Понятие о преступлении в древнее время существенно отличается от нашего. Теперь на преступление установился формальный взгляд: под преступлением разумеется действие, нарушающее установленный государством порядок, а так как порядок этот определяется законом, то преступление есть нарушение закона.
Понимаемое в таком смысле преступление есть понятие формальное. Внешняя форма преступного деяния есть всегда насилие или обман. По отношению к человеку, против которого преступное деяние направлено, преступление является всегда с характером принуждения. В насилии принуждение очевидно; обман есть также принуждение воли, но замаскированное.
Преступление вменяется человеку в вину; вменение имеет место тогда, когда нарушение закона является результатом сознательной воли совершившего, когда человек хотел достигнуть именно тех преступных целей, которых достиг, когда у него было предвидение последствий совершаемого. Среди нарушений закона различают уголовные правонарушения и гражданские.
Человек, напр., может не заплатить долга своего, не сделать того, к чему он по договору обязался. Это тоже нарушение права, но оно не рассматривается как преступление; это гражданское правонарушение. Уголовное правонарушение ведет к наказанию, которое и составляет предмет уголовного права; а гражданские правонарушения к наказаниям не ведут, а только к вознаграждению убытков.
Где же, спрашивается, граница между уголовным и гражданским правонарушением? Этот вопрос в науке очень спорный. Один из весьма распространенных взглядов на этот предмет, высказанный первоначально Гегелем, состоит в следующем: уголовное правонарушение отличается от гражданского качеством воли человека. В гражданском правонарушении человек не отвергает правового порядка в принципе.
Тут, собственно, спор идет о понимании права. Я не плачу потому, что в мою пользу говорят такие-то и такие-то обстоятельства и такие-то законы (по крайней мере, как я их понимаю); а противник мой говорит, что я должен заплатить на основании таких-то обстоятельств и при таком-то понимании закона.
Спорят о праве собственности: один говорит, что известные вещи принадлежат ему по завещанию, а другой, что это завещание незаконно и что он собственник этих вещей на основании наследования по закону. Оба опираются на правовой порядок. Такова особенность гражданских правонарушений.
В уголовных правонарушениях дело идет о непризнании правового порядка в принципе. Человек украл, убил, ограбил кого-нибудь, – ни на какой закон сослаться он не может, тут порядок, установленный государством, нарушается в принципе.
В древнее время встречаемся с совершенно иным взглядом на преступление, а именно, преступление рассматривалось как материальное зло. Самое слово “преступление” не было еще известно. На языке Русской Правды преступление носит наименование “обиды”.
В этом наименовании отражается взгляд на преступление, как на материальный вред. Кто-нибудь “обижен” – т.е. претерпел нечто неприятное, это и есть преступление. При формальном же воззрении – преступление может быть деянием никому не обидным. Статья 6-я I ред. обидой называет нанесение ран.
Уголовные и гражданские правонарушения в древности не различались; всякое правонарушение, как убийство, так и неплатеж долга, одинаково называлось обидой. Статья 20-я I ред. обидой называет неплатеж долга и полагает за это наказание.
Принимался ли во внимание в древности момент сознательной воли? Вопрос этот является весьма спорным. По отношению к нему существуют два воззрения, из которых одно ведет свое начало от немецкого писателя Рогге, автора сочинения под заглавием: Ueber das Gerichtswesen der Germanen. 1820. Этим сочинением он произвел в свое время сильное впечатление.
По его мнению, древний человек обращал свое внимание исключительно на материальный вред, а не на участие в деянии воли преступника; пострадавшему от преступления вовсе не было дела до того, хотел ли виновный совершить преступное действие или нет.
Это воззрение применяют и к состоянию нашего права эпохи Русской Правды; говорят, что в эту эпоху совершенно не различались преступления, совершенные с сознанием цели совершаемого и без такого сознания; а также не различались преступления, совершенные малолетними и совершеннолетними, умалишенными и людьми, находящимися в здравом рассудке; кем бы ни было совершено обидное деяние и при каких бы то ни было условиях, оно одинаково влекло за собой наказание.
Противоположное этому воззрение высказал Вильда в чрезвычайно важном для истории права сочинении: “Das Strafrecht der Germanen”. 1842. Возражая против изложенного мнения Рогге, Вильда говорит, что нельзя отрицать того, что чем ниже человек стоит в своем развитии, тем он более похож на ребенка; при недостаточном умственном развитии он может выражать свое неудовольствие даже по отношению к камню, на который нечаянно наткнулся.
Но, продолжает Вильда, все-таки невозможно допустить, чтобы было время, когда человек вовсе не различал деяний по характеру участия в них воли. На какой бы низкой ступени человек ни стоял, он не мог совершенно смешивать деяния случайные и неслучайные.
Вильда, однако, не всех убедил, и после издания его сочинения некоторые ученые продолжают высказываться в смысле Рогге; сюда принадлежат: Миттермайер в изданном им учебнике Фейербаха, Бернер и др. Действительно, Рогге совершенно прав, но только его мнение верно по отношению к самой глубокой древности.
Некоторые сведения, собранные путешественниками о дикарях, прямо указывают на то, что первоначально человек вовсе не различал случайных деяний от деяний неслучайных. Так, напр., о некоторых дикарях рассказывают, что они мстят не только людям, но животным и даже неодушевленным предметам.
Если тигр разорвет человека, то семейство его считается отверженным до тех пор, пока оно не отомстит за смерть родственника и не убьет тигра. Если дерево упадет и убьет кого-нибудь, оно считается виновным и подвергается наказанию, состоящему в том, что его раскалывают в щепки. Следы таких воззрений сохраняются и при некоторой степени развития общественной жизни.
Царь Кохинхины выставил к позорному столбу ладью за то, что она плохо исполняла свою обязанность и плывшие в ней потонули. По законам Зороастра собака за укушение лишается правого уха, за повторение – левого, а потом – хвоста, лапы и, наконец, жизни. Указания на остатки таких же воззрений находят и в священных книгах евреев.
По законам Моисея, бык, который забодал кого-нибудь, побивался камнями и мясо его не шло в пищу. По этому поводу возникал даже спор о том, как казнить быка: может его убить каждый или следует его судить, а потом подвергнуть наказанию. Ученые талмудисты пришли к тому убеждению, что прежде должен состояться суд.
Следы подобных воззрений встречаются и в германских законах. В законах салических франков приводится такой случай: животное забодало кого-нибудь. От хозяина требовалась уплата почти полной виры, как за убийство: он должен был уплатить 3/4 виры или 1/2, а, кроме того, отдать самое животное.
