Система русского гражданского права

Германские пандектисты называют их работы по римскому праву безразлично или системами, или учебниками. Так, напр., Савиньи и Тибо называют их Курсы римского права системой; а другие, как, напр., Виндшейд и Вангеров — учебниками Lehrbuch. По содержанию, по методам разработки и, наконец, по цели изложения те и другие работы представляются, однако же, одинаковыми.

Именно, по содержанию они представляют собой главным образом теоретическую разработку фрагментов работ римских юристов, помещенных в пандектах, хотя при этом в них отведено немало места как толкованию неясных отрывков источников, так и разъяснению многочисленных контроверз по тем или другим вопросам права, возникающих вследствие разнообразного разрешения их римскими юристами, вследствие чего и метод их работ представляется, главным образом дедуктивным; цели же, преследуемые ими, также одинаковы и суть главным образом педагогические или цели университетского преподавания, вследствие чего их и следовало бы называть скорее всего учебниками, или, как принято называть у нас подобные работы, „Курсами“.

По крайней мере, в имеющемся у нас до сих пор единственном полном Курсе гражданского права Мейера обращено главное внимание на изложение начал теории права, с указанием только путем относительно немногих ссылок на положительный закон, насколько эти начала проявляются и в нашем законодательстве.

Ради достижения целей педагогических или целей преподавания такая работа, быть может, и представляется достаточной, но для юриста-практика она, открывая только общие начала и схемы права, может служить разве только тем основанием или фундаментом, опираясь на который он может строить свои работы по выяснению отдельных постановлений закона, необходимых ему для применения к встретившемуся в его практике какому-либо данному случаю; но дело в том, что такая работа представляется делом далеко не легким, вследствие того, как справедливо замечает Коркунов в его статье: „О научном изучении права“, что всякий раз, как только представляющийся для разрешения случай является сколько-нибудь сложным, применение к нему закона не может быть сделано без выяснения точного смысла его по соображении или всей системы законодательства, или, по крайней мере, какой-либо отрасли его (Журн. гражд. и угол. пр. 1882 г., кн. 5, стр. 159).

Нечего, конечно, говорить о том, насколько это затруднение увеличивается в том случае, когда для разрешения встретившегося в практике казуса вовсе нет положительного закона и когда его приходится разрешать по духу или разуму законодательства и когда, разумеется, отсутствие систематической разработки его не может не быть особенно ощутительно для судебной практики.

В нашей юридической литературе до сих пор подобной работы нет, т. е. нет такой работы, в которой при руководстве началами теории права и в известной научной системе был бы объяснен и изложен тот материал, который заключается в постановлениях нашего законодательства, относящихся до институтов права гражданского, или, говоря кратче, нет систематической разработки этих постановлений закона, или, все равно, нет системы гражданского права.

Правда, после выхода в свет общей части настоящего труда вышли Учебник русского гражданского права Шершеневича и часть Учебника гражданского права Васьковского, отличающиеся более практическим направлением сравнительно с Курсом Мейера, но несмотря на это, а также и на то, что Шершеневич прямо заявляет в своем учебнике (изд. 2, стр. 15), что он намерен придерживаться в нем, главным образом, догматического направления, как наиболее соответствующего практическим целям судебной деятельности, они ни в каком случае не могут иметь значения сколько-нибудь достаточного пособия судебной практике, как сочинения для этого слишком элементарные, и из них учебник Шершеневича, кроме этого, все же преследующий, по его заявлению, цели педагогические, как сочинение, долженствующее служить руководством слушателям его (изд. 2, стр. 57).

Ввиду такого крупного пробела в нашей юридической литературе, я и решился сделать попытку систематической разработки положений нашего законодательства, относящихся к институтам гражданского права при руководстве началами теории права, с целью дать настоящим трудом в виде „Системы русского гражданского права“ главным образом пособие судебной практике, чтобы облегчить ей труд квалификации восходящих на ее рассмотрение правоотношений и определения, затем, их последствий согласно нормам положительного права.

Таким определением характера и задачи настоящего труда, дается, конечно, и ответ на вопрос „что̀ такое система русского гражданского права“, так как определением этим указывается, что труд этот должен представлять собой систематическую разработку, или, все равно, разработку в известной научной системе постановлений нашего закона, относящихся к институтам гражданского права, при руководстве началами теории права.

Такое определение настоящего труда дает также указания и на то, в чем собственно, заключается отличие его, с одной стороны, от такого рода работ по гражданскому праву, которые принято называть у нас Курсами, а с другой — от такого рода чисто практических работ, которые принято называть Комментариями.

Что касается, прежде, отличия настоящего труда от Курса, то если за образец такого рода работ принять у нас „Русское гражданское право“ Мейера, то придется признать, что главнейшее отличие его от последнего заключается в том, что в то время, как Курс представляется главным образом изложением начал теории права в известной, разумеется, научной системе с краткими только указаниями на то, насколько начала эти проявляются в положительном законодательстве, настоящий труд, напротив, имеет задачей разработку постановлений положительного закона в известной научной системе только при руководстве началами теории права.

Ввиду такого различия в содержании и задачах тех и других работ настоящий труд мой можно, пожалуй, характеризовать как бы прикладным Курсом собственно русского гражданского права, имеющим такое же отношение к Курсу, излагающему в известной системе теорию права, какое имеет всякая прикладная наука к науке чистой, на том основании, что в моем труде имеется в виду показать, каким образом при руководстве общими началами теории права или науки чистой именно должны быть объясняемы и применяемы постановления нашего положительного закона.

Такая разработка нашего положительного закона должна быть характеризуема работой прикладной или соподчиненной и как бы, зависимой от науки чистой тем более еще потому, что, как справедливо заметил Коркунов в его статье: „О научном изучении права“, что систематическая разработка действующего в какой-либо стране права, как практическое его изучение, представляется немыслимой без пособия науки чистой или собственно теории права, на том основании, что только теория права дает нам те общие начала, при руководстве которыми представляется возможным разобраться в той массе постановлений положительного закона, которые должны быть принимаемы во внимание при разрешении каждого конкретного случая, встречающегося юристу-практику (Жур. гр. и уг. пр. 1882 г., кн. 5, стр. 160).

Отличается, затем, настоящий труд мой собственно от теоретического Курса гражданского права также и по цели работы, так как цель моего труда главным образом практическая — служить пособием судебной практике в изучении нашего положительного закона, относящегося к материальному гражданскому праву; между тем, как цели, преследуемые теоретическими Курсами, суть главным образом цели педагогические, или цели университетского преподавания, осуществляемые посредством установления и разработки в них начал чистой науки права или общих начал права.

Ввиду таких различий как в содержании, так равно в задачах и целях настоящего труда, и теоретических Курсов по гражданскому праву и самое изложение настоящего труда будет ведено таким образом, что общие начала права, выработанные его теорией, будут только приводимы для напоминания, как начала, известные уже каждому юристу из университетских Курсов Гражданского права, а затем главное внимание будет сосредоточено на выяснении того, насколько начала эти проявляются в нашем положительном законе и какое значение должно быть придаваемо его отдельным постановлениям при сопоставлении их с этими началами.

Относительно, затем, отличия настоящего труда от Комментария нельзя не заметить, что, по крайней мере, по цели изложения настоящий труд представляется очень близким Комментарию, как преследующий собственно ту же цель, как и Комментарий, т. е. цель практическую — служить пособием судебной практике в объяснении значения закона и его применения; но зато он отличается от Комментария весьма резко как по системе, так равно по способам и методам разработки законодательных постановлений, служащих материалом того и другого труда.

