carpmael, “On Preliminary Examination of Novelty”, в Transactions etc., XI, стр. 186 и ХII, стр. 28; “L’examen prealable des inventions”, в Рrорr. Ind, I, N 5.
Cм. также J. Kohler, Handbuch, стр. 31; Beck, Patentrecht, 1893, стр. 36; W. Spence, “On the preliminary examination”, Transactions etc. I, стр. 68-130; весьма много путаницы y Jаger, Die Erfindungspatente, 1840, стр. 35-47.
[2] См. цитированную мою статью.
[3] Y. Guyot, L’inventeur, Paris, 1867, стр. 375.
[4] Th. Schuloff, Bericht uber den Antrag Loewe, 1882, стр. 12-13.
[5] Th. Schuloff, Op. cit., стр. 20.
[6] Labaume, Moniteur officiel, 1844, стр. 907.
[7] На Конгрессе 1878 г., Comptes-rendus etc., стр. 191
[8] F. Cotarelli, Le privative industriel, Cremona, 1888, стр. LXXXII.
[9] Rendu, Op. cit., N 109.
[10] На Конгрессе 1889 г., Comptes-rendus, стр. 32
[11] На Конгрессе 1878 г., Comptes-rendus, стр. 199.
[12] Цит. у С Pieper, Sind die Industrie-Gesetze verbesserf Berlin, 1891, стр. 48.
[13] Ibidem, стр. 49.
[14] На Конгрессе 1898 г., стр. 269 и сл.
[15] На Конгрессе 1878 г., стр. 187 и 532.
[16] Там же, стр. 188.
[17] Lyon-Caen et A. Cahen, De la legislation sur les brevets d’invention et des modifications а introduire etc., Paris, 1879, стр. 17 (?).
[18] В анкете 1887 г., Berichte etc., стр. 123.
[19] В институте патентных агентов, Transactions etc., XI, стр. 190: “As this proposed examination is to take place before the invention has been practically tested in the workshop or in actual industrial use, the decision must necessarily be arrived at upon very insufficient date”.
[20] C. Dumery, Examen de la loi sur les brevets d’invention, Paris, 1858, стр. 59.
[21] Количество новизны! см. § 103.
[22] Определительный уровень! См. § 102.
[23] Patentamt, 11 октября 1888 г., Gareis, VII, стр. 26, см. Robinson, I, стр. 135, пр. 2 “all inventions must be studied in the light afforded by the state of the art, to which they belong, at the time the invention was made”.
[24] Robolski, Theorie und Praxis etc., Berlin, 1890, стр. 67.