В новых списках Салического закона эта статья уже изменена, а именно, хозяин подвергался штрафу только в том случае, если он знал, что животное опасно, и не принял мер, чтобы предотвратить несчастный случай. Во Франции в 1313 г. бык, поколовший человека, был судим и приговорен к повешению.
Там же в XVI в. духовные суды приговаривали гусениц, истреблявших посевы, к удалению в течение 6 дней, а в случае неповиновения им угрожали проклятием. У англичан еще не так давно был такого рода случай: лет 70 или 80 тому назад боевой петух ранил полуторагодовалого ребенка, который и умер от раны; петух за это был казнен.
Так же в начале прошлого (XVIII) века в Англии состоялась отмена обычая, по которому ответственности известного рода подвергались даже неодушевленные предметы, причинившие человеку какой-нибудь вред. По этому обычаю, напр., колесо, причинившее смерть, отдавалось Богу, т.е. конфисковывалось и продавалось в пользу бедных.
Это – факты переживания, запоздалый остаток очень древнего быта, корень которого один с приведенными выше обычаями дикарей. Итак, должно признать, что человек начал с совершенного безразличия между умышленными и случайными деяниями. Объяснение этому надо искать в недостаточном умении первобытного человека анализировать наблюдаемые им явления.
Он одухотворял все, его окружающее: и животных, и растения, и воду, и даже камни. По его мнению, они были способны к таким же действиям, какие совершал он, а потому он и их считал виновными. Понятия же умышленности и случайности были совершенно вне сферы его понимания.
Но будет неправильным переносить во всей строгости этот взгляд в исторические времена, от которых сохранились древнейшие юридические памятники. В Германии в эпоху, к которой относятся варварские законы, появляется уже анализ деяний с точки зрения воли, хотя еще в очень слабой степени.
В Русской Правде также видна уже попытка различать деяния по степени участия в них злой воли. Так, ст. 5,9 и 10-я III ред., говоря об убийстве, соединяют разные последствия с убийством, смотря по тому, какое это убийство.
В этих статьях говорится о двух видах убийства, а именно – об убийстве “в разбое” и об убийстве “на пиру”, “в сваде”, т.е. в ссоре (ст. 1-я II ред. говорит об убийстве “в обиду” в противоположность к убийству “в разбое”, о котором идет речь в ст. 2-й). Под убийством в разбое, без всякой ссоры, разумелось умышленное убийство, совершенное с корыстной целью.
Такое убийство считалось в эпоху Русской Правды более тяжким преступлением и влекло за собой более важные последствия, чем убийство на пиру ив сваде. В это древнее время пиры сопровождались неумеренным употреблением горячительных напитков. Разгоряченные вином пирующие нередко вступали в драку, которая иногда оканчивалась смертью.
Такое убийство влекло за собой более легкое наказание, чем убийство в разбое, потому что убийца не имел намерения совершить убийства, а, будучи в возбужденном состоянии, подрался и нечаянно убил, неосторожно ударив. Есть и еще статьи в Русской Правде, указывающие на различие преступных деяний по степени участия злой воли, – это статьи, относящиеся к кражам домашних животных (ст. 53 и 54-я III ред.).
Русская Правда различает кражу из закрытого помещения от кражи “в поле”. В первом случае кража наказывается строже, так как, надо думать, здесь обнаруживается больше злонамеренности, воля преступника была упорнее, чем во втором: вору приходилось одолеть некоторые препятствия для того, чтобы украсть из клети (быть может, ломать замок, дверь и т.д.), между тем как во втором случае вор угнал коня с поля, потому что не было к тому препятствий.
Материальный взгляд на преступление начинает изменяться с принятием христианства. Духовенство вносит новое воззрение – формальное, преступление становится нарушением предписаний, именно предписаний церковных. Этот формальный взгляд на преступление нашел свое выражение сначала только в церковных уставах Владимира св. и Ярослава.
В уставе Владимира запрещаются многие деяния только потому, что они не допускаются церковными законами, напр., моление у воды, волшебство и проч. Преступлением считалось отправление обрядов языческого богослужения. Эти обряды не причиняли, конечно, никому материального вреда, но исполнение их воспрещалось и наказывалось потому, что они были не согласны с учением церкви.
Благодаря тому же влиянию духовенства к воззрению на преступление начинает примешиваться чисто религиозный оттенок: преступление называется “грехом”, а преступник “забывателем страха Божия”.
Перемена взгляда на преступление совершилась далеко не разом. Формальный взгляд стал обнаруживаться еще в древнейших памятниках, но далеко не успел вытеснить народных воззрений, которые еще слышатся в первых законодательных сводах Московского государства. В Судебниках еще заметен материальный взгляд; преступление носит наименование “лихого дела”.
Судебники говорят: татьба, душегубство и иное лихое дело. В этом слышится указание на материальный вред. Преступники носят наименование “лихих людей”, в этом опять проглядывает материальная точка зрения. Но в позднейших памятниках взгляд на преступление получает чисто формальный характер; под преступлением начинают разуметь “непослушание царской воле”, нарушение предписаний власти.
В воеводских наказах, после перечисления запрещенных деяний, о преступниках говорится: “А за их непослушание чинить им жестокое наказание, чтобы, смотря на то, другим ослушаться не повадно было”.
В Уложении читаем: “А буде кто, забыв страх Божий и царское повеление, учнет ему, Государю, в церкви о каких своих делах бити челом, и того челобитчика за то вкинута в тюрьму” (I. 9). Всякое ослушание царской воле есть преступление.
Отношение памятников к деяниям случайным, неосторожным и умышленным. Чтобы понять то, что говорится в древних памятниках о преступном действии, необходимо выяснить состав преступления и указать те признаки, при наличности которых известное деяние считается преступным. Для состава преступления нужно:
1) субъект преступления, т.е. лицо, его совершившее;
2) объект преступления, т.е. предмет, по отношению к которому совершено преступление, а когда преступление получило формальный характер, то под объектом надо разуметь нормы нарушенного права, и
3) необходимо преступное действие. Это действие может быть рассматриваемо с двух сторон: а) со стороны внутренней, насколько в нем проявилась злая воля человека, направленная к достижению преступной цели, и б) со стороны внешней, насколько самое действие выразилось вовне (вполне ли человек совершил то, что хотел совершить, или же не довел своего намерения до конца).
Этими тремя признаками определяется состав преступления, при отсутствии одного из них преступления не будет.
I. Остановимся, прежде всего, на внутренней стороне преступного действия. Деяние вменяется человеку в вину, если в нем участвовала его сознательная воля. Для признания человека виновным налицо должны быть два элемента: 1) способность человека понимать им совершаемое и 2) способность его к произвольным действиям.