В то время, как Комментарий заключается не в чем ином, как только в объяснении постановлений закона с помощью обыкновенных, указываемых юридической герменевтикой, приемов толкования при пособии с целью лучшего освещения значения тех или других постановлений начал теории права, вследствие чего методом комментарной разработки закона является едва ли не исключительно метод дедуктивный, — настоящий труд, преследующий задачу разработки гражданских законов в известной научной системе, может быть веден, напротив, как мы увидим ниже, при пособии совсем иных приемов и методов разработки законодательного материала, при пользовании которыми обыкновенные способы толкования закона могут иметь только второстепенное и подсобное значение.

Такое различие в способах и методах разработки закона при комментарной форме его разработки и систематической обусловливается, очевидно, различием, в существе самих задач, преследуемых теми и другими работами, но, помимо этого, нельзя не заметить, что собственно комментарная форма разработки закона представляется уместной и даже возможной только при изучении таких отделов законодательства, которые изложены в виде цельных и законченных кодексов, как, напр., наши новые судебные уставы, но не таких отделов его, которые представляются только сводами отдельных частных постановлений или положений, извлеченных из отдельных законов, разновременно появившихся и даже невключенных в соответствующие отделы его, как наши гражданские законы, вследствие неприменимости во многих случаях к объяснению таких законов, как мы увидим ниже, обыкновенных способов его толкования, а, следовательно, и невозможности разработки его единственно посредством дедуктивного метода.

И на самом деле, до сих пор у нас ни одного Комментария гражданских законов нет, за исключением некоторых, да и то очень немногих попыток разработки в такой форме некоторых небольших отделов их, как, напр., попытки Любавского комментировать законы о купле-продаже (Юрид. моногр., т. III); между тем, как Комментарии уставов как уголовного, так и гражданского судопроизводства давно уже есть.

Говоря о невозможности разработки наших гражданских законов собственно в форме Комментария, я не могу умолчать также и о том, что в нашей юридической литературе было высказано мнение сперва Оршанским в его статье: „Частный закон и общее правило“ (Жур. гр. и уг. пр. 1873 г., кн. 3, стр. 37), а затем Платоновым в одной из его юридических хроник (Жур. гр. и уг. пр. 1876 г., кн. 4, стр. 256) о невозможности вообще догматической разработки наших гражданских законов, как выраженных только в отдельных отрывочных частных правилах, пока не будет издан обработанный кодекс их, или, все равно, о невозможности систематической разработки их, а, следовательно, невозможности осуществления и такой их разработки, которую я имею в виду в настоящем труде.

Мнение это на самом деле вряд ли, однако же, может быть признано основательным, как ничем не мотивированное, ибо одно отсутствие систематического изложения гражданских законов в самом своде вряд ли еще само по себе может служить непреодолимым препятствием к догматическому их изучению и изложению, затем, в известной научной системе.

К тому же не может не показаться несколько странным и то обстоятельство, что, по крайней мере, Оршанский, высказав мысль о невозможности догматической разработки нашего гражданского права в том виде, как оно выражено в постановлениях нашего закона в настоящее время, затем, в той же статье его дает многие, весьма полезные, указания на способы разработки догмы этих законов, каковые указания были бы, конечно, совершенно бесцельны при верности высказанного им положения, но которые наводят, конечно, на ту мысль, что вряд ли и сам Оршанский высказал его вполне обдуманно и с полным убеждением в его основательности.

Кроме этого, Оршанский, в другой его работе, и именно в рецензии на Курс гражданского права Победоносцева, указывая недостатки этого сочинения, как попытки систематической разработки нашего гражданского права, оправдывает их невозможностью у нас такой работы вследствие отсутствия монографической разработки отдельных частных институтов нашего гражданского права (Журн. гр. и уг. пр. 1876 г., кн. 2, стр. 260).

Это последнее обстоятельство может, однако же, на самом деле делать такую работу только крайне затруднительной и медленной, но никак не невозможной, тем более, что в настоящее время положение дела в этом отношении уже несколько улучшилось, отчасти вследствие появления нескольких монографий по некоторым отдельным институтам нашего гражданского права, а отчасти вследствие накопления довольно значительного материала в решениях судебной практики, могущих также облегчать рассмотрение многих отдельных вопросов, порождаемых недостаточностью законодательного материала по гражданскому праву.

Если когда систематическая разработка догмы нашего гражданского права и была если не невозможной, то по крайней мере, совершенно бесцельной, как работа, долженствующая служить пособием судебной практике в объяснении и применении закона, так это разве до введения у нас новых судебных уставов 20 ноября 1864 года, вследствие того, что в это время наши судебные места, будучи крайне стеснены законом в его толковании, все равно не могли бы пользоваться в этом отношении выводами, даваемыми научной разработкой права.

В самом деле статья 65 т. I законов основных предписывала исполнять законы по точному и буквальному их смыслу, без всякого изменения или распространения, а статья 226 т. I учреж. Сената предписывала Сенату основывать его определения на законах, не переменяя в оных без доклада Императорскому Величеству ни единой буквы; в случае же, наконец, отсутствия ясного закона для решения какого-либо дела, статья 260 т. II Общ. губ. учреж. лишала низшие присутственные места права приступать к решению дела, а обязывала их доносить о встретившейся неполноте закона правительствующему Сенату.

Ввиду существования в нашем законе таких стеснительных правил относительно его толкования и нельзя не признать совершенно основательным заключение Мейера о том, что у нас применение закона по аналогии должно было считаться недопустимым; вследствие чего не может уже казаться странным и его отрицательное отношение к праву юристов, как источнику права, которое у нас, по его мнению, даже и не могло образоваться (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 34 и 57).

Действительно, отведенные законом для толкования его границы были столь тесны, что доктринальное его толкование, по совершенно справедливому замечанию Пуцилло в его статье: „Теория судебного толкования законов“, до введения новых судебных уставов должно было считаться воспрещенным (Жур. гр. и уг. пр. 1882 г., кн. 9, стр. 167); а при таком положении и самая научная обработка закона была, очевидно, как пособие судебной практике, совершенно бесполезна.

Совершенно иные перспективы в этом отношении открылись у нас по введении в действие новых судебных уставов, предоставивщих совсем иные права по отношению толкования и применения закона и открывших иные задачи нашей юриспруденции. Совершенно прав был Думашевский, утверждая в его статье: „Наше правоведение, что̀ оно и чем должно быть“, появившейся вскоре по введении в действие новых судебных уставов, что с этого времени задача нашей юриспруденции должна заключаться в том, чтобы вещать русскому народу не столько его закон, сколько его право, т. е. те нормы, которые, не быв выражены в самом законе, могут быть, однако же, в нем угаданы и выведены из него по соображении той законодательной воли, которые получили выражение ее в прямых постановлениях закона (Жур. Мин. Юст. 1867 г., кн. I, стр. 31).

Поэтому-то и нельзя не признать, что только теперь, по введении в действие новых судебных уставов, задачи нашей юриспруденции по разработке законов становятся и плодотворными, и целесообразными, вследствие того, что только теперь труды ее по этому предмету могут уже иметь значение действительного пособия судебной практике в отношении объяснения и применения закона.

И по мнению профессора Умова только по введении в действие новых судебных уставов открывается новая область для самостоятельного исследования нашего гражданского права, так как только с этого времени исследования в этой области права получают практическое значение, вследствие того, что уставы эти уполномочивают теперь, как суд, так, разумеется, в помощь ему и науку права, отыскивать дух или разум закона (Понятие и методы исследования гр. пр., стр. 25).

