Ни закон, ни мотивы не определяют ближе понятия “литература”.
Руководясь общим смыслом и целью закона, можно выставить следующее определение этого понятия. Литературой – в смысле закона о привилегиях – считается всякое доступное публике механическое воспроизведение описаний или изображений[1].
Под это определение подойдут не только печатные в тесном смысле этого слова произведения, но и гравюры, литографии, гектографии и световыми путями воспроизведенные оттиски.
В русской практике недоразумений по этому вопросу пока не возникало, но в Германии есть несколько решений, категорически указывающих, что фотографии являются “Druсksсhriften” в смысле патентного закона[2].
Так как закон говорит об изобретениях, “описанных в литературе”, то под ст. 4, п. в не подойдет тот случай, когда в механически воспроизведенной книге будет содержаться не описание, а лишь ссылка на описание, положим рукописное.
Поэтому разбираемое постановление неприменимо к тем печатным изданиям, в коих указано, хотя бы и подробно, где и как можно ознакомиться с изобретением из ненапечатанных данных (личного осмотра, прочтения рукописи и т. д.). В немецкой практике есть соответствующие решения[3].
Хотя русский закон и не вводит expressis verbis понятия доступной публике литературы (contra: немецкий закон ст. 2, Offentliche Druckschrift), но мне кажется, что отрицательное отношение к этому существенному признаку противоречило бы идее патентной защиты.
Если изобретатель отпечатал 10 экземпляров описания своей выдумки и сложил все оттиски под ключ в своем письменном столе, то трудно было бы говорить в этом случае о “литературе” и об известности изобретения. Как неудачно ни выбран цитированный термин, но он все-таки предполагает что-то распространенное в публике или по меньшей мере что-то доступное всякому желающему.
Понятие доступной публике литературы может быть определяемо двояко: 1) субъективно, по намерению издателя или автора, или 2) объективно, по имеющимся фактически результатам. Мотивы немецкого закона[4] стоят на первой точке зрения, т. е. не считают доступными публике те издания, которые не предназначались для широкого распространения их авторами (напр., “als Manuscript gedruckt”) – и наоборот.
Но все комментаторы закона соглашаются[5] в признании этой точки зрения неправильной и, как не нашедшей выражения в законе, необязательной для судей. Да и действительно, невозможно было бы чисто фактическое понятие новизны определять по характеру неосуществившихся, может быть, намерений издателя. Поэтому более правильной является вторая, объективная[6] конструкция.
Определить раз навсегда, какие объективные признаки служат доказательством доступности для публики, невозможно. Вопрос этот является вопросом факта[7], и поэтому я не могу присоединиться к тем теоретикам, которые выставляют как решающие единичные, заранее определенные признаки: выставление на продажу[8], доступность всякому желающему[9] и т. д.
По тем же соображениям я считаю правильным, что Patentamt признает и не признает за доступные публике такие издания, как циркуляры и рекламы, в зависимости от конкретных условий[10].
Язык, на котором изложено печатное произведение, является безразличным. Коhlеr почему-то исключает все неевропейские наречия, считая[11], что описание, напечатанное на японском или китайском языке, не уничтожало бы новизны. Ни немецкий, ни тем паче русский закон никаких оснований для подобного рода distinctio не дают.
Момент издания является по русскому праву безразличным: в постановлениях Комитета встречались изредка ссылки даже на Плиния и других античных писателей. В Германии Новеллой 7 апреля 1891 г. изменено соответствующее постановление Закона 1877 г. в том смысле, чтобы принимать за уничтожающие новизну лишь те печатные издания, которые вышли в свет за последние сто лет[12].
Постановление это может быть рекомендуемо de lege ferenda[13], если изобретение было описано в каком-нибудь завалявшемся фолианте, причем в течение свыше ста лет никто не обратил на него внимания и не осуществил его на практике, – то можно считать, что оно было мертворожденной идеей, которая и впредь должна мирно покоиться в пыли веков, не мешая появлению на свет более жизнеспособных творений.
Только кабинетное узкоумие может стремиться к тому, чтобы искусственно вдувать жизнь в подобных покойников. “Was todt ist, soll nicht vom Juristen als lebend behandelt werden”.
Кроме этих общих соображений о нежелательности вводить в текст закона такие нормы, которые бы создавали излишние, схоластически понятые препятствия для развития новых идей, можно указать еще и на практическую трудность обращения с законом, коим не установлено никаких пределов относительно момента издания печатного произведения.
Дело в том, что с увеличением промежутка времени, отделяющего читателя от момента появления книги, увеличивается в большой профессии и трудность точного установления смысла напечатанного.
Читатель всегда склонен вкладывать в слова то значение, которое они имеют в момент чтения, а в текст – тот смысл, который он мог получить только благодаря совершившейся эволюции идей[14].