Уголовное право построено на том предположении, что страх уголовной кары может действовать на волю человека и воздерживать его от совершения преступных действий. Если человек, обладающий нормальными способностями, не воздержался от деяния, запрещенного под страхом наказания, это деяние рассматривается как продукт его преступной воли, и он может быть признан подлежащим ответственности.
Способность анализировать действия человека, с точки зрения наличности в них преступной воли, в разные времена была различна. В юридических памятниках древнего времени анализ этот еще очень мало развит, в Уложении 1649 г. он делает сравнительно значительные успехи.
Деяния могут быть: 1) случайные; 2) неосторожные и 3) умышленные. Деяния случайные не признаются ненаказуемыми, так как они не составляют последствия проявления человеческой воли. Неосторожные деяния являются последствием неосмотрительности, небрежности.
Человек вовсе не желал совершить правонарушение, но был неосмотрителен, т.е. не принял мер, чтобы из его действия не возникло какого-либо правонарушения. Кто-нибудь выстрелил в окно, вовсе не желая убить или ранить кого-либо, а между тем убил прохожего. Не желая совершить убийство, человек, однако, не принял всех мер, чтобы устранить возможные последствия своего действия.
Так как при совершении неосторожных деяний человек виновен в том, что не принял всех мер, которые бы устранили возможность преступления, то наука признает подобные деяния наказуемыми, но наказуемыми в разной мере, смотря по роду неосторожных действий. Во-первых, человек может совершить действие, которое само по себе совершенно невинно, но которое имело последствием нарушение чьих-либо прав.
Это самая меньшая степень неосторожности, которая граничит со случайностью. Такое деяние ведет сравнительно к наиболее легкому наказанию. Во-вторых, сильнее должна наказываться неосторожность, являющаяся последствием действий, которые сами по себе воспрещены как небезопасные. Стрельба из окна есть действие само по себе запрещенное в видах охранения общественной безопасности.
Раны, являющиеся последствием такой стрельбы, наказуются строже, чем те, которые являются последствием невоспрещенных действий. Наконец, в-третьих, могут быть и такие неосторожные деяния, которые являются последствием преступных действий. Человек, напр., подрался и результатом драки была смерть. Это самый тяжелый вид неосторожных деяний, условливающий и наиболее тяжелую ответственность.
Виновный в преступлении, совершенном по неосторожности, наказывается не за результат своего действия, ибо он этого результата не желал и не имел в виду, а за неосторожность. Надо еще заметить, что неосторожность возможна не при всех преступлениях: невозможно, наприм., неосторожно украсть или ограбить.
Последнюю категорию действий составляют действия умышленные. Умышленность состоит в том, что у человека было желание достигнуть той цели, которую он достиг; человек хотел убить, украсть и действительно убил, украл.
Существенный признак такого рода действий есть полное соответствие между желанием и результатом деяния. Различают две категории умышленных деяний: просто умышленные и предумышленные. В первом случае человеку внезапно приходит мысль совершить преступление; во втором – он заранее обдумывает план преступления.
Это различие должно влиять и на меру наказания. Деяния, совершаемые по внезапному умыслу, наказываются слабее, чем деяния предумышленные. В деяниях первого рода преступная воля имеет гораздо меньшее напряжение.
Русская Правда уже различает деяния по участию в них злой воли. Но анализ Правды очень груб. В основу различия она кладет чисто внешние признаки: совершение убийства в разбое и на пиру или в ссоре.
Здесь можно видеть различие убийства умышленного и неосторожного: в разбое умышленное, на пиру неосторожное. Но в разбое могло иметь место неосторожное убийство, а на пиру – умышленное. Русская Правда этого не различает.
В первых законодательных памятниках Московского государства анализ преступного действия, по степени участия в нем воли, также еще очень слаб. Судебники различают деяния “нехитростныя” или “безхитростныя”; такие деяния ненаказуемы. Но никаких определений о том, что нужно разуметь под деяниями бесхитростными, в Судебниках нет.
Надо, конечно, думать, что под бесхитростными деяниями разумеются деяния, совершаемые без злого умысла. Наказуемы же деяния, в которых есть злой умысел. Это видно из того, что Судебники называют преступников лихими людьми и ведомыми злодеями. Но и здесь способность к анализу составителей Судебников очень еще слаба и близко соприкасается с таковой же составителей Русской Правды.
А Русская Правда знает обязательства, при которых преступление всегда подлежит высшей мере наказания, – это если оно совершено в разбое; и, наоборот, знает обязательства, при которых преступление всегда подлежит меньшей мере наказания. Это если оно совершено на пиру или в ссоре.
Судебники знают людей, преступления которых всегда подлежат высшей мере наказания. Это – ведомые лихие люди. Они же называются и “ведомыми разбойниками”: это значит, что в обществе они известны за разбойников, т.е. таковые признаны обыскными людьми; это близко к тому, что разумеет Русская Правда, говоря о людях, которые стали “на разбой” (III. 5).
Таким образом, в Русской Правде и в Судебниках преобладает не индивидуальная оценка преступного деяния, а оценка его по некоторым общим признакам, которые предполагаются присущими известному роду людей. Это люди, которые живут разбоем.
В первом Судебнике читаем: “А доведут на кого татьбу, или разбой, или душегубство, или ябедничество, или иное какое лихое дело, и будет ведомой лихой, – велети казнити смертною казнию” (8). Высшая мера наказания применяется потому, что преступник известен окольным жителям за лихого и облихован ими на обыске.
Та же точка зрения держится еще и в Уложении: “А на которых людей языки с пытки в разбое говорят, а в обысках их многие люди назовут лихими людьми, и тех людей по язычным молвкам и полихованным обыскам казнити смертию” (XX. 41).
Малая обеспеченность общественной тишины и спокойствия и наличность большой массы людей, которая существовала на счет чужой собственности и безопасности, и были, конечно, причиной, вызывавшей такую огульную оценку людей с преступной волей.
В уставных грамотах XVI в. находим совершенно ясное указание на ненаказуемость за последствия таких событий, в которых воля человеческая была ни при чем: никто не подвергается ответственности, если человек замерзнет, утонет, сгорит, убьется, падая с дерева, кого возом сотрет, или гром убьет, или зверь съест и пр. (А. Э. I. № 181, 234, 240, 324).
Во всех этих случаях смерть одинаково называется “делом безхитростным”. Термин не очень удачный. Бесхитростно – это неумышленно; в большинстве же перечисленных явлений не только не может быть умысла (за исключением поджога), но нет и неосторожности. Неосторожность можно допустить только в случае с возом, во всех других и виновного нет: смерть последовала от несчастной случайности.