При таком положении вещей не может не получить оправдания и моя попытка разработки в настоящем труде догмы наших гражданских законов. Таким образом, предметом настоящего труда будет догматическая разработка в известной научной системе нашего гражданского права, а материалом для него послужат постановления нашего действующего закона, имеющие отношение к институтам права гражданского, и, притом, по возможности все его постановления, где бы они ни были помещены в своде законов и продолжениях к нему т. е. в каком бы томе свода законов и среди каких бы отдельных уставов его или положений они ни были помещены, лишь бы только по их содержанию они представлялись законами права гражданского, а не только постановления, помещенные в первой части Х-го тома, как таковые.

Только посредством принятия во внимание всего этого законодательного материала при изучении наших гражданских законов можно надеяться, что систематическое изложение их будет отличаться сколько-нибудь необходимой полнотой, вследствие того, что постановления, имеющие значение гражданских законов, включенные в первую часть Х-го тома, на самом деле представляют такую относительно незначительную часть их, как это в настоящее время доказывает с полной наглядностью „Сборник гражданских законов“, изданный редакционной комиссией по составлению гражданского уложения, могущий служить прекрасным пособием при изучении наших гражданских законов, что разработка весьма многих институтов гражданского права по соображении только их одних должна оказаться не только крайне недостаточной, но во многих случаях даже или неверной, или односторонней, а, быть может, и вовсе невозможной.

Этот „Сборник гражданских законов“ показывает насколько на самом деле обширен материал нашего гражданского права и, притом, материал только, так сказать, общерусского гражданского права, так как в него включены, за исключением некоторой части законов или имеющих значение местное, или же законов торговых, или же вероисповедных, или процессуальных, а также уставов некоторых частных обществ, только законы, заимствованные из свода законов Российской Империи, или же из собрания наших узаконений, но не местные законы, напр., губерний привислянских, прибалтийских, Финляндии, а также действующие в Бессарабии сборники законов Донича и Арменопуло и проч.

Очевидно, какой необъятный материал для изучения должно представлять наше законодательство по гражданскому праву, если только к постановлениям его, заключающимся в Своде законов Российской Империи, присоединить еще различные местные узаконения, действующие на наших окраинах, как, напр., в губерниях привислянских, прибалтийских и других.

Несмотря на громадную трудность догматического изучения всего этого обширного материала, наш профессор Малышев, говоря об элементах науки гражданского права, как курса общего гражданского права России, утверждает, что игнорировать при изучении нашего гражданского права ту или другую группу источников его, за каковые он считает не только общерусские гражданские законы, но также и все законы местные и все обычное право, значит уклоняться от прямой обязанности изучения всего гражданского права, действующего в России, и что научная система права должна быть общею теорией, в которой бы отражались и все местные его формы (Курс общ. гр. пр. Рос., т. I, стр. 18).

Задавшись такими широкими целями по изучению нашего гражданского права, сам Малышев, однако же, дальше только начала общей части гражданского права не пошел, выпустив только первый том его сочинения. И на самом деле, поставленная им задача представляется столь громадной, что выполнение ее должно быть признано положительно невозможным, на том основании, как говорит профессор Дювернуа, что пестрота и разнообразие действующих на территории русского государства норм гражданского права различного исторического происхождения настолько значительны, что исчерпывающее изложение этих партикуляризмов не может составить содержания одного систематического Курса, вследствие чего он задачей своего Курса и ставит изучение только русского права, выразившегося в постановлениях свода законов (Из Курса лекций по рус. гр. пр., т. I, стр. 221).

Наряду с писанным законом источниками права, как известно, ставят также право обычное и административные распоряжения, или обязательные постановления различных должностных лиц, учреждений и союзов в государстве, а некоторые считают за источник права также еще уставы частных обществ, изданных в порядке, установленном для издания законов.

Что касается обычного права, под которым у нас разумеются, главным образом, обычаи наших крестьян и инородцев, то по невыясненности их, а главное вследствие крайнего их разнообразия по различным местностям, они, как и различные местные законы, не могут быть приняты во внимание при изложении настоящего труда; другие же только что указанные постановления, как источники права, не могут быть приняты во внимание по крайнему их разнообразию и пестроте и, притом, также как постановления нередко чисто местного и исключительного значения.

Задача изучения и, затем, изложения в научной системе и одного нашего общерусского писанного закона представляется уже настолько сложной и трудной, когда притом, как я сказал несколько выше, у нас нет ни одной цельной работы по исследованию его в том виде, в каком я предполагаю разработать его в настоящем труде, что принятие за материал его только закона писанного представляется положительно необходимым.

Некоторым, впрочем, может, пожалуй, показаться неверным мое утверждение об отсутствии в нашей юридической литературе такого труда по догматической разработке нашего гражданского права, какой предположен мной в виде Системы русского гражданского права, в виду труда Победоносцева, который хотя и назван им „Курс гражданского права“, но который, ввиду крайней слабости его с теоретической стороны, по характеру изложения скорее подходит к такому роду работы, которую правильнее было бы назвать системой гражданского права, как работу прикладную, в том виде, в каком подобная работа, по крайней мере, мне представляется, и которая, поэтому, может быть принята за работу однородную с той, которую предположил себе и я в настоящем труде.

На самом деле это, однако же, не совсем так, во-первых, потому, что Курс Победоносцева представляется работой еще незаконченной, так как не издан до сих пор еще четвертый отдел его, который должен заключать в себе, по заявлению самого Победоносцева в предисловии к первому тому, так называемую общую часть гражданского права; вследствие чего, по отношению этого отдела, представляется уже несомненным, что моему труду не предшествует даже и попытка в его разработке.

Во-вторых, по замечанию Оршанского в его рецензии на Курс Победоносцева, Курс этот может быть рассматриваем лишь только в качестве сборника богатого сырого материала, не дающего, однако же, научного понятия об основных началах рассматриваемых в нем институтов гражданского права, по причине неудовлетворительной обработки собранного в нем материала и посредством надлежащего выбора его, критики и систематической разработки, вследствие чего Курс Победоносцева и не может быть признан догматико-систематическим трудом по русскому гражданскому праву.

В подтверждение этих выводов Оршанский приводит в своей рецензии немало примеров, взятых из различных мест Курса, которые указывают, как говорит Оршанский, „что область сведений, захватываемых изложением автора, велика и обильна, но порядка в ней нет“, каковой отзыв и профессор Шершеневич признает только несколько резким (Наука гр. пр. в России, стр. 94) вследствие того, что из постановлений законодательств иностранных, в видах сравнительного изучения нашего гражданского права, приводится нередко масса таких подробностей, которые для русского юриста никакого значения иметь не могут, и в то же время не делается никаких выводов относительно общей научной квалификации того или другого института права, а материал нашего законодательства и судебной практики изложен без критической оценки его и без освещения его началами науки права, причем и попытки о восполнении пробелов в нашем законе представляются довольно редкими (Жур. гр. и уг. пр. 1876 г., кн. 2, стр. 258—282).

Замечания эти не может не признать вполне основательными каждый, знакомый с Курсом Победоносцева, а вместе с тем не может не признать, что и поставленная Победоносцевым цель его Курса, заключающаяся, по заявлению его самого в предисловии к его труду, в том, чтобы способствовать, по возможности, полнейшему разъяснению понятий о главных предметах гражданского права (Курс гр. пр., изд. 2, т. І, стр. IV), представляется недостигнутой, что собственно в конце концов и не может не служить подтверждением моего заявления, что Курс Победоносцева вообще не представляет собой систематической разработки догмы нашего гражданского права в том виде, в каком бы желал видеть подобную работу Оршанский и в каком, по изложенным мной несколько выше предположениям, имею в виду выполнить ее и я.

