Наказуемое деяние.
Сказанное нами до сих пор о преступлении не отличает его от наказуемых деяний, т. е. таких, которые хотя заслуживают наказания, но однако остаются без наказания. От наказуемых деяний преступление отличается тем, что оно запрещено под страхом наказания (п. 40).
Выделение преступлений из массы наказуемых деяний составляет задачу положительного законодательства. Поэтому границы этих сродных понятий в разное время и в разных государствах были различно определяемы, смотря по направлению развития законодательства. Эти границы не произвольны: они основаны на известных разумных началах.
Непризнание за некоторыми наказуемыми деяниями характера преступлений может происходить, во-первых, от того, что законодатель не знает о существовании таких деяний, и что он не может предвидеть возможных в будущем преступлений.
Кроме того государство может предвидеть некоторые деяния или знать о них, и, не смотря на то, не считать их преступлениями потому, что полагает более соответственным не применять к ним наказание.
Государство призвано осуществить нравственный порядок во внешнем мире; но оно не должно забывать, что оно погрешимо наравне со своими членами, что его средства, его силы, недостаточны для точного исполнения всех его обязанностей.
Оно должно стремиться к действительно возможному, и лучше исполнить свою задачу, если в таких пределах удовлетворит своим обязанностям. Поэтому оно должно отказаться от осуществления некоторых идеальных обязанностей, лишь бы достигнуть более существенных целей.
Каждое применение кары поглощает известную часть сил, которая могла бы быть с пользою употреблена для других целей. Органы преследования преступлений могут действовать и быть полезны другим образом. Часто также наказание лишает государство сил наказанного лица временно или навсегда.
Зло, причиненное единице, отражается и на государстве, в котором она живет: когда страдает часть, тогда страдает и целое. Силы государства не неисчерпаемы. Из двух зол оно должно избрать меньшее: или не исполнять обязанности наказывать, или действовать во вред своим другим обязанностям, лишая себя сил, необходимых для их исполнения.
Государство не есть исключительно уголовное учреждение; и поэтому оно не может посвящать всех своих сил этой одной задаче. Для того оно ввиду общественной пользы не наказывает множества мелких наказуемых деяний, взыскание за которые менее принесло бы пользы, чем сколько бы оно стоило.
Иногда, несмотря на важность правонарушения, государство не наказывает по другим соображениям уголовной политики, напр. в изнасиловании, если обиженная не подала жалобы.
Деяния противные нравственности и религии.
Какое отношение между преступлением и нравственной виной, грехом? Объем понятия нравственной вины гораздо обширнее в сравнении с объемом понятия преступление. Нравственной виной считается все, что противно голосу совести; преступлением же – только то, что противно государству и запрещено под угрозой наказания.
Мысли находятся вне сферы преступления; то же самое относится к деяниям, которых последствия не касаются государства. Если б государство было идеально совершенно, то можно бы сказать, что преступления составляют только часть сферы безнравственных деяний, вне которой преступления не существуют.
Тогда всякое неповиновение воли государства было бы вместе с тем безнравственным деянием. Государство призвано осуществить великие задачи человечества; в нем только единица может стремиться к осуществлению своих этических целей.
Потому всякое неповиновение воли государства, по существу своему, составляет вместе с тем нарушение закона нравственного, даже и тогда, когда государство запрещает деяние, нравственно безразличные и по видимому ему не противные.
Но государство, равно как и единицы, которых оно представитель, – погрешимо; следовательно оно может ошибаться и требовать деяний, противных нравственности, или запрещать деяния нравственные. В таком случае государство сходит с пути нравственности, действует вопреки своему существу.
Между преступлениями против религии или нравственности и нарушениями в отношении тех же предметов, не подлежащих взысканию, нельзя теоретически определить границу. Вообще можно сказать, что чем ниже уровень просвещения в государстве, тем эта граница менее осязательна.
В первобытном состоянии цивилизации все, что противно религии и нравственности, считается преступлением. Но и высоко цивилизованное государство не может совершенно хладнокровно смотреть на деяния, оскорбляющие религию и нравственность, на которых покоится его быт.