Уставные грамоты, следовательно, не могут различить неосторожности от чистой случайности. Терминология очень слаба, но попытка выделить ряд явлений, которые не должно смешивать с преступлениями, заслуживает внимания. Можно думать, что наместники и их тиуны и в этих случаях были не прочь взыскивать с общин плату за голову.
В Уложении встречается еще выражение “лихие люди”, но в этом памятнике заметно уже стремление перейти к индивидуальной оценке преступной воли.
Оно различает случайные действия, неосторожные и умышленные, хотя в подробностях и частностях анализ его еще и не очень точен; терминология тоже не очень точная.
О преступлениях умышленных говорится так: “А кто кого убьет с умышления, казнити смертию” (XXI. 72). Но то же понятие обозначается и иначе: “А будет кто по недружбе нарядным делом для задору… кого убьет… казнити смертию”. Убить нарядным делом значит убить умышленно. В связи с таким словоупотреблением в Уложении говорится о “нарядных письмах”, т.е. о поддельных письмах: здесь тоже умысел (IV. 4).
Но анализ умышленных деяний еще очень слаб. Уложение хорошо знает умысел, противополагает его небрежению (неосторожности) и деяниям бесхитростным (случайным), но незаметно, чтобы оно различало деяния предумышленные от просто умышленных. Трудно думать, чтобы практика не шла далее буквы Уложения.
Характер определений – казуистический. В ст. 18 гл. XXII дело идет о таком случае: лошадь изорвала узду, понеслась и задавила кого-нибудь; в этом, говорит Уложение, вины нет; это учинилось без хитрости, без умышления.
Статья, судя по приведенному примеру, говорит о чисто случайном деянии, но называет это деяние бесхитростным и, следовательно, не строго различает его от неосторожных, ибо и те бесхитростные. И действительно, в ст. 20 той же главы можно видеть пример смешения неосторожного убийства со случайным.
Статья говорит: “А будет кто, стреляючи из пищали или из лука по зверю, по птице или по примете, и стрелой или пулькой убьет кого за горой или за городьбою, или кто каким-нибудь обычаем убьет до смерти кого-нибудь деревом или камнем, или чем-нибудь не нарочным же делом, а никакой вражды у того, кто убьет, с тем, кого убьет, не было и сыщется про то до пряма, что такое убийство учинилось не нарочно, без умышления, и за такое убийство ни кого смертью не казнить и в тюрьму не сажать, потому что такое дело учинилось грешным делом без умышления”.
Статья заботится только о том, чтобы вражды не было, и совершенно не подозревает, что в описанных обстоятельствах может быть неосторожное убийство. Все, кроме умысла, статья считает случаем и признает ненаказуемым. Но, несмотря на это смешение, Уложение все-таки знает неосторожные деяния и объявляет их иногда наказуемыми.
В ст. 223 гл. X читаем: “…а сыщется про то до пряма, что такой пожар от кого учинится нарочным делом или Пастуховым небрежением, и на тех людях за такое пожарное разорение взяти пеню и доправить убытки. А будет такое дело учинится без хитрости, и на нем пени и истцова иску не имати”.
Пастухове небрежение, от которого произошел пожар в лесу, очевидно, есть действие неосторожности. Виновный наказывается пеней и платит истцовы убытки. Здесь неосторожность (небрежение) отличена от случая (бесхитростно), но зато смешана с умыслом (нарочным делом): тому же наказанию, которому подвергается небрежный пастух, подвергается и тот, кто, по недружбе, нарочным делом зажжет лес.
Но есть несколько статей, в которых небрежение ведет только к уплате убытков; даже тот, кто небрежением сожжет чужой двор, платит только убытки (227). Убийство в драке рассматривается как неосторожное, хотя и не названо убийством по небрежению.
Что оно именно рассматривалось как преступная неосторожность, следует из того, что оно названо неумышленным, а между тем наказуемо. Наказуемо оно не по достигнутому результату. За убийство умышленное полагается смертная казнь, а за убийство в драке – кнут.
Деяния бесхитростные в Уложении противополагаются умышленным; оно часто приравнивает поступки, совершенные без умышления, к бесхитростным, а хитростными называет – умышленные (X. 224, XXII. 18). Но бесхитростные деяния не всегда признаются ненаказуемыми, как в вышеприведенной статье (X. 223).
“Если судья обвинит кого-либо не по суду “без хитрости”, он подлежит наказанию, что государь укажет” (X. 10). Это, впрочем, статья исключительная: судья наказывается не за вину, а за неспособность к делу. Бесхитростные деяния будут по Уложению – случайными, небрежные – неосторожными, хитростные, нарочные, по недружбе и нарядные – умышленными.
Рассматривая преступные деяния с внутренней стороны, необходимо обратить внимание на некоторые особенные условия, наличность которых или совершенно устраняет наказуемость совершившего правонарушения или только облегчает меру положенного за противозаконное деяние наказания. Эти условия могут лежать или во внешних обстоятельствах, под влиянием которых человек действовал, или в самом человеке, в состоянии его духа.
К первым будут относиться: 1) состояние необходимой обороны, когда человек, защищая себя, может даже убить другого, и это убийство ему не вменяется в вину. Под состоянием необходимой обороны разумеют защиту себя и других против всякого незаконного нападения. Необходимая оборона может иметь место тогда, когда есть противозаконное нападение.
Следовательно, если судебный пристав подвергает правежу или продает имущество за долги, против него нельзя обороняться. Это первый признак необходимой обороны. Второй признак состоит в том, что должна быть наличность опасности, т.е. опасность должна висеть над головой, а не быть где-нибудь далеко.
Если, например, кто-нибудь говорит другому, что он его когда-нибудь убьет, то для отражения такой опасности нельзя убить противника, потому что его угроза относится к неопределенному будущему.
В разные времена вопрос о средствах обороны решался различно. В XVII и XVIII вв. положение обороняющегося западные законодательства делали очень стеснительным, ему предписывалось соображать свою оборону со средствами нападающего.
Эти предписания перешли и в наши памятники XVIII в., составленные под влиянием западных образцов, каковы Воинский и Морской уставы. Наука допускает, что оборона может идти даже до причинения смерти нападающему, против чего бы нападение ни было сделано, т.е. не только тогда, когда нападение производится на жизнь человека, но и на его имущество, честь и т.п.
В древнее время при существовании начала мести не могло существовать необходимой обороны как особого юридического института, потому что месть как более обширное понятие заключала в себе и право необходимой обороны. Кто имеет право мстить, тот может и обороняться.