Мне кажется, что одной из более или менее вероятных причин указанных недостатков Курса Победоносцева, было обстоятельство невыясненности методов разработки подлежавшего рассмотрению материала, по крайней мере, сам Победоносцев в предисловии к его Курсу никаких объяснений в этом отношении не дает, кроме только того, что он избирает в видах достижения цели его Курса сравнительный метод изложения, посредством которого он имеет в виду в начале каждой статьи, указывать сперва основную идею учреждения, а потом переходить к объяснению его в отличительных его чертах по римскому, французскому и германскому праву.

Не говоря о том, что в изложении Курса он не следует и этому указанию относительно пользования сравнительным методом, в Курсе его, затем, нигде нельзя найти никаких указаний на то, чтобы он вел разработку и изложение материала нашего законодательства при пособии известных, определенных методов, которые были бы им предварительно намечены, между тем, как ведение исследования в каждой работе известными выработанными наукой методами представляется, как известно, настолько необходимым, что без выполнения этого коренного требования всякого исследования, претендующего на название научного, самый успех работы представляется немыслимым.

Ввиду этого обстоятельства, предварительное выяснение тех приемов и методов исследования, посредством которых предполагаемая работа имеет быть ведена, представляется настоятельно необходимым, прежде всего, перед началом каждой работы; вследствие чего и я, приступая в настоящем труде к систематической разработке догмы нашего гражданского права, прежде всего здесь, во введении к этому труду, считаю необходимым указать те приемы и методы, посредством которых будет ведено исследование подлежащего рассмотрению в нем материала.

Не может быть, конечно, никакого сомнения в том, что методы и способы изучения этого материала должны обусловливаться, как его характером и сущностью предмета исследования, так равно задачами и целями его изучения. Цель, преследуемая настоящим трудом, заключается, как я уже указал, в том, чтобы дать нашей судебной практике пособие в объяснении и применении закона, в видах облегчения ей труда по предмету квалификации восходящих на ее рассмотрение правоотношений и определения, затем, их последствий.

Нельзя, кажется, не признать, что для того, чтобы цель эта могла быть достигнута, необходимо, чтобы изучение законодательного материала в настоящем труде было ведено путем тех способов и приемов, на употребление которых, по отношению объяснения или, все равно, толкования закона и затем его применения, уполномочивает закон и судебную практику, так как не может не быть очевидным, что она может иметь право пользоваться только таким пособием, в котором предлагаются для руководства такого рода положения, на установление которых она и сама уполномочена законом, открывающим ей те или другие права по отношению его объяснения и применения.

Ввиду этого обстоятельства и представляется необходимым, прежде чем обратиться к объяснению самих способов и методов разработки подлежащего изучению в настоящем труде законодательного материала, остановиться на рассмотрении того — какие права в отношении объяснения и применения закона предоставляет наш закон судебной практике.

В этом отношении в нашем законе мы имеем два совершенно разнохарактерных постановления, из которых одно выражено в 65 ст. I т. законов основных, которая, вследствие этого, как закон общий, должна считаться обязательной для руководства всех учреждений Империи, не только судебных, но и административных, заключающаяся в следующем: „Законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения. Все без изъятия места, не исключая и высших правительств, во всяком случае должны утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в оных, без доклада Императорскому Величеству, ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований. Но если бы где-либо, по различии буквального смысла узаконений, встретилось затруднение в избрании и приложении закона к рассматриваемому делу, в таком случае, по невозможности согласить буквальный смысл оного закона с таковым же другого, самая необходимость предписывает, особенно в высших местах, следовать общему духу законодательства и держаться смысла, наиболее оному соответствующего“.

Это именно та статья, которая, допуская только буквальное толкование и применение, закона, за исключением только случая противоречия между законами, когда ею дозволяется по выбору применение одного из законов, более согласного с общим духом закона, лишала нашу судебную практику почти всякой самостоятельности в объяснении и применении его.

Совершенно иным характером отличается другое постановление нашего закона, относящееся до определения прав судебных мест по предмету объяснения и применения закона, выраженное в 9 ст. нового устава гр. суд., которая постановляет: „Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия основывать решения на общем смысле законов“.

Различие в определении пространства прав, предоставляемых по отношению объяснения и применения закона тою и другою из этих статей, очевидно, между тем, обе они суть законы действующие; но, несмотря на это обстоятельство, противоречия между ними видеть нельзя, вследствие того, что определение, выраженное в 9 ст. уст. гр. суд. по месту, занимаемому ею в особом отделе законодательства, предназначенном для руководства только судебным местам нового устройства, должно быть почитаемо за изъятие из 65 ст. зак. основ., как правила общего; вследствие чего, по издании новых судебных уставов, эта последняя статья должна быть почитаема обязательной для руководства только или судебных мест прежнего устройства, или же учреждений административных.

Подтверждением этому положению могут, затем, служить также и те правила закона, в которых указывается порядок действия различных учреждений, в случаях обнаружения ими при разрешении дел неясности или недостатка закона.

Так, 7 статьей II т. учр. мест. судеб. установ. преж. уст. только судебным местам прежнего устройства воспрещается разрешать дела в случаях неимения для их разрешения ясного закона, а 475 статья II т. общ. губ. учр. изд. 1892 г. предписывает губернским правлениям в случае сомнения насчет прямого смысла какого-либо закона испрашивать разъяснения от правительствующего сената, между тем, как новым судебным установлениям 10 статьей уст. гр. суд., напротив, прямо воспрещается останавливать решение дел под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов.

А так как цель настоящего моего труда заключается в том, чтобы дать нашей новой судебной практике пособие в отношении объяснения и применения наших гражданских законов, то в видах достижения этой цели, будет совершенно достаточно остановиться на рассмотрении тех прав, которые в этом отношении предоставляет ей 9 ст. уст. гр. суд.

Нельзя, конечно, умолчать о том, что вопрос о существе и пространстве этих прав был подвергаем уже более или менее подробному рассмотрению не только в нашей юридической литературе, но и в решениях самих судебных установлений, и, главным образом, решениях сената.

Одним из первых, кто обратил внимание в нашей юридической литературе на вопросы о тех правомочиях в отношении объяснения и применения закона, которые предоставляются судебным местам правилом 9 ст. уст. гр. суд., был Градовский, который в его статье: „О судебном толковании законов по русскому праву“ объяснил в этом отношении следующее: во-1-х, что в случае простой неясности закона, происходящей от неудачной его редакции, неверно выражающей мысль законодателя, суду должно принадлежать право выяснения точного смысла закона, согласного с целью и намерением законодателя; во-2-х, что в случае неполноты закона, когда закон по буквальному смыслу представляется несоответствующим намерению законодателя в том отношении, что не охватывает всех случаев, могущих подпадать под его определение, суду должно принадлежать право распространительного толкования закона, т. е. применения его к случаям, прямо в нем не указанным; в-3-х, что в случае недостатка закона, т. е. в том случае, когда в видах определения подлежащего разрешению суда спорного правоотношения никакого постановления в законе нет, суду должно принадлежать право восполнять недостатки закона по аналогии, руководствуясь при этом правилом — ubi eadem legis ratio, ibi eadem leges dispositio, т. е основываться на том предположении, что если бы законодатель предвидел такой случай, то он по тождеству юридического основания высказался бы в отношении его определения таким же образом, каким он определил уже в законе случай с ним однородный (Жур. гр. и уг. пр. 1874 г., кн. 1, стр. 32—35).

