Оригинальный “объективный” признак был, наконец, предложен д-ром Schanze[1].
Он говорит: не все то, что ново, должно быть считаемо изобретением; мыслимы такие технические выдумки, которые, при всей их новизне, не подойдут под понятие изобретения; например, карандаши[2] до сих пор делались или круглые, или шестиугольные: тот, кто изготовил бы восьми- или десятиугольный карандаш, еще не был бы изобретателем; зонтичный мастер, который бы изготовил “новый” зонтик в комбинации с перочинным ножиком, тоже не был бы признан сделавшим изобретение; следовательно, не всякая новизна свидетельствует о наличности изобретения.
“Мне кажется абсурдом признавать изобретением alles was so nicht dagewesen ist”. Отличительным признаком изобретения, продолжает Schanze, является новизна, соединенная с преодолеванием особых трудностей; всякое изобретение “bietet etwas Ungewohnliches, Auffaliges, Ueberraschendes”. Искомый объективный признак есть поэтому Ueherraschung, поражающая новизна, поразительность (если так можно выразиться).
И Schanze продолжает: неизвестное распадается на две категории: на логически вытекающее (ableitbares) и на логически не вытекающее (nicht-ableitbares); если при данном положении химической промышленности нельзя было ожидать данного результата, то мы имеем дело с логически не вытекающим неизвестным, нахождение коего и будет изобретением. Всякое изобретение обладает для посторонних лиц моментом “поразительности”.
Если вдуматься в эти рассуждения, то они покажутся нам содержащими несомненную долю истины; например, совершенно правильно соображение о невозможности признавать изобретением все то, что не было до сих пор делаемо именно так только потому, что оно т а к не было делаемо.
Несомненно также, что новизна вещи бывает двух родов: одна ведет к изобретению, а другая к простому видоизменению существующего. Можно, пожалуй, называть эти два сорта новизны, один – логически вытекающим из данного уровня знаний, а другой – логически не вытекающим.
Но мне кажется совершенно недопустимым, чтобы научный исследователь выставлял, как критериум для различения этих двух областей, “поразительность” сделанного нововведения для посторонних лиц. Везде ли, где есть “поразительность” (Ueberraschung) достигнутого результата, имеется и изобретение?
Конечно нет: паровой молот в 20 раз более сильный, чем все дотоле построенные, поражает видящего его в первый раз, но может не быть изобретением; рабочий, который достиг феноменальной быстроты в изготовлении булавочных головок, поражает непривычного зрителя, но не делает никакого изобретения; я упомяну, наконец, шутливый пример вора, который очень поражает обокраденного, стянув у него часы…
Дело, очевидно, идет не о поразительности достигнутого результата, а о чем-то совсем другом: о причинах, вызывающих чувство удивления; не всякая поразительность позволяет заключать о наличности изобретения.
При ближайшем рассмотрении оказывается, что такими причинами могут быть самые разнообразные факторы: несоответствие внешних условий с содержанием действия, неожиданность результата, необычность его и т. д. Но только одна из причин поразительности свидетельствует о наличности изобретения: ее-то и нужно ввести в определение понятия. Какова эта причина?
Один из экспертов немецкого Патентамта говорил мне однажды: “Вы спрашиваете, как я отличаю изобретения в той массе всяких пустяков, которые заявляют к привилегированию? Очень просто: перелистывая чертеж за чертежом, я иногда чувствую свое внимание внезапно прикованным к одному из них; по спине у меня пробегает нервная дрожь; я сразу вижу в данной детали искру творческого огня; это и есть изобретение”.
“Дрожь по спине” может показаться смешной; но тот, кто стоял близко к практике патентного дела, знает, что никакими учеными “точными” формулами не выразить того, что по существу своему изменчиво и субъективно. Если нововведение носит на себе печать творчества, оно будет вызывать и дрожь, и удивление.
И говорить о поразительности как признаке изобретения можно именно постольку, поскольку эта поразительность является обратной стороной медали творчества. Лучеиспускательная способность смеси церитовых земель с цирконом несравненно больше, чем таковая же способность отдельных ингредиентов смеси.
Но колпачок Ауэра является изобретением не потому, что он поражает зрителя, а потому, что понадобилось творческое усилие ума для того, чтобы задать себе вопрос: не будет ли смесь светить ярче ингредиентов?
Следовательно, я не отрицаю того, что признак, указанный Sсhanzе, может быть иногда полезным, например, когда есть потребность дать выпуклую (хотя бы и в ущерб тонкости) мотивировку. Но, говоря об элементе поразительного, не нужно забывать, что он является определителем понятия изобретения лишь постольку, поскольку он свидетельствует о наличности творчества.
Введение же в определение именно элемента поразительности обрекло бы формулу на полное бесплодие: никаких следствий из этого признака извлечь было бы невозможно. Совсем иначе – с понятием творчества; но об этом – ниже.
[1] О. Schanze, Das Recht der Erfindungen und der Muster, Leipzig, 1900, стр. 103-180. Я беру Schanze, a не кого-нибудь другого, потому что у него наиболее ясно высказана мысль, очень часто проскальзывающая в практике и литературе патентного права – См. также его статью “Ueber das Verhaltniss von Erfindung und Enwickelung”, в Gew Rechtsschutz, 1897, стр. 285
[2] Примеры – мои