Только с ослаблением мести могла развиться необходимая оборона как самостоятельный институт. Первоначально же месть поглощала в себе оборону. Это видно из ст. 3-й II ред.: “Аже оубьют огнищанина оу клети, или оу коня, или оу говяда, или оу коровье татбы, то оубити в пса место”.
Это убийство вора есть месть вору, а не оборона от вора, ибо при краже возможны случаи, когда убивать вора совершенно не нужно, напр., вор, увидав хозяина, оставляет украденную вещь и бежит. Статья дозволяет безусловное убийство вора, как собаки. Таково древнейшее русское право.
Статьи 27 и 28-я III ред.: “Аже кто кого оударит батогом, любо чашею, любо рогом, любо тылеснию, то 12 гривен; не терпя ли противо тому оударить мечем, то вины ему в том нетуть” – также не оборона, а месть.
Она есть переделка более древней ст. 7-й I ред., по которой за удар батогом и проч. полагается плата в том случае, если обиженный “не настигнет” обидчика, т.е. не догонит его и не отомстит, причем может ударить мечом и даже убить. Удар мечом – не оборона от удара чашей, а месть за обиду.
По мере ознакомления наших предков с византийскими сборниками это безусловное право убивать вора стало подвергаться ограничению. Если хозяин овладел вором и сделал его безвредным, то не мог уже его убить безнаказанно. Такое правило встречается в Моисеевых законах: “Аще в подкопание застанется тать, ти язвнен умреть, несть ему убоя. Аще взыдет солнце нань, повинен есть умрети за него убивый его”.
Оно перешло в Русскую Правду в такой форме: “Аще оубьют татя на своем дворе, любо оу клети, ило оу хлева, то той оубит; аще ли до света держат, то вести его на княжь двор; а оже ли оубьют, а люди боудоут видели связан, то платити в нем” (II. 17 – 20, III. 49 – 51). На этой ветхозаветной основе русская практика стала выводить свои узоры.
В некоторых списках Краткой Правды за приведенной статьей следует такая: “Оже убиен тать, а подымут ноги во двере, ино убит; оли подымут ноги за вороты, то ли платити в нем”, т.е., человека, застигнутого во дворе и обратившегося в бегство, нельзя убивать.
Признаком бегства служит то, где оказались ноги убитого: “за воротами” или “во двере”, надо читать, может быть, “во дворе”. Это уже не месть, не убийство во пса место, а оборона: убегающего нельзя убивать.
Уложение допускает оборону в весьма широком смысле; в этом отношении оно стоит на совершенно правильной точке зрения. По Уложению можно охранять всякого рода права: можно обороняться при нападении на жизнь (X. 201), имущество (XXI. 88), честь женщины (XX. 16), при нападении на дом (X. 200); оборона может идти до убийства нападающего не только в том случае, когда охраняется жизнь, но и в том, когда охраняется имущество.
По Уложению не только может обороняться тот, против кого произведено нападение, но и другие люди могут помогать ему, а его люди и крестьяне обязаны помогать под страхом наказания. Совершивший в состоянии необходимой обороны убийство обязан был заявить об этом немедленно судье. Все это совершенно правильно.
Но ст. 89 гл. XXI Уложения заходит очень далеко. Она предоставляет право хозяину сжатого кем-либо в поле хлеба, с намерением присвоить этот хлеб себе, убить этого человека, если он, застигнутый в поле, не даст себя взять. Это уже переходит границы необходимой обороны, так как вора нет необходимости преследовать, с точки зрения обороны, если он, оставивши взятые вещи, убежал.
Статья 88-я идет в этом отношении еще далее. Она дозволяет вора, схваченного с поличным, убить в доме, где его застали. Это узаконение является совершенным повторением статьи Русской Правды о праве убить огнищанина у коровьей татьбы. Влияние византийского права, ограничившее еще в XII в. право убивать вора на месте преступления, с течением времени исчезло без следа.
Уложение возвращается к исконному русскому обычаю, в котором право обороны поглощается более широким правом мести. В этом виде месть доживает до XVII в. Тем более делается сомнительным учение об отмене мести еще в XII в. сыновьями Ярослава.
Новое, что представляет Уложение сравнительно с Русской Правдой, заключается в том, что по Уложению хозяин дома, убивший вора, должен немедленно заявить об этом окольным людям и просить о записке события в приказе.
Уложение ничего не знает и о древней практике относительно убегающего вора, развившейся на почве византийского права. Приведенная статья дозволяет преследовать вора и убить его вне дома, на дороге, на поле, в лесу, если он будет сопротивляться поимке и начнет драться.
2) Рядом с состоянием необходимой обороны известно и другое состояние, при котором совершенное преступление не вменяется в вину: это состояние крайней необходимости, в котором человек находится вынужденным для спасения себя или своего права нарушить чужое; например, для спасения своей жизни от голодной смерти человек крадет съестные припасы.
Впервые в нашем законодательстве появляется это понятие только в Воинском уставе; но было высказано мнение, что даже в Русской Правде говорится уже о крайней необходимости.
Под это понятие подводят ст. 66 и 67-я III ред. Русской Правды; в первой читаем: “Аже который купец где-либо шед с чужими кунами истопится, либо рать возмет, либо огнь, то не насилити ему, ни продати его; но како начнет от лета платити, тако же платить ему, занеже погуба от Бога есть”.
Если у человека, взявшего взаймы, деньги пропадут, то заимодавец не может обратить его в рабство, а должен удовольствоваться уплатой долга с рассрочкой. Этот случай есть не что иное, как гражданская несостоятельность по стечению несчастных обстоятельств.
При состоянии крайней необходимости человек нарушает чьи-нибудь права своим действием, между тем как в приведенном случае купец не совершает никакого действия, нарушающего чужие права, он сам страдает от огня или вражеского нашествия, а потому и не может платить.
Точно так же нельзя видеть крайней необходимости и в следующем случае, приводимом из Уложения: “Кого лошадь понесет, а удержать ее будет не можно, и он наскочит на кого-нибудь и задавит, наказания ему не чинить”. Здесь все совершает лошадь, а человек бездействует, потому что не может действовать; в казусе Уложения у него даже уздечка изорвалась.
Ко вторым относится: 1) Опьянение. В наше время состояние опьянения подвергается тщательному анализу. Различают состояние полного и неполного опьянения. Под полным опьянением разумеется такое состояние, в котором напившийся совершенно теряет сознание о происходящем. Такое состояние признается невменяемым, ибо у человека отсутствует сознательная воля.