Положения эти несомненно указывают, что, по мнению Градовского, суд уполномочивается правилом 9 ст. уст. гр. суд. на объяснение и восполнение закона собственно только двумя способами: во-1-х, посредством логического толкования закона в случаях его неясности или неполноты, и, во-2-х, путем аналогии в случаях недостатка закона или, все равно, его отсутствия, так как выяснение и восполнение закона посредством толкования его по намерению законодателя в двух первых из указанных им случаев, есть не что иное, как только логическое толкование закона.

В смысле этих положений о правомочиях, даваемых суду правилом 9 ст. уст. гр. суд. в отношении объяснения и применения закона, высказались впоследствии также Буцковский, Малышев и Васьковский, причем они, кроме этого, указали еще, хотя и кратко, как границы и условия допустимости пользования ими, так равно отчасти и те способы, посредством которых они могут быть осуществляемы.

Так, Малышев, упомянув сперва о правомочии суда на восполнение закона посредством его логического толкования, как на границы пользования этим правомочием указывает, затем, на то, что распространительное применение закона путем выведения из него частных положений и заключений, или, все равно, посредством productus legis ad consequentias может считаться допустимым лишь настолько, насколько делаемые из закона выводы и заключения не противоречат общей системе права.

Далее, как на условия допустимости восполнения пробелов в законе путем аналогии Малышев указывает на следующие: во-1-х, чтобы извлечение из отдельных частных постановлений закона общих правил — generalia quae specialibus insunt было делаемо лишь тогда, когда извлекаемое из частных постановлений общее правило представляется согласным с целой системой законодательства и, во-2-х, чтобы при восполнении закона путем аналогии ob paritatem rationis была всегда принимаема во внимание правомерность тех явлений, определить которые, как законом не предусмотренные, путем аналогии имеется в виду, причем, вообще законы карательные, исключительные и запретительные вовсе не должны быть восполняемы путем аналогии (Курс общ. гр. пр. России, т. I, стр. 294—297).

Не столь безусловный взгляд в отношении недопустимости распространительного применения этих последних законов путем аналогии высказал Буцковский, по мнению которого исключительные положения закона хотя вообще и не должны подлежать распространительному применению, но, однако же, не всегда и хотя и по исключению, но распространительное применение их должно быть допускаемо в тех случаях, когда или к известному частному случаю не применимо общее правило закона, или же когда он подходит под исключительное положение закона.

Затем, Буцковский, говоря о возможных способах восполнения закона, совершенно основательно замечает, что закон может быть восполняем не только посредством выведения из общих правил его частных положений, но и наоборот, посредством извлечения из его частных постановлений правил общих посредством наведения, каковые правила должны отличаться тем бо̀льшей достоверностью, чем многочисленнее и согласнее между собой те частные постановления, по соображении которых они установлены (Очерки судеб. поряд., стр. 75—86).

Профессор Малинин, обсуждая правомочия, предоставляемые суду правилом 9 ст. уст. гр. суд. в отношении объяснения и применения законов, в числе этих управомочий также усматривает и дозволение суду применять закон по аналогии в случае его неполноты, но при этом, однако же, замечает, что применение по аналогии может быть допускаемо только законов общих, но не исключительных, т. е. выражает в этом отношении тот же взгляд, как и Малышев (Теория гр. проц., вып. 1, стр. 65—67).

Также и Васьковский, высказавшись сперва за допустимость распространительного толкования только законов общих, но никак не законов частных, особенных или исключительных, далее объясняет, что правило 9 ст. уст. гражд. суд. должно быть понимаемо в том смысле, что им предоставляется суду при толковании закона пользоваться: во-1-х, его логическим толкованием в случаях его неполноты, неясности и противоречия и, во-2-х, руководствоваться общим смыслом закона, т. е. применять закон по аналогии в случаях недостатка закона, причем, в силу этого выражения, за судом должно быть признаваемо право с целью восполнения недостатка закона прибегать как к аналогии права, так и к аналогии закона, вследствие того, что правомочие на руководство этой последней аналогией, хотя в законе прямо и не выражено, но должно быть, как правомочие к меньшему, подразумеваемо в первом, как правомочие к большему.

Такие заключения о правомочиях, даваемых суду правилом 9 ст., получаются, однако же, по справедливому замечанию Васьковского, только вследствие логического его толкования, которое, однако же, соответствует точному смыслу его, так как при буквальном его толковании, вследствие неудачной редакции его и полного смешения в нем случаев необходимости прибегать к выяснению закона посредством логического его толкования и восполнения его путем аналогии, получился бы в этом отношении вывод совсем несообразный с точным его смыслом, или тот вывод, что в силу его должны бы считаться допустимыми как выяснение закона, так и его восполнение только путем аналогии и, притом, только аналогии права.

Высказавши эти общие положения, Васьковский, далее, хотя кратко, но указывает как средства логического толкования закона, так и основные принципы пользования аналогией, указывая в этом последнем отношении, что при пользовании ею следует: во-1-х, определять, с каким из случаев, предусмотренных в законе, представляется наиболее сходным случай, подлежащий разрешению, и во-2-х, раскрыв юридический принцип, проведенный в этом законе, определить — подходит ли под него этот последний случай.

При руководстве этими началами возможно, однако же, восполнение закона только путем аналогии закона; если же подлежащий рассмотрению суда случай не подходит ни под один из случаев, в законе предусмотренных, тогда уже, по указанию Васьковского, следует обращаться с целью его определения к аналогии права, т. е. разрешать его по соображении общего смысла и направления или всего законодательства, или какой-либо части его, смотря по тому, представляется ли возможным приурочить его к какому-либо институту, закону известному, или же нет (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 32—37).

В другой работе — в „Цивилистической Методологии“ Васьковский в противоположность высказанному им положению о допустимости распространительного толкования законов общих, но никак не особенных, частных и исключительных, высказался уже за допустимость распространительного толкования и этих последних законов, на том основании, что пробелы вообще в праве могут быть восполняемы всякими приемами логического толкования, при посредстве вывода заключений, как à contrario, так и à fortiriori, а также от средства к цели и других.

Кроме этого, он в этом труде его указал еще на один прием толкования закона, в особенности применимый и даже необходимый для объяснения законов, имеющихся в нашем своде законов, или на толкование его историческое, на том основании, что в него, как закон, включены положения, извлеченные из практики применения этих законов, с помощью которых их поэтому представляется наиболее удобным не только объяснять, но когда нужно, то даже исправлять допущенные в их разрешение ошибки, причем он объяснил еще, что в тех случаях, когда противоречие между двумя законами невозможно устранить ни путем его логического, ни путем исторического толкования, следует отдавать предпочтение тому из них, относительно которого с большей вероятностью возможно предположить, что в нем выражена истинная мысль законодателя, а что в случае совершенной невозможности примирить между собой противоречивые законы, их прямо следует отбрасывать и считать несуществующими (т. I, стр. 162—164; 184—185; 307—308).

Гольмстен в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 26), напротив, не указывает, когда выяснение или восполнение закона может иметь место посредством логического его истолкования и когда путем аналогии, причем не указывает и на различие этих средств его толкования и восполнения, а останавливается, главным образом, на выяснении значения употребленного в 9 ст. выражения — основывать решение на общем смысле закона при его недостатке, неполноте, противоречии, или неясности.

Именно, по его объяснению под общим смыслом закона следует разуметь то общее начало, к которому может быть сведен самый закон, как единичное его выражение, или которое может быть выведено из целого ряда законов, по соображении какового начала и могут быть устраняемы недостаток и неполнота закона посредством положения, выражающего этот общий смысл закона, а его противоречие и неясность — посредством выбора того положения, которое более соответствует общему смыслу законов.

