Положение, ст. 4. “Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования… в) привилегированные уже в России или получившие применение без привилегии… до дня подачи прошения о выдаче привилегии, г) известные за границей и там не привилегированные…”
Приведение в исполнение может быть открытым (публичным) и тайным (секретным). Некоторые законы[1] указывают expressis verbis, что новизну уничтожает только первое (offenkundige Benutzung[2], public use). Другие законы умалчивают об этом признаке, и доктрине приходится восполнять пробел посредством интерпретации: так, между прочим, во Франции и в особенности в России.
Толкование русского закона по данному вопросу представляет чрезвычайные трудности. Уничтожает ли в России новизну изобретения тайное приведение его в исполнение? Ответ на этот вопрос может быть дан только гадательный.
Прямых указаний ни из закона, ни из мотивов извлечь никоим образом невозможно; собирая же отдельные крохи, те отрывочные фразы, которые хоть косвенным образом могут выяснить волю законодателя, можно прийти к следующему заключению.
Статья 10 Положения говорит о том, что посторонние лица могут подавать протесты против выдачи изобретателю привилегии, ссылаясь на то, “что изобретение или усовершенствование уже известно или введено в употребление”. Разделительная частица “или” позволяет предположить, что закон противополагает известность – введению в употребление.
В этом случае введение в употребление, даже не сопровождаемое известностью, должно было бы быть признаваемо уничтожающим новизну. Обращаясь к истории возникновения разбираемой статьи, мы находим доказательства, подтверждающие такое толкование. А именно, проект III гласил:
“Статья 24. В течение шести месяцев… всякое лицо… может оспаривать… новизну предмета испрашиваемой привилегии подачею особого письменного заявления, в котором должно быть совершенно точно указано, где и с какого времени заявленное изобретение введено уже в употребление или было подробно описано и опубликовано”.
“Введено в употребление или опубликовано” – дозволяет утверждать, что Проект III также предполагал возможность уничтожения новизны посредством введения в употребление, не соединенного с опубликованием.
Проекты I и II буквально воспроизводят цитированный отрывок.
Указанное толкование подтверждается, наконец, и соответствующим местом мотивов, гласящим, что протесты введены[3]” в видах устранения случаев испрашивания привилегии со спекулятивной целью на предметы, уже употребляемые или изобретенные другими лицами”, и поэтому должны содержать “точное указание, где именно и когда это изобретение введено в употребление или в подробности опубликовано”.
Итак, с одной стороны, настойчивое противоположение опубликования и известности простому употреблению, подчеркнутое четырехкратным разделительным союзом. С другой стороны – упорное умолчание о признаке публичности, нетайности.
Если бы мы были в Германии, то этого было бы достаточно для того, чтобы комментатор со спокойной совестью мог признать тайное приведение в исполнение уничтожающим новизну. Тем паче в особенности, что и принципиальные соображения ратуют за такое толкование.
[Соображения эти относятся именно к институту Vorbenutzung. Русский закон такого института не знает. Следовательно, необходимо рассуждать так: если бы у нас был институт предварительного пользования, то не было бы препятствий к признанию только публичного приведения в исполнение за помеху новизне; но ввиду отсутствия такого института мы должны, по необходимости, считать такою помехою даже и тайное употребление, ибо иначе может случиться, что выдача патента разорит десятки заводов, долгое уже время работавших по привилегированному способу с соблюдением секрета].
Повторяю, все это было бы очень убедительно, если бы мы были в Германии и вообще имели дело с безупречным с технически-законодательной точки зрения актом. В России же могут возникнуть сомнения.
Например. Те же мотивы, комментируя в другом месте[4] ту же статью Проекта III, говорят: “…протесты… подтвержденные несомненными данными относительно известности по описаниям или по применению изобретения”.
Нельзя не признать, что “известный по описанию или по применению” есть величина прямо противоположная “опубликованному или употребляемому” (как гласит соответствующая часть самой статьи). Этот отрывок, следовательно, может заронить некоторую искру сомнения.