При неполном опьянении человек хотя и находится в возбужденном и ненормальном состоянии, но не совершенно лишен сознания о происходящем. Преступное деяние, совершенное в таком состоянии, вменяется в вину, но наказывается слабее, чем преступление, совершенное в нормальном состоянии; неполное опьянение рассматривается как обстоятельство, смягчающее наказание.
Но на этом анализ не останавливается; различают еще, при каких условиях человек напился. Может быть, он дошел до состояния опьянения по незнанию свойств вина; а с другой стороны, он мог напиться и для бодрости, сознавая, что без возбуждения вином он не может совершить преступления.
Относительно первого рода случаев нет сомнения, что преступление не должно влечь за собой наказания, если опьянение было полное. Что же касается случаев второго рода, то здесь ученые очень расходятся.
Одни думают, что если человек напился для бодрости, то хотя бы он напился до полной потери сознания, он все-таки подлежит наказанию, потому что между состоянием его опьянения и его преступным действием есть причинная связь: он сделал то, что хотел.
Другие, напротив, находят, что если человек и совершил преступление, то благодаря тому бессознательному состоянию, в которое он пришел по причине опьянения. С этой точки зрения состояние намеренного опьянения рассматривается как обстоятельство, смягчающее наказание, ибо в трезвом виде человек не совершил бы преступления.
Переходя к древним памятникам, надо, прежде всего, заметить, что в древнее время нет указаний на то, чтобы различалось полное и неполное опьянение: есть полное основание думать, что в древнее время такого различия и не делали. Теперь признают его благодаря успехам естественных наук.
В древнее же время наука не могла придти на помощь юристам. Не только у нас, но и в других странах нет ни малейшего указания на различие в древности между состоянием полного и неполного опьянения. Древность знает только неполное опьянение, которое никогда не освобождает от вменения, но ведет только к смягчению наказания.
Указание на такое смягчающее значение опьянения встречается в очень глубокой древности. По Русской Правде убийство, совершенное на пиру, рассматривается как более легкое преступление сравнительно с убийством, совершенным “в разбое”. При этом, конечно, принималось в соображение, что убийство в первом случае было сделано человеком пьяным.
Такой же взгляд замечаем и в Уложении, которое противополагает убийство в опьянении убийству с умыслом: “убил пьяным делом, а не умышлением”, – говорит Уложение. За убийство, совершенное в пьяном состоянии, Уложение полагает кнут, а за убийство с умыслом – смертную казнь. Но рядом со статьями, проводящими указанное различие, есть одна статья, в которой пьяное состояние поставлено наряду с умыслом.
В ст. 17 гл. XXII читаем: “А буде кто с похвальбы или с пьянства или умыслом наскачет на лошади на чью жену и лошадью ее стопчет и повалит и тем ее обесчестит.., и беременная жена от того бою дитя родит мертво” и т.д. Как объяснить это различие? Статья говорит о наезде с похвальбы. Это, конечно, умысел.
Опьянение приводится здесь как обстоятельство, сопутствующее исполнению замысла обесчестить чужую жену. Это опьянение для бодрости. Преступление, совершенное при таком опьянении, Уложение и приравнивает к умыслу. Оно, значит, различает условия, при которых человек напился.
3) Состояние раздражения, вызванное лицом, по отношению к которому совершено правонарушение. Об этом говорит Русская Правда. Если на суде выяснилось, что получивший побои и пришедший с жалобой сам начал драку, он не получал никакого вознаграждения, если бы даже был избит до крови: “то ему за платеж, оже и били” (III. 33). В позднейших памятниках об этом нет речи, но нет повода думать, чтобы практика не различала таких случаев.
II. Преступное действие может быть рассматриваемо с внешней стороны, т.е. по мере того, насколько намерение человека обнаруживается вовне. Одной злой воли человека мало для его наказания – нужно преступное действие. Мысль, не перешедшая в дело, ненаказуема. Внешнее действие есть существенный признак преступления.
Говоря о действии, необходимо иметь в виду, что здесь разумеется именно действие, а не результат его, так как преступный результат не есть необходимый признак преступления. Результат может почему-либо и не последовать. Воля, переходя в действие, проходит разные ступени.
Для того чтобы достигнуть преступной цели, совершить преступление, необходимо бывает сделать некоторые приготовительные действия, напр., купить орудие преступления и проч. Учение о преступном действии с внешней стороны рассматривает ряд последовательных деяний, в которых злая воля переходит в дело, воплощается вовне.
Рассматривая с этой точки зрения проявление злой воли вовне, современная наука выделяет голый умысел, т.е. умысел, еще не перешедший в действие, и признает его ненаказуемым.
Затем она различает следующие стадии обнаружения злой воли.
1) Приготовление. Под приготовлением разумеется поставление себя в возможность совершить преступление. В приготовлении всегда есть внешнее действие. Напр., человек покупает оружие для совершения убийства. По общему правилу, приготовление считается ненаказуемым, потому что трудно установить преступность приготовления.
В самом деле, из того, что кто-нибудь купил револьвер или нож, не следует еще, что он желает совершить убийство. Наказуемым признается совершение только таких действий, которые сами по себе воспрещены законом под угрозой наказания.
2) Покушение. Под покушением разумеется начало исполнения. Человек не только приготовился, но и начал совершать что-нибудь такое, что ведет к цели преступления. Покушение есть частичное осуществление преступного намерения, совершение какого-нибудь из тех действий, которые нужно совершить для достижения цели; но самого результата здесь еще нет.
При оценке наказуемости покушения обращают внимание на причины, помешавшие преступнику дойти до совершения преступления. Он не совершил преступления потому, что сам не пошел далее, испугавшись последствий. Такое покушение признают ненаказуемым.
Но могут быть и другие причины: полиция или посторонние люди могли остановить преступника и не дать ему довести свое дело до конца. Такого рода покушение, остановленное посторонними силами, а не по собственной воле преступника, наказывается, но слабее, чем если бы оно было доведено до конца.
3) Неудавшееся преступление. Под ним разумеется такое деяние, в состав которого вошли все те действия, которые нужны для достижения преступной цели, но результата почему-либо не последовало.
Человек купил яд, высыпал в стакан с водой и дал выпить, но смерть не последовала, может быть, от того, что яду было дано меньше, чем нужно, или от того, что по ошибке вместо яду был насыпан сахар и т.п. Неудавшееся преступление наказывается, но слабее, чем преступление, достигшее своей цели.
С точки зрения злой воли человек одинаково виновен как в том случае, когда он достиг цели, так и в том, когда он, сделав все нужное, цели не достиг; а между тем в первом случае теория признает его подлежащим наказанию в большей мере, чем во втором. Причина такого различия в том, что во втором случае материального вреда не последовало. Материальная точка зрения, значит, не совершенно еще вымерла.