Под недостатком, затем, закона следует, по его мнению, разуметь полное отсутствие закона на данный случай, под его неполнотой — отсутствие в нем определения той или другой частности известного случая, а под его противоречием — наличность двух определений, друг друга исключающих, и наконец, под его неполнотой — возможность получения из него двух друг друга исключающих выводов. Муромцев в его статье: „Суд и закон в гражданском праве“ высказывается только вообще за допустимость пользования со стороны суда у нас в настоящее время с целью восполнения закона в случаях обнаружения в нем пробелов и противоречий и аналогией (Юрид. Вест. 1880 г., кн. 11, стр. 386).

Наконец, приведем еще здесь взгляды на правомочия, даваемые суду правилом 9 ст. уст. гр. суд. в отношении объяснения и применения закона, высказанные нашими цивилистами: Гордоном в его реферате Петербургскому юридическому обществу — „Логический способ толкования законов“ и Пуцилло в его статье — „Теория судебного толкования законов“. По их мнению, наиболее существенным правомочием, даваемым суду правилом 9 ст., должно быть признано право на применение закона и по его общему смыслу или разуму, или, все равно, посредством логического толкования.

Самый способ восполнения закона этим путем заключается, по их мнению, в том, что закон по общему его смыслу или разуму может быть применяем всегда в более широком объеме, чем то возможно по его буквальному содержанию, по правилу ubi eadem legis ratio, ibi eadem leges dispositio, вследствие чего, при таком способе применения закона, или, как говорит Пуцилло, при извлечении из частных его постановлений правил общих, представляется возможным проведение в жизнь таких начал теории права, с целью определения возникающих в ней юридических отношений, которые вполне согласуются с общим духом или разумом закона, и не быв прямо выражены в каком-либо постановлении его.

Положение это, помимо некоторой неопределительности, нельзя, впрочем, не упрекнуть еще в том, что в нем в указании способов осуществления судом правомочия на логическое толкование закона, смешивается собственно этот способ толкования с восполнением закона путем аналогии, и называются оба эти способа логическим толкованием; между тем, как на самом деле, как это понятно и само собой, применение логического толкования закона, по самому понятию и существу этого способа, представляется мыслимым и возможным только при наличности закона, с целью его выяснения или восполнения путем распространительного применения, но не в случаях полного отсутствия закона, когда восполнение пробела представляется возможным только путем аналогии.

По вопросу, затем, о допустимости распространительного применения тех или других законов, Пуцилло высказался в смысле взгляда по этому вопросу, выраженного Буцковским, или в смысле допустимости такого применения не только законов общих, но и исключительных (Жур. гр. и угол. пр. 1882 г., кн. 9, стр. 174—177); а Гордон, не касаясь этого вопроса, высказал то положение, что суду в силу 9 ст. уст. гр. суд. должно принадлежать право не только восполнения закона посредством логического толкования, но и право его исправления в тех случаях, когда какой-либо закон не только прямо противоречит какому-либо другому закону, но и в тех, когда он противоречит общему смыслу или разуму родственных ему законов или системе права (Жур. гр. и уг. пр. 1881 г., кн. 3, прот., стр. 9 и 50).

По мнению Васьковского, напротив, если какая-либо критика у нас закона и может считаться допустимой, то разве только критика низшая, или критика, направленная на выяснение того — не вкрались ли в официальный текст закона какие-либо опечатки и, затем, правильно ли он вообще редактирован, т. е. не употреблены ли в нем такие выражения, употребить которые, насколько это возможно выяснить по соображении как смысла самого закона, так равно его мотивов и других законов, из которых он заимствован, не желал и сам законодатель, на том основании, что при недопущении и такой критики закона пришлось бы при его применении нарушать истинную волю законодателя, возводя в правовую норму редакционные или даже типографские промахи (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 29).

Также и по мнению Гольмстена, высказанному им в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 28), критика закона может считаться допустимой у нас разве только по отношению исправления или опечаток, или кодификационных ошибок, допущенных при включении в Свод новых законов, или исключении из него старых, или же при согласовании в нем тех и других в порядке не законодательном, а кодификационном. За допустимость исправления судебными местами кодификационных ошибок в законе высказался также и Лозино-Лозинский в его статье — „Кодификация законов“ (Журн. Мин. Юст. 1897 г., кн. 5, стр. 137).

Право на исправление таких ошибок должно быть признаваемо за судебными местами, по его мнению, несмотря на то, что 15 ст. закона 5 ноября 1885 г., передавшего кодификационную часть в Кодификационный отдел Государственного Совета, установлен особый порядок их исправления по распоряжению главноуправляющего этим отделом, основанному на соглашении с подлежащими ведомствами, но потому, что порядок этот совершенно не согласован с обязанностями новых судебных учреждений по предмету решения им дел, которые не вправе обращаться куда бы то ни было за разрешением сомнений, возникающих относительно смысла закона, а обязаны всегда сами его истолковывать и применять, что и доказывается, между прочим, тем, что и сам сенат вынужден был неоднократно высказаться за допустимость со стороны судебных мест исправления кодификационных ошибок в целом ряде решений, которые и указывает Лозино-Лозинский, как, напр., в решениях 1879 г. № 359; 1880 г. № 200; 1881 г. № 40 и друг.

Шершеневич, напротив, относительно допустимости исправления закона путем той или другой критики его определительно не высказывается, а говорит только, что следует признать, что задача толкования закона должна заключаться всегда в выяснении мысли законодателя, независимо от неудачной и неточной формы ее выражения и что в случае сомнения в соответствии формы ее выражения с волей законодателя следует обращаться или к историческим условиям, вызвавшим появление закона, или же искать смысла его в соответствии с другими законами и местом, занимаемым им в законодательстве (Учеб. рус. гр. пр. изд. 2, стр. 52).

Насколько представляются правильными эти положения, мы рассмотрим ниже, а теперь обратим внимание на те положения которые высказаны сенатом в объяснение значения правила 9 ст. уст. гр. суд. По обзоре этих положений нельзя не признать, что в общем учение сената о правомочиях, даваемых суду правилом этой статьи относительно объяснения и применения закона, весьма близко взглядам, высказанным по этому предмету нашими цивилистами и отличается от них только в том, что сенат придает содержанию этих правомочий более узкий объем, чем некоторые из наших цивилистов.

Главнейшие положения сената по этому предмету заключаются в следующем: во-1-х, что суду следует прежде всего при применении закона, когда он ясен, руководствоваться точным разумом его; во-2-х, что, напротив, в случаях неясности закона, противоречия между его отдельными постановлениями, а также в случаях неполноты и недостатка закона, когда подлежащий разрешению случай в законе вовсе не предусмотрен, суду следует руководствоваться общим смыслом законов, который и определять как по соображении других постановлений закона, относящихся к рассматриваемому случаю, так равно и по соображении источников этих последних постановлений, а также намерения и цели законодателя, руководивших им при их издании, и в-3-х, что в случаях или несоответствия какого-либо постановления закона общему духу законодательства, или же той цели, достигнуть которую имел в виду законодатель при его издании, суду, напротив, не следует относиться к закону критически и ни в каком случае не исправлять закона, а следует применять его по его буквальному смыслу (реш. 1879 г., № 16).

Отдельно положения эти сенат повторил и во многих других его решениях и, притом, как предыдущих, так и последующих, в особенности последнее положение о недопустимости исправления закона в случаях противоречия его или общему смыслу законов, или же намерению законодателя.

