Исходным пунктом, от которого должно отправляться обсуждение разбираемой контроверзы, должно быть указанное выше положение: государство может охранять исключительное право – при всякой системе – только после того, как сделано рассмотрение новизны.
Даже в странах чистейшей явочной системы рассмотрение новизны должно предшествовать репрессии нарушений патента (в форме обсуждения вопроса о действительности выданного патента). В этом смысле поэтому нет государства, которое бы не имело системы предварительного (по отношению к репрессии) рассмотрения[1].
Продолжая параллель между двумя системами, можно указать далее, что нет государства, в котором бы третье лицо (путем ли иска, или иначе) не могло заставить государство совершить рассмотрение новизны патентованного изобретения.
Вся разница между двумя системами, обыкновенно изображаемыми столь принципиально различными[2], заключается лишь в том, что одни государства дозволяют третьему лицу просить о признании данного изобретения неновым до того момента, как патент подписан министром, а другие – нет.
И во Франции, и в России можно просить о признании уже патентованного изобретения неновым; но между тем, как в России можно просить о рассмотрении неновизны и до выдачи патента (ст. 10 Положения), во Франции этого не допускается, во имя сохранения принципов явочной системы.
Ввиду большого интереса, представляемого этим вопросом, я позволю себе изобразить несколько деталей французского делопроизводства для того, чтобы показать, на каких, в сущности, мелочах держится пресловутое отличие явочной системы от рассмотрительной[3].
Поданное прошение может быть признано министром не соответствующим требованиям закона, а патент – не подлежащим выдаче (ст. 12). Закон перечисляет те случаи, когда это допустимо:
1) Если не представлено описания изобретения (ст. 5, § 2).
2) Если не представлено рисунков и моделей, необходимых для понимания описания (ст. 5, § 3).
3) Если описание составлено на иностранном языке, с помарками и подчистками, с указанием неметрических мер, если оно не подписано просителем и т. д. (ст. 6).
4) Если не исполнены требования закона о наименовании изобретения (ст. 6).
5) Если описание содержит в себе несколько самостоятельных изобретений (ст. 6, § 1).
6) Если изобретение касается финансовых планов и комбинаций или фармацевтических продуктов[4] (ст. 3, § 12).
Рассматривая эти шесть случаев, мы замечаем, что первые три могут быть констатированы чисто канцелярским путем, без технического анализа изобретения[5]. Шестой случай представляет уже некоторые затруднения: как удостовериться в том, что изобретение не составляет ни финансового плана, ни лекарства, не входя в его рассмотрение?
Впрочем, комментаторы ухитряются согласить этот шестой случай с принципами явочной системы посредством следующего, не особенно достойного юристов, ухищрения[6]: министр-де может отказать в выдаче патента только в том случае, если изобретатель в своем прошении сам указывает, что его изобретение есть финансовый план или лекарство; если же такого указания expressis verbis не сделано, то министр, как автомат, должен выдать патент, хотя бы описание излагало план тонтины или системы страхования рабочих.
Четвертый случай также может быть приведен в согласование с принципами явочной системы лишь путем натяжек: закон требует, чтобы наименование представляло “une designation sommaire et precise de l’invention”. Но очевидно, что определить степени точности наименования можно только тогда, когда самое изобретение будет подвергнуто рассмотрению.
Комментаторы[7] же спасают неприкосновенность “принципа” тем, что дозволяют министру отказывать в выдаче патента только тогда, когда в описании вовсе нет никакого заголовка, т.е. они обязывают его выдавать патент на “швейную машину”, хотя бы приложенное к патенту описание не содержало ничего, кроме химических формул, – и тем нарушают точный смысл закона, запрещающего выдавать патент, если наименование не представляет “une designation precise de l’invention”.
Наконец, пятый случай составляет настолько очевидное применение принципов предварительного рассмотрения, что никакими ухищрениями согласовать его с системой явочной не удалось. Mainie[8] видит в этом постановлении закона une anomalie tout au moins legere(?).
Я не обинуясь скажу, что так можно говорить лишь человеку, не пожелавшему вдуматься в положение дела. Узнать и установить, сколько изобретений заключается в данном описании, можно лишь путем подробнейшего технического анализа.