4) Последняя ступень есть совершение преступления, т.е. достижение самой преступной цели: человек хотел убить и убил. Совершение преступления наказывается в самой большей мере.
Из наших памятников об этих вопросах говорит только Уложение, более древние почти ничего не содержат сюда относящегося. Некоторые историки права в ст. Русской Правды: “Оже ли кто вынезь мечь, а не тнеть, то тъи гривноу положить” (I. 12) усматривают случай выделения покушения от совершения преступления, но не объясняют, на какое же преступление обнажение меча будет покушением.
Человек может обнажить меч без желания ранить или убить, а единственно с желанием устрашить, прогнать. Приведенную статью можно поэтому рассматривать не как покушение на неизвестное преступление, а как совершенно самостоятельную обиду, состоящую в угрозе.
Уложение различает: голый умысел, покушение и совершение преступления; что же касается последствий, которые оно соединяет с этими фактами, то оно весьма отступает от воззрений нашего времени. Уложение в двух случаях признает умысел наказуемым. Первый случай относится к преступлениям против Царского Величества.
В ст. 1 гл. II читаем: “Буде кто каким умышлением начнет мыслить на государево здоровье злое дело и про злое умышление кто известит и по тому извету сыщется до прямо, что он на Царское Величество злое дело мыслил и делать хотел, казнити смертию”. То же наказание полагается и за самое совершение.
Эта любопытная черта свойственна не одному только московскому праву: во всей западной средневековой Европе голый умысел против жизни и здоровья Государя и против целости государства вел к совершенно таким же последствиям, как и самое совершение. Но с течением времени этот взгляд был там оставлен.
Точно так же голый умысел строго наказывается и в том случае, когда раб помыслит убийство на того, кому служит; но все же легче, чем самое дело, а именно, отсекают только одну руку (XXII. 8). Во всех остальных случаях умысел ненаказуем. Похвальба убить, поджечь – ненаказуема, она ведет только к выдаче опасной грамоты или представлению порук в том, что угроза не будет приведена в исполнение (X. 133, 202).
Уложение знает уже покушение. Указание на это находим в статьях, относящихся к государственным преступлениям. Статья 2 гл. II говорит: “Кто, хотя Московским государством завладеть и государем быть, и для того своего умышления начнет рать собирать, или кто с недруги Царского Величества начнет дружиться и советными грамотами ссылатися, казнити смертiю” – это то же наказание, что и за самое совершение. Уложение различает покушение и еще в одном случае.
Если чей-нибудь человек, желая убить своего господина, “вымет какое оружие “, он теряет руку, как и за голый умысел (XXII. 8). Тоже подлежит отсечению руки и тот, кто в присутствии Государя вынет оружие, но никого не ранит и не убьет (III. 4). Но здесь надо видеть не покушение, а нарушение порядка в присутствии Государя, как и в ст. 105 гл. X: “А буде кто перед судьями на кого замахнется каким оружием, а не ранит”[1].
Наконец, Уложению известно совершение преступления, за что, обыкновенно, назначается самая высшая мера наказания.
На вопросе о прерванном покушении и о преступлении удавшемся и неудавшемся Уложение не останавливается.
III. Субъектом преступления может быть и не одно лицо, а несколько. Отсюда возникает вопрос о мере участия каждого. Эта мера участия может быть очень различна.
Различают участие случайное и необходимое. Необходимое участие имеет место в таких преступлениях, которые могут быть совершены не иначе, как при участии нескольких лиц, каковы, напр., поединок, прелюбодеяние и т.п.
Случайным участием, напротив, называется участие нескольких лиц в таком преступлении, которое может быть совершено и одним лицом, но которое в данном случае совершено несколькими, напр., кража, убийство и т.п. Мы будем говорить только о случайном соучастии.
В случайном соучастии различают два вида: главное участие, технически называемое виновничеством, и второстепенное, пособничество. Под виновничеством разумеют такое участие, которое состоит в непосредственном или посредственном совершении действий, входящих в состав преступного деяния.
Между главными виновниками различают виновников интеллектуальных и физических. Под первыми разумеют таких лиц, которые непосредственно не прилагали своей руки к совершению преступного действия, но задумали преступление и научили других, как его совершить. Под вторыми – лиц, непосредственно совершивших преступление. Интеллектуальное виновничество имеет место только в том случае, когда:
1) есть умышленность, т.е. интеллектуальными виновниками будут только те лица, которые подговаривали других сделать известное преступление, а не просто только высказывали теоретически свои мысли о возможности преступления;
2) нужно, чтобы действительно было совершено то, к чему побуждали интеллектуальные виновники, в противном случае это будет только приготовление к преступлению.
Относительно их наказуемости существует некоторая разница мнений. Одни думают, что интеллектуальных виновников нужно всегда наказывать строже, чем физических; между тем как другие допускают большую строгость наказания только в том случае, когда интеллектуальные виновники по своему образованию могли иметь подавляющее влияние на физических или были их начальниками.
Под пособниками разумеются такие лица, которые, не совершая преступных действий, так или иначе содействовали совершению преступления, напр., сторожили, доставили оружие и проч. Пособники наказываются легче, чем главные виновники.
Кроме участников преступления различают еще прикосновенных к преступлению лиц. Эти вовсе не участвовали в совершении преступления и не содействовали тому, но они слышали, что кто-либо готовится совершить преступление, и не воспрепятствовали, или дали укрыться преступнику, или спрятали вещи, добытые путем преступления, и пр.
Отношение их к преступлению, в большинстве случаев, возникает уже по совершении преступления. Различают следующие три вида прикосновенности: попустительство, укрывательство и недонесение. Под попустителями разумеют лиц, которые слышали о готовящемся совершиться преступлении, но не приняли мер к воспрепятствованию.
Вторая форма прикосновенности есть укрывательство, которое распадается на множество видов: можно скрыть преступника, следы преступления, украденные вещи и т.п. Побуждения к укрывательству могут быть чрезвычайно различны: сын может укрыть своего отца по чувству любви, пристанодержатель укрывает воров из выгоды.
Эти различия влияют и на меру наказания, которая не может быть для всех случаев одинакова. Последний вид прикосновенности есть недонесение о совершенном уже преступлении.
Уложение различает главных виновников и второстепенных; среди главных оно различает физических и интеллектуальных. И тех, и других оно обыкновенно наказывает в одинаковой мере даже в том случае, когда физический виновник был раб и действовал по приказу господина (X. 133; XXII. 7, 12, 10). Есть случай, в котором фактический исполнитель наказывается даже строже интеллектуального виновника.