Кроме этих общих положений, сенат в объяснение содержания правомочий, даваемых суду правилом 9 ст. в отношении объяснения и применения законов, высказал еще и некоторые другие, более частные, указав, во-1-х, что в случаях неясности, неполноты или недостатка закона суд вправе руководствоваться и общими началами права, насколько они соответствуют общему смыслу или духу законодательства, причем должно считаться допустимым и извлечение общего правила из частных постановлений закона, относящихся хотя и к другому случаю, но могущих, согласно общим началам права, служить основанием и к разрешению случая, в законе не предусмотренного (реш. 1869 г., № 1292), и во-2-х, что при недостатке закона для определения одного какого-либо случая, суду никак не следует восполнять этот недостаток по соображении установленных изъятий или исключений для известного, определенного рода других случаев, возводя эти последние в правила общие, вследствие того, что такое обобщение установленных в законе изъятий или исключений было бы уже не восполнением недостатка в законе путем его толкования, но установление нового закона (реш. 1869 г., № 980).

Нельзя сказать, чтобы сенат проводил эти положения твердо и неуклонно без противоречий. Напротив, во многих других решениях и в противоречие первому из только что приведенных положений сенат объяснил, что в случаях неполноты или недостатка в одних специальных законах, относящихся до какого-либо одного предмета, нельзя восполнять допущенный в них пробел другими частными или специальными законами, относящимися до другого предмета; нельзя, напр., недостатки в законах о договоре найма имущества об обеспечении этих договоров задатком восполнять постановлениями об обеспечении задатком договора купли-продажи (реш. 1870 г., № 334; 1888 г., № 79 и другие).

Если устранить некоторые противоречия в высказанных сенатом положениях о пространстве правомочий, даваемых суду правилом 9 ст. уст. гражд. суд. в отношении объяснения и применения закона, то нельзя не признать, что главнейшие из установленным им в этом отношении положений весьма близки положениям, высказанным нашими цивилистами, так как, во-первых, в том положении, которым сенат допускает объяснение закона в случаях его неясности, противоречия или неполноты по цели и намерению законодателя, нельзя не видеть высказанного нашими цивилистами положения о допустимости логического толкования закона, а затем, в том положении, которым он допускает как в этих случаях, так равно и в случаях недостатка закона, т. е. полного отсутствия закона, восполнение его по соображении общего смысла закона при руководстве общими началами права, поскольку они соответствуют общему смыслу законов, нельзя не видеть высказанного нашими цивилистами положения о допустимости восполнения пробелов в законе путем аналогии.

Главнейшее, затем, отличие взгляда сената на пространство правомочий, даваемых суду правилом 9 ст. в отношении объяснения и применения закона от положений, высказанных по этому предмету нашими цивилистами, заключается собственно в том, что сенат решительно высказывается против допустимости со стороны суда критики и исправления закона в тех случаях, когда при логическом его толковании он представляется по буквальному смыслу его противоречащим или намерению и цели законодателя, или же общему смыслу законов, против правильности какового положения с особой настойчивостью возражает из наших цивилистов Гордон в вышеприведенном реферате его Петербургскому юридическому обществу, совершенно основательно замечая, что исправление закона путем положительной критики его не может считаться недопустимым, между прочим, потому, что при этом имеется в виду вовсе не отрицание закона, а напротив восстановление его истинного смысла путем приведения его в соответствие или с намерением и целью законодателя, или же с общим смыслом законов (Жур. гр. и уг. пр. 1881 г., кн. 3, проток. стр. 49).

По соображении всех только что приведенных положений, высказанных как нашими цивилистами, так и сенатом в объяснение пространства правомочий, даваемых суду правилом 9 ст. уст. гр. суд. в отношении объяснения и применения закона, нельзя не прийти к тому заключению, что суд правилом этой статьи уполномочивается на объяснение и восполнение закона всеми теми же способами, т. е. посредством грамматического, систематического, логического и исторического, хотя и не непременно всеми этими способами совместно, но и каждым отдельно, смотря по надобности, как заметил профессор Гредескул в его труде — „К учению об осуществлении права“ (стр. 156), и даже когда нужно и исправление закона и допущенных в нем ошибок, в особенности с помощью исторического метода его толкования у нас, как объяснили совершенно правильно многие из наших цивилистов толкования его, а также и восполнение его путем аналогии, т. е. всеми теми способами, какие предлагаются юридической герменевтикой вообще с целью разработки закона и при пособии которых ведутся обыкновенно и догматические работы по тому или другому целому отделу законодательства, или работы научного систематического изложения.

Обстоятельство это не может не служить, конечно, вполне достаточным доказательством тому, что в настоящее время такого рода работы, предпринимаемые с целью дать судебной практике пособие в объяснении и применении закона, представляются не только возможными, но и вполне целесообразными, так как судебные места и на самом деле имеют полную возможность пользоваться ими.

По выяснении этого обстоятельства, представляется уже возможным обратиться и к выяснению того, какими собственно методами при пособии только что указанных способов разработки закона должно быть ведено его изучение и затем систематическое изложение.

Некоторые из наших цивилистов, как, напр., Малышев и Буцковский, как мы только что видели, хотя и кратко, но указали, что изучение закона может быть ведено как методом дедуктивным — путем выведения из общих правил его положений частных, так и методом индуктивным или путем установления общих положений, выведенных из отдельных частных постановлений закона.

Первый из этих методов может быть употребляем с успехом, однако же, только в случаях необходимости при изучении закона устранения в нем только неполноты, или неясности, с помощью преподанных юридической герменевтикой обыкновенных способов толкования закона, т. е. толкования грамматического, систематического и логического, но не в случаях необходимости восполнения недостатков и пробелов в законе, когда средством восполнения закона должна уже служить аналогия, а как метод разработки с этою целью норм положительного закона должен быть употребляем метод индуктивный.

На необходимость разработки наших гражданских законов путем употребления именно этого последнего метода обращает внимание с особенной настойчивостью и убедительностью из наших цивилистов Оршанский в его статье: „Частный закон и общее правило“.

Сперва Оршанский в этой статье указывает на неприменимость в очень многих случаях к объяснению постановлений нашего свода гражданских законов предлагаемых юридической герменевтикой общих способов их толкования, ввиду его крайней казуистичности и бессистемности изложения, вследствие чего, толкование закона этими способами может нередко вести к невозможным и абсурдным заключениям, что̀ он и доказывает весьма многими примерами; а затем, настойчиво проводит ту мысль, что единственный путь, которым может быть ведена у нас с успехом разработка нашего гражданского права, это восполнение недостатков и пробелов в нашем законе посредством аналогии или посредством извлечения из отдельных частных постановлений закона правил общих.

Казуистичность нашего свода законов есть, по замечанию Оршанского, черта, характеризующая младенческую систему права, когда обыкновенно всякая новая правовая идея является всегда в форме частной — конкретной, соответствующей только тому фактическому правоотношению, которое впервые вызвало ее появление; вследствие чего и разработка такой системы права представляется возможной, главным образом, посредством употребления метода индуктивного, или путем аналогии, цель употребления которой в том именно и заключается, чтобы в частной норме права отыскать общую мысль, руководившую законодателем при ее установлении и, затем, возвести в общее начало права.

Мы, по совершенно справедливому замечанию Оршанского, по отношению изучения нашего права стоим перед нашим сводом законов, как первобытным правом, в том же положении, в каком стояли римские юристы перед их древним jus civile и, потому, должны и относительно разработки его употреблять те же приемы, которыми пользовались эти последние, т. е. должны восполнять и развивать его посредством обобщения его частных постановлений (Жур. гр. и уг. пр. 1873 г., кн. 3, стр 4—75).

Сделавши столь верное общее указание на методы разработки нашего гражданского права, Оршанский, к сожалению, не дал далее никаких указаний ни на приемы пользования этими методами, ни на те условия, при наличности которых восполнение закона путем аналогии может иметь место; между тем как надлежащие указания на то, каким образом шло путем применения аналогии развитие права римского и при наличности каких условий допускалось в нем применение этих средств восполнения закона, он мог найти у немецких романистов, указания которых, к этому предмету относящиеся, представляют не только большой интерес, но могут быть приняты за руководство и при изучении нашего права.