Чем более государство стремится освободиться от преобладания церкви, отделиться от неё или поглотить ее, тем более стесняется круг преступлений против религии и нравственности. Совершенное отделение государства и церкви, или поглощение последней государством, точно также невозможно, как существование государства без религии и нравственности единиц.
Поэтому и при самом высшем развитии государства невозможно обойтись без наказаний за деяния, противные нравственности и религии, преимущественно же если они соединены с публичным соблазном.
Гражданская неправда.
Гражданская неправда есть нарушение права в тесном смысле, т. е. права субъективного или служащего данному лицу, и притом преимущественно права вещного, с понятием этого права связана защита, которую государство оказывает против нарушителя пользования этим правом.
Существо гражданской неправды не требует необходимо злой воли и сознания для совершения этой неправды. Владеющий добросовестно чужою собственностью, сумасшедший не платящий своих долгов, господин, которого слуга или животное причинит вред, – будут принуждены государством восстановить право, нарушенное ими или лицами и животными, состоящими под их властью.
Из этого следует, что сфера гражданской неправды иногда простирается за пределы сферы преступления, наказуемого деяния и даже нравственной вины. С другой стороны, преступление и наказуемое деяние не всегда сопряжены с нарушением прав частного лица т. е. с гражданскою неправдою.
Однако ж по большей части сфера преступления и наказуемого деяния совпадают со сферой гражданской неправды[1]. Гражданская неправда становится наказуемою, когда виновник действовал свободно и с сознанием противозаконности деяния, или когда неполное сознание, или несознание этой противозаконности происходит от преступной беспечности или неосмотрительности (п. 167, 168).
Если закон оставляет без наказания много наказуемых деяний, то тем более это должно иметь применение к гражданской неправде, содеянной неумышленно, по небрежности, т. е. без намерения нарушить право другого лица. Что же касается гражданской неправды, содеянной умышленно, она всегда наказуема.
Но государство наказывает не все то что наказуемо. Обозначение пределов в этом отношении зависит от воззрения государства на полезное. Попытки продолжить общее для этого начало оказались безуспешными в законодательствах эти пределы не осязательны, напр. между гражданским и уголовным обманом[2].
Полицейский проступок.
Из сказанного до сих пор уже видно, что нет существенной разницы между преступлением и проступком. Ошибочность полагаемого некоторыми теоретического различия указана Геффтером (Lehrb. des deut. Cr. Rechts, Braunschw. 1857, § 31), преимущественно же Беккером (Theorie, § 11).
Фейербах (Lehrb. despeinl. Rechts, Giessen, 1847, § 22) усматривает основание различия в том, что независимо от заявления государства, оно и его подданные имеют первобытные права, которых нарушение составляет преступление в тесном смысле; неповиновение же предписаниям государства есть проступок. Но эти первобытные права никем не указаны.
Что же касается того, нарушает ли преступление права другого (физического или юридического) лица, это не имеет влияния на существо преступления и важно только по отношению к гражданским последствиям преступления.
Кестлин (System d. Strafr., Tubing., 1855, § 2) главным образом основывается на том, что проступок есть только возможность правонарушения, преступление же есть действительное правонарушение, или иначе говоря: преступление есть деяние вредное, проступок же деяние опасное для государства.
Несущественность такого различия указана нами выше (п. 64). По воззрению Шталя (Philos d. Rechts, Heidelb., 1856, II, стр. 693) и Гельннера (System des preus. Straf r., Bonn, 1858, § 1) проступок есть только относительное правонарушение, ибо оно направлено не на общественный порядок, a исключительно на законы, для охранения его установленные; преступление же в тесном смысле есть безусловное правонарушение, т. e. нарушение законного порядка в его существе.
На этом воззрении, которого придерживаются Толомеи (Diritto penale, Padova, 1866, § 162), и Тиссо (Droit penal, Paris, 1860, II, 179), основано определение преступления и проступка в уголовных уложениях 1845 и 1847 г. Это различие опирается на той мысли, что государство известные деяния должно подвергать наказанию, другие же оно подвергать может, хотя не вынуждается к этому внутренней необходимостью.