Немаловажным является еще и следующее соображение. Все рассуждения, приведенные мной выше, как оказывается, могут быть отнесены также и к секретному приведению в исполнение, совершенному не третьими лицами, а самим изобретателем.
Ведь ст. 10 говорит: “…поступит от кого-либо заявление, что изобретение уже известно или введено в употребление”, вообще, без ближайшего определения, кем введено в употребление: самим ли изобретателем или третьими лицами.
А между тем было бы совершенно бесцельной жестокостью лишать изобретателя права на патент только потому, что он решился раскрыть обществу сущность давно уже эксплуатируемого им секрета (этот вопрос не подлежит, кажется, оспариванию).
Наконец, и ст. 4, п. г может вызвать серьезные сомнения по данному вопросу. Если изобретение было секретно употребляемо третьими лицами за границей, то его, конечно, нельзя назвать “известным за границей”.
Следовательно, для того, чтобы не идти вразрез с точным смыслом ст. 4, п. г, нам пришлось бы строить большую и искусственную конструкцию, говоря, что закон противополагает факты, происшедшие за границей, фактам, происшедшим в России, именно в том отношении, что секретное употребление в России признается уничтожающим новизну, а таковое же употребление за границей – не уничтожающим новизны.
Если бы я задавался целью остроумничать по поводу толкования закона, то я бы остановился на указанной конструкции. Но я считаю недостойным юриста, верящего в свое призвание, жонглировать подобным образом случайно проскользнувшими в закон словами без содержания.
Тот, кто знает историю русского Положения и кто проникся духом его, кто добродушно любит свой закон, несмотря на его недостатки, и кто не старается ex post вложить в статьи больше содержания, чем сколько в них действительно такового есть, тот поймет меня, если я скажу: все перечисленное объясняется гораздо проще; а именно, составители Положения совершенно не подумали об этой и многих других хитростях; в русском законе нет ответа на вопрос о значении тайного пользования; на практике же такому вопросу пока еще не приходилось быть поставленным с необходимой рельефностью.
Но спрашивается: если когда-нибудь вопрос о секретном пользовании будет поставлен, то какое его решение будет наиболее желательным?
Патентное право охраняет права технического творца. Всякий раз, как можно дать труженику защиту его прав, не нарушая общественных интересов, защита эта должна быть дана.
Интересы же того лица, которое скрыло творчество свое от братьев своих, которое хотело безграничное время сохранять свой секрет и неопределенно долго мешать третьим лицам получить патент, – интересы такого лица не могут быть причислены к интересам общественным.
Нужно давать вознаграждение творцу – и столь же нужно бороться против лица, стремящегося получить такое вознаграждение несколько раз подряд. Поэтому я думаю, что тайное приведение в исполнение (третьих лиц) не должно считаться препятствием к выдаче патента[5].
Что же касается прав третьего лица, производившего тайное употребление, то было бы вредно с государственной точки зрения не охранять их институтом “предварительного пользования”, по примеру Германии. Отсюда заключение о необходимости ввести этот институт законодательным путем.
[1] Австрийский 1897 г., ст. 3,2°, немецкий, ст. 2 и т. д.
[2] Е. von Boehmer, Offenkundiges Vorbenutzem von Erfindungen als Hinderniss fur die Patentertheilung und als Nichtigkeitsgrund fur Patente, Berlin, 1901. Использовать эту работу я не мог.
[3] Представление N 5641, стр. 117.
[4] Представление N 5641, стр. 159
[5] Косвенным подтверждением этого тезиса должна служить указанная мной замена одной формулы Проекта II другой – в Проекте III. Почему было выкинуто “получили известность”, стоявшее рядом с “вошли в употребление”? Да просто потому, что составители Проекта III по ошибке предположили, что всякое применение на практике влечет известность