Поэтому всегда останется под сомнением, действительно ли оеsурium, описанный у Плиния, есть именно тот продукт, который ныне называется ланолином (немецкий патент N 22.516).
У Цицерона можно вычитать указания на книгопечатание[15], если читать его ex post после Гуттенберга; у греков были известны автоматы для продажи вина – и мы всегда будем склонны думать, что они были похожи на наши put a penny, даже и не имея сведений об их устройстве.
В Schedula diversarum artium Теофила можно бы вычитать прообразы большинства новых изобретений. Наконец, возможно ли считать неновой идею паровой машины только потому, что Мальмсбери описывает изобретение папы Сильвестра II (X век), говоря:
“Existant enim apud illam ecclesiam doctrinae ipsius documenta, horologium arte mechanica compositum, organa hidraulica, ubi primum in modum per aquae calefactae violentiam ventus emergens implet concavitatem barbiti, et per multiforales transitas fistulae modulates clamores emittunt”?
Необходимо, впрочем, отметить, что в новом австрийском законе постановление Новеллы 1891 г. не было воспроизведено, несмотря на предложение Dr. Кnоll’я[16].
[1] Согласно установившейся практике, иностранные Patentschriften не считаются уничтожающими новизну по отношению к обозначенному в них изобретателю. Иначе не имело бы смысла постановление ст. 4, п. г.
[2] См. Patentant, 20 апреля 1882 г., Gareis, IV, см. 219.
[3] См. Patentamt, 14 августа 1879 г., Gareis, I, стр. 151; также 18 сентября 1879, Ibidem, стр. 157.
[4] Стр. 11.
[5] Напр., Seligsohn, стр. 24; J. Rosental, Das deutsche Patentgesetz vom 25 Mai 1877, Erlangen, 1881, стр. 62; O. Dambach, Das Patentgesetz fur das deutsche Reich, Berlin, 1877, стр. 9; R. Klostermann, Das Patentgesetz fur das deutsche Reich etc., Berlin, 1877, стр. 126. Сp. Patentamt, 13 февраля 1879 г., Gareis, II, стр. 116.
[6] Поэтому напечатание против воли изобретателя также исключает новизну: Patentamt, 13 мая 1880 г., Gareis, II, стр. 216. – Сp. Robolski, Theorie und Praxis, стр. 31.
[7] Stead т. Williams (1843). – См. Lang v. Gisborne (1862), Plimpton v. Malcolmson (1876), Plimpton v. Spiller (1877) и т. д.
[8] Dambach, Grothe.
[9] Klostermann, Gareis, Dambach.
[10] Циркуляр уничтожает новизну: Patentamt, 2 ноября 1882 г., Gareis, IV, стр. 27; не уничтожает новизны: Patentamt, 13 октября 1881 г., Gareis, III, стр. 114-115.
[11] Handbuch, стр. 182.- См. Siemens, в Enquete 1877 г., стр. 74 (он предлагал исключить также и русский, славянский, испанский и др. языки).
[12] Kohler, Handbuch, стр.182; Shanze, Recht der Erfindungen etc., стр. 390-408.
[13] С той само собою разумеющейся оговоркой, что оно касается только тех изобретений, которые описаны в столетней книге и затем не вошли ни в практику, ни в число вещей, известных из новых источников.
[14] См. интересные соображения у Imray, Op. cit., стр. 129-131.
[15] Gutachten etc., Wien, 1894, стр. 453.
[16] Следующие законы различных стран специально упоминают о понятии печатных произведений как определителе качества новизны.
I категория. Печатные произведения вообще, без ограничений: Бельгия, 24 мая 1854 г., ст. 24; Швеция, 16 мая 1884 г., ст. 3; Канада, 1886 г., ст. 16, d; Дания, 13 апреля 1894 г., ст. 1,3°; Венгрия, 1895 г., ст. 3; Австрия, 11 января 1897 г., ст. 3,1°.
II категория. Ограничения во времени:
a) кроме опубликованных ранее как за 100 лет. Германия, 7 апреля 1891 г., ст. 1; Португалия, 21 мая 1896 г., ст. 9.
b) Кроме опубликованных в самое новейшее время:
С. Штаты С. Америки, Rev. stat., Sect. 4886 (2 г.); Норвегия, 16 июня 1885 г., ст. 3 (6 месяцев).
III категория. Ограничения по территории, т. е. принимаются во внимание лишь произведения, опубликованные на территории данного государства: Англия, Закон 1883 г., ст. 26; Квинслэнд, 4 сентября 1886 г., ст. 7; Оранжевая Республика, 7 июля 1888 г., ст. 29, п. с.