Но если государство воспрещает известное деяние, то тогда уже исчезает это первоначальное различие и не может более служить мерилом, для обозначения пределов между преступлением и проступком.
Однако ж и это первоначальное различие неосновательно: нет деяний, которые государство могло бы равным образом наказывать или не наказывать. Несмотря на обязанность взыскивать, государство может по мере обстоятельств не исполнить этой обязанности и не наказывать.
Но если государство подвергает известное деяние наказанию, то оно делает это по внутренней необходимости, a не произвольно; оно делает это потому, что по его убеждению оно в противном случае не могло бы исполнить свою задачу, – вести общество по пути к достижению физического и нравственного благосостояния индивидов.
Giuliani (Istituzioni di diritto crim, Macerata, 1856,11,10) и Carmignani (Elementi del dir. crim., Napoli, 1854, § 153) разделяют противозаконные деяния на преступления и проступки, по мере того, нарушают ли они безопасность или благосостояние общества.
Если б даже и это различие было применено, – хотя это невозможно, по причине тесной взаимной связи этих понятий, – то различие их, согласно нашему воззрению на преступление (пп. 40, 64), не было бы существенным.
Понятие преступления и проступка не философское, a историческое и положительное. Понятие полицейского проступка (contravention, Uebertretung), хотя его теоретически определить нельзя, ввиду практической пользы введено в уголовные кодексы.
Французское законодательство разделяет противозаконные деяния на crimes, delits et contravention, т. е. на преступления, проступки и полицейские нарушения, сообразно известной величине наказания. Это деление принято баварским, прусским, испанским, итальянским и ольденбургским кодексами.
Подобное деление существует и в австрийском кодексе. Польза такого деления очевидна при определении судебных инстанций, или при предоставлении взыскивания за менее важные нарушения несудебным органам государственной власти.
Такое деление Бернер (Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Leipz., 1863, § 74) и Ортолан (Elem. de droit. penal, Paris, 1863, № 660, 661) оправдывают тем, что проступки имеют местный характер, как нарушения законного порядка в известной местности. Но такой характер имеют и многие преступления.
[1] Такое отношение между гражданской неправдой и наказуемым деянием, можно изобразить двумя пересекающимися кругами.
Круг А означает сферу гражданской неправды, В – сферу наказуемого деяния. Пространство b, общее обеим сферам, означает умышленное и неумышленное нарушение прав другого лица; a – неумышленное и не неосторожное нарушение таких же прав; с – умышленное нарушение общественного порядка или прав государства.
[2] Все теории по этому вопросу можно свести к двум главным: объективной и субъективной. Объективная усматривает различие между гражданской неправдой и преступлением в том, что первая нарушает только субъективное право потерпевшего, между тем как преступление направлено против общественного порядка.
По субъективной теории различие состоит в устремлении воли таким образом, что гражданская неправда есть нежелаемое, преступление же – желаемое правонарушение (невменяемое и вменяемое правонарушение, или умышленное и неумышленное по другим авторам). Heyssler (Das Civilunrecht, Wien. 1870, стр. 15 и след.) старается примирить противоположные направления в своей эклектической теории.
По этой теории отличительная черта гражданской неправды состоит в фактическом нарушении фактического овеществления права; между тем как существо преступления состоит не во внешнем, а во внутреннем моменте деяние относится к воли как своей причине и вменяется ей в вину.
Новейшие исследования Бара (Grundlagen des Strafreсhts, Leipz. 1869) и Меркеля (Kriminalist. Abhandl, Leipz. 1867, I Heft) нисколько не подвинули вопроса. Бар (стр. 40), приближаясь к субъективной теории, полагает: что гражданское право не заботится о воле действующего, уголовное же направлено против безнравственных деяний.
Меркель (стр. 59, 63) говорит, что обе указанные формы правонарушения по существу своему тождественны, и что уголовное принуждение имеет второстепенное значение.
