Установив, что по действующему русскому праву только открытое приведение в исполнение мешает последующей заявке патента, я тем самым создал необходимость выяснить, что надо понимать под тайным приведением в исполнение, в отличие от открытого (offenkundig).
Законодательства различных стран определяют это понятие весьма несхожим образом, и можно наметить не менее трех типов решений указанного вопроса.
I. Английская система является наиболее строгой по отношению к изобретателю. Она исходит из соображений, формулированных в делах Morgan v. Seaward и Wood v. Zimmer следующим образом[1]:
“Необходимо признать, что изобретение не является новым, если изобретатель, до получения патента, строил изобретенную машину для продажи и вообще извлекал из нее прибыль (for gain to himself); такое правило предписывается самою сущностью вещей; ибо если бы было позволено изобретателю, сохраняя тайну, торговать изобретением до тех пор, пока ему не стало бы ясным, что другое лицо не сегодня-завтра сделает то же изобретение, а затем отказаться от тайны и взять патент, то такой изобретатель пользовался бы защитой гораздо дольше, чем законные 14 лет”.
Изобретатель, следовательно, не должен растягивать гарантированную ему законом защиту.
Он может защищать свои права путем фабричного секрета – или путем патента; первый способ более рискован в смысле обеспеченности, но зато он может иногда дать неопределенно долгую защиту; второй способ соединен с меньшим риском, но зато он не может превышать 14 лет; изобретатель волен избрать тот или другой способ; но закон энергично противодействует тому, кто бы пожелал соединить две защиты.
“Никто не должен кумулировать две монополии, испрашивая патент after having had the benefit of the sale”[2].
Ввиду всех этих соображений, английская система считает открытым приведением в исполнение все то, что свидетельствует о желании изобретателя эксплуатировать свое изобретение[3].
Открытое исполнение противополагается в Англии не тому тайному, которое не дозволяет публике узнать сущность изобретения, а тому приватному исполнению “в собственном кабинете”, которое не превышает уровня опытов, делаемых до окончательной выработки изобретения (“as contradistinguished[4] from a mere experimental user with a view of patenting a thing”).
В одном новейшем решении[5] прямо сказано, что открытое приведение в исполнение есть “исполнение, не сохраненное изобретателем для самого себя (not kept to himself); другими словами: исполнение на людях (in public), в отличие от приватного собственного употребления”.
Поэтому английская система не обращает никакого внимания на вопрос о том, узнала ли de facto публика о содержании изобретения или нет. Если замок висел на воротах[6] в течение 16 лет, то совершенно безразлично, рассматривал ли его кто-нибудь посторонний или нет: всякое эксплуатирование приравнивается к public user.
Поэтому (в том же смысле) если изобретенные вставочки для перьев были сданы в лавку для продажи, то совершенно безразлично, куплен ли был хотя бы один экземпляр или нет[7]. Даже простая оферта свидетельствует о желании изобретателя приводить изобретение в исполнение: если ей не предшествовала заявка патента, то новизна считается утерянною[8].
Только указанными особенностями английской системы можно объяснить и странное, с европейской точки зрения, решение по делу Morgan v. Seaward[9]. Оно заключается в следующем: по указаниям изобретателя G. инженер С. сделал два колеса для купца М.
При рассмотрении этого дела суд обсуждал вопрос о том, явились ли деньги, уплаченные за колеса, отчасти вознаграждением за новую техническую мысль или они составляли только эквивалент за обыкновенную инженерную работу (“ordinary compensation for the labour and skill of the engineer”).
Установив, что изобретатель как таковой не получил никакого барыша, суд вывел заключение, что публичного приведения в исполнение не было. На континенте, конечно, дело рассматривалось бы с совсем иной точки зрения.
[1] Wallace, стр. 95
[2] Ibidem, стр. 98
[3] Поэтому Imray, Op. cit., стр. 136, доходит даже до предложения считать новым изобретение, на которое выдан другому лицу патент, оставленный этим последним без эксплуатирования!
[4] Wallace, стр. 94
[5] Ibidem, стр. 102
[6] Ibidem
[7] Ibidem, стр. 100. Ср Johnson, The Patentees Manual, стр. 59
[8] Ibidem, стр. 101
[9] Ibidem, стр. 97