Решение вопроса о единстве или неединстве творческой идеи в различных конструктивных формах, описываемых изобретателем, иногда представляет гораздо большие трудности, чем решение вопроса о новизне: для определения новизны достаточно иметь хорошие каталоги и справочные книжки,- вопрос же о единстве нескольких реализаций одной технической идеи или множеств самостоятельных творческих идей может иногда потребовать глубочайшего проникновения духом изобретения и тончайшего философско-технического анализа.
Я утверждаю поэтому, что если бы французы пожелали добросовестно исполнять постановления ст. 6, § 1, то они – только из-за этой нормы – должны были бы создать организацию экспертов, секций, комиссий, отзывов и обжалований – столь же сложную, как в Штатах, в Германии или России.
Но изложенным еще не кончаются противоречия, скрытые во французской систем.
Когда патент подписан министром торговли, то на следующий день министр юстиции может предписать прокуратуре искать в суде о признании этого патента ничтожным (ст. 37 и ст. 30, § 2, 4 и 5).
Но тот же министр не может заранее указать своему коллеге, заведывающему торговлею, что данный патент вообще не следует подписывать (и это при солидарности министерства!).
Точно так же третьи лица, имеющие очевиднейшие доказательства неновизны изобретения (напр.: описание составляет буквальную копию ранее выданного патента!), не могут прийти в министерство и указать номер этого предшествующего патента.
Нет: министр, как автомат, должен сперва подписать патент, а затем эти лица могут просить о признании этого патента недействительным. И это делается не из узкого формализма: все это – логические следствия явочной системы.
В заключение этого экскурса отвечу на следующий вопрос: какие изменения нужно было бы – со строго юридической точки зрения – сделать в Законе 1844 г. для того, чтобы Франция могла перейти к строжайшей системе предварительного рассмотрения?
Ответ: для этого надобно было бы оговорить, что прокуратура[9] и третьи лица могут искать в суде о признании изобретения непатентоспособным не только после выдачи грамоты (как это допускается и ныне), но также и до выдачи таковой.
Не правда ли: немного?
[1] Поэтому я считаю недоразумением слова Indelli (y G. Grinliozzi и R. Bruscagli, Il diritto di privative industriali, Macerata, 1889, стр. 132): “Owero l’esame e impossibile, ed e una derisione deferirlo ai tribunali, corne si questi avvessero il segreto di tutte le controversie et la pietra filosofale di tutte le scienze”. Суды везде принуждены совершать рассмотрение новизны при исках об объявлении патентов недействительными.
Правильно у L. Noite, Die Reform des deutschen Patentrechts etc., Tubingen, 1890, стр. 57: “…denn das mussen wir immer hervorheben: ein wirklicher Patentschutz kann nur durch eine Prufung erreicht werden, mag dieselbe nun wie beim Anmelde- und Aufgebots-Verfahren nach der Patentierung oder wie beim Vorprufungs-Verfahren vor der Patentertheilung erfolgen”
[2] К крайнему моему удивлению, я увидал, что даже Kohler в своем Handbuch’e приписывает этой контроверзе какое-то мистическое значение, ставя ее над системой, вне ее.
В самом деле, его “Введение” содержит три вопроса: 1) философское и экономическое значение патентного права; 2) историческое развитие патентного права и 3) системы выдачи патента. Не по ошибке ли попал этот вопрос в столь знатную компанию?
[3] Я говорю, конечно, о мелочах с точки зрения чисто юридической конструкции, а не с точки зрения жизненных результатов, которых отличия колоссальны.
[4] Отмечу удивительное противоречие французского закона: министр может отказать в выдаче патента на лекарство, но не может отказать, если изобретение противоречит нравственности, как бы скандально оно ни было! (arg. ст. 30, § 4).
[5] Да и то: кто судит о необходимости чертежей для понимания описания? Комментаторы считают чертежи необходимыми только в том случае, если на них есть указания в описании или в описи. Mainie, I, стр. 299.
[6] Ibidem, I, стр. 300-301 и все другие.
[7] Ibidem, стр. 298 и другие.
[8] Mainie, I, стр. 302.
[9] Я, конечно, предполагаю, что прокуроры действительно осуществляли бы свое право иска против выдачи патентов на неновые изобретения!