Это за неверное составление судного списка. Дьяк, который прикажет написать неправду, наказывается кнутом; подьячий, который напишет, теряет руку. Эту непоследовательность надо, кажется, объяснять тем, что составители хотели наказать подьячего в том самом органе, который совершил преступление (X. 12): рука писала, она и виновата, ее и отсекали.
Пособников Уложение называет “товарищами”. Товарищи наказываются легче, чем главные виновники: за убийство, напр., главный виновник подвергается смертной казни, у товарищей же отсекается только рука или им назначаются кнут и ссылка. Это различие не имело места в преступлениях против величества, где все наказывались одинаково.
Уложение различает разные виды прикосновенности: попустительство, неоказание помощи, укрывательство преступника, награбленных вещей и пр. При оценке последствий прихосновенности надо отличать преступления против Царского Величества от всех других. В первых недонесение о преступлении, угрожавшем Государю, наказывается, как и главное виновничество, смертной казнью.
В этом отношении не сделано никакого различия между посторонними людьми и членами семьи. В других преступлениях многие виды прикосновенности были наказуемы, но в очень разной мере. В Московском государстве всякий был обязан оказывать другому помощь в случае опасности. Кто слышал зов на помощь и не шел помогать, наказывался кнутом нещадно (XXII. 59).
Пристанодержатели наказывались как разбойники (XXI. 63). За укрывательство татей и разбойников и непоимку их назначалась пеня (XXI. 15, 20, 62). За прием же краденого, хранение и продажу – взыскивались только убытки и назначалась тюрьма, но в том только случае, если виновный не представлял за себя поручителей (XXI. 6).
Московскому государству был известен особый вид укрывательства господами своих людей и крестьян. Если они побьют их сами, а к суду не представят, то помещики лишались поместий и платили истцовы иски, а люди всех других чинов жестоко казнились кнутом и тоже платили убытки (XXI. 79).
IV. Повторение преступлений. Под повторением преступлений разумеют новое совершение одним и тем же лицом преступления, за которое оно уже раз судилось и понесло наказание. Если преступник совершает один раз кражу, другой раз убийство, в третий раз разбой и т.п., это будет не повторение преступлений, а их стечение.
Под стечением преступлений разумеют совершение одним и тем же лицом одновременно или разновременно нескольких однородных или разнородных преступлений. К повторению преступлений законодательства не относятся равнодушно.
От повторения преступления заключают к испорченности и неисправимости преступника; он был уже наказан и, несмотря на то, продолжает совершать те же самые преступления. В древнее время повторение вело в более крупных преступлениях к крайнему усилению наказания. Оно обыкновенно усиливается и в наше время, но далеко не в той степени.
Наши памятники московского времени смотрят на повторение, как на обстоятельство, указывающее на чрезвычайную испорченность преступника, и потому, при повторении преступлений, сильно увеличивают наказание. Эта точка зрения свойственна как Судебникам, так и Уложению, но в Судебниках возрастание наказаний идет быстрее, чем в Уложении.
По первому и второму Судебнику первая кража ведет за собой наказание кнутом, а вторая – смертную казнь. Русская Правда не знает повторений, но оно известно греко-римским сборникам. Может быть, статьи Судебников возникли и не без влияния византийского права, хотя в Судебниках мера наказаний возрастает в сильнейшей пропорции, чем в Градских законах.
По Уложению, быстрота возрастания наказания несколько уменьшена. До смертной казни Уложение доходит только при совершении третьей кражи. Первая кража ведет за собой кнут, тюремное заключение на два года и отрезание левого уха; вторая наказывается также кнутом, тюремным заключением на 4 года и отрезанием правого уха; за третью кражу казнили смертью.
Разбой, как и более тяжкое преступление, при первом повторении ведет уже к смертной казни; за первый же разбой назначался кнут, трехгодичное тюремное заключение и отрезание правого уха.
Пример совершенно правильного отношения к повторению дает ст. 9 гл. III: “А будет кто Ц. величества во дворе украдет что ни буди в первые, и того бить кнутом. А будет того же татя с краденым поймают в другие, бить кнутом же да вкинуть на полгода в тюрьму. А будет тот же тать пойман… в третье, и ему за то отсечь руки”.
Здесь предусмотрены случаи не стечения, но повторения в точном смысле этого понятия, как и статьи Судебников. То же и в ст. 8 гл. VII о бегстве со службы. Но две статьи о краже и разбое гл. XXI могут возбудить некоторое недоразумение, нуждающееся в разъяснении.
Статья 9 гл. XXI Уложения говорит, что татя за первую кражу надо бить кнутом, отрезать левое ухо и посадить в тюрьму на два года.
Статья 10 начинается так: “А будет того же татя изымают на другой татьбе” и т.д. Здесь речь идет о повторении в точном смысле слова. Во второй татьбе пойман вор, который судился уже и был наказан. Он наказывается по этой статье за вторую кражу.
Статья 12, говорящая о третьей краже, так формулирована, что может подать повод к смещению повторения со стечением: “А приведут татя, а доведут на него татьбы три или четыре или больши, и того татя казнити смертию”. В трех и более кражах может быть обвинен человек, который под судом еще не был.
Это будет стечение, которое здесь не строго различено от повторения. Отправляясь же от порядка последовательности статей (9, 10 и 12), надо думать, что редакторы Уложения имели в виду именно повторение, но в ст. 12-й к повторению прибавили и стечение, а потому говорят не о трех только кражах, а о четырех, пяти и т.д.
Статьи 16 и 17-я говорят о повторении разбоя: ст. 16-я о первом, 17-я о втором. Но последняя к повторению присоединяет и стечение нескольких разбоев. По ст. 17-й виновный за второй разбой наказывается смертью. Этому же наказанию подлежал бы он, если бы к повторению присоединилось и стечение; как и вор по ст. 12-й подлежит смертной казни за третье повторение и за стечение, если бы оно имело место.
О повторении речь идет еще в гл. XXV, где говорится о корчемстве и запрещенной продаже табака. В первом случае встречаем совершенно правильное понятие повторения: о стечении здесь нет речи (XXV. 12).
За первое корчемство полагается штраф в 5 р., за второе – в 10, за третье – в 20 р. Продажа табака преследовалась гораздо строже. Здесь речь идет “о наказании без пощады под смертной казнию”, о битье кнутом на козле, о торговой казни, о рванье ноздрей и резании носов, но последовательность не очень ясна (11 – 16).
[1] Для ограждения порядка в местах нахождения Государя Уложение запрещает не только стрелять, но и иметь при себе пищали и луки. За нанесение же раны виновный казнился смертью, как и за убийство (III. 6).