В Риме, как известно, законодательная деятельность после издания законов XII таблиц проявлялась вообще в очень слабой степени, вследствие чего дальнейшее развитие римского права шло в продолжение многих веков, и именно в течение республиканского периода и, затем, даже частью при императорах не законодательным путем, но, главным образом, путем очень деятельной разработки его римской юриспруденцией, т. е. судебной практикой преторов и трудами ученых юристов.

Задачи по отношению разработки римского права как судебной практикой, так и научной юриспруденцией понимались в Риме, по указанию Барона, совершенно одинаковым образом и заключались: во-1-х, в восполнении существовавших в праве пробелов и, во-2-х, в дальнейшем развитии права.

Средством для выполнения первой задачи признавалась аналогия права, или закона, когда по правилу ubi eadem legis ratio, ibi eadem leges dispositio допускалось применение какой-либо нормы права и в случаях, в законе не предусмотренных, но сходных с теми, для которых она была установлена, причем под аналогией закона разумелось восполнение его в тех случаях, когда уже в известном праву институте устанавливалось только какое-либо новое отдельное положение, а под аналогией права разумелось восполнение его посредством создания какого-либо неизвестного еще праву целого правового института, только сходного с каким-либо институтом, им выработанным.

Средством, затем, для выполнения второй задачи признавалась такая операция: из отдельных норм права выводился общий принцип, на котором они были основаны, или их ratio, и, затем, из этого общего принципа путем умозаключений выводились обратно новые частные положения права, которые и ставились рядом с первыми.

Эти средства восполнения пробелов в праве и его развития классические римские юристы, по указанию Барона, и называли технически интерпретацией; средствами же простого объяснения закона в случаях только его неясности служили обыкновенные способы его толкования, т. е. толкование грамматическое и логическое, последнее по соображении элементов воли законодателя — его намерения и цели, а также повода издания закона, т. е. occasi и oratio legis.

Посредством логического толкования закона римские юристы считали себя, впрочем, вправе, по указанию Барона, не только объяснять закон, но нередко и исправлять его по соображении общих начал справедливости — aequitas.

Применение аналогии с целью восполнения пробелов в праве и его дальнейшего развития вообще считалось допустимым римской юриспруденцией, однако же, главным образом, по соображении только таких норм права, которые по их характеру представляли собой jus commune или право нормальное, т. е. такое право, нормы которого являлись выражением господствующих основных принципов всей системы права, но не по соображении таких норм права, которые, как jus singulare, или исключительное право, являлись не более как только изъятиями или исключениями из норм jus commune, как ему противоречащие.

Этому ограничению восполнения пробелов в праве путем аналогии римской юриспруденцией, по указанию Барона, не придавалось, однако же, безусловного значения и соблюдалось оно ею далеко не всегда; напротив, нередко встречались и такие случаи, когда римские юристы считали необходимым и более справедливым распространить путем аналогии применение на случаи, в законе не предусмотренные, не правил закона общего, но законов исключительных из области jus singulare, составлявших изъятия из первых.

Чтобы, затем, римской юриспруденцией поставлялись еще какие-либо другие ограничения применению аналогии с целью восполнения пробелов в праве, кроме только что указанного, даже и в случаях обнаружения пробелов в законах запретительных и карательных, Барон не указывает, между тем, как из многих частных постановлений преторского эдикта, относящихся до установления и развития института in integrum restitutio, приведенных у Барона, возможно вывести то заключение что многие постановления о недействительности юридических сделок, несмотря на то, что они имеют значение карательных гражданских законов, были, однако же, постоянно восполняемы и развиваемы путем аналогии посредством распространения применения оснований недействительности юридических сделок все в бо̀льшем числе таких случаев, которые законом предусмотрены не были, что̀ не может не служить указанием на то, что римской юриспруденцией не исключались безусловно даже и законы запретительные и карательные из категории таких законов, которые могли подлежать восполнению путем аналогии, когда это требовалось необходимостью по соображении справедливости (Pandecten, §§ 6—7; 12—13; 102; 106—107).

Развитие римского права путем его интерпретации юриспруденцией шло, однако же, очень медленно в продолжение целого ряда веков, причем развивалась и самая интерпретация, постепенно совершенствуясь и расширяясь как по объему, так равно и по целям и задачам, которые ею преследовались по отношению разработки римского права в духе справедливости, под влиянием jus gentium.

Сперва, по объяснению профессора Зома, главную роль в отношении выполнения этих задач играл преторский эдикт, в развитии которого, соответственно различию в характере преследовавшихся им задач в различные периоды времени в деле интерпретации римского права, замечаются три следующие одна за другой ступени: а) вначале главной заботой претора было только проведение в жизнь существующего закона путем простого его объяснения и раскрытия его смысла посредством обыкновенных способов его толкования, или, другими словами, задача претора заключалась только в juris civilis adjuvandi; б) затем, с течением времени задачи претора усложнились, и его главной заботой сделалось уже развитие права и восполнение существовавших в нем недостатков и пробелов посредством аналогии, вследствие чего и преследуемые издаваемым им эдиктом задачи заключались уже в juris civilis supplendi, и, наконец, в) в последний период развития преторского эдикта, деятельность претора под влиянием jus gentium, основанного, в отличие от jus civile, главным образом, на началах справедливости, была направлена уже преимущественно на исправление jus civile в духе jus gentium, т. е. преследовавшиеся им задачи заключались уже в juris civilis corrigendi.

Эти же самые задачи разработки права, но только уже в более широком объеме, преследовала впоследствии, по указанию Зома, и научная юриспруденция в Риме, оперируя в своих работах не только уже над одним материалом juris civilis, который представляли законы XII таблиц и позднейшие узаконения, но и над материалом, который представлял эдикт преторский и сводя его в надлежащую систему (Institutionen, §§ 14—15).

По сравнении этих задач и целей, преследовавшихся римской юриспруденцией в деле разработки jus civile, которое было правом строгим — jus strictum, в духе jus gentium, которое было правом естественной справедливости — jus aequum, и задач, поставленных себе нашей юриспруденцией относительно разработки нашего гражданского права, нельзя не усмотреть, что задачи эти по существу представляются довольно сходными между собой.

В самом деле, несколько выше, при объяснении пространства правомочий, даваемых суду правилом 9 ст. уст. гр. суд. в отношении объяснения и применения закона, мы видели, во-1-х, что одну из задач нашей юриспруденции в этом отношении и, притом, более простую задачу, должно составлять логическое толкование закона в случае его неясности, осуществление каковой задачи и есть не что иное, как преследовавшаяся первоначально римской юриспруденцией задача juris civilis adjuvandi, и во-2-х, что другую задачу нашей юриспруденции и, притом, задачу более сложную должно составлять восполнение и развитие закона, путем аналогии в случаях неполноты, или недостатка закона, осуществление каковой задачи опять есть не что иное, как преследовавшаяся впоследствии римской юриспруденцией задача juris civilis supplendi.

Что касается, затем, еще допустимости осуществления нашей юриспруденцией третьей задачи, преследовавшейся юриспруденцией римской, или задачи juris civilis corrigendi, то в этом отношении, как мы видели несколько выше, наш сенат высказался за безусловную недопустимость преследования этой задачи нашей судебной практикой, а Гордон, напротив, за допустимость осуществления ее и нашей юриспруденцией в тех случаях, когда буквальный смысл какого-либо отдельного закона противоречит или намерению и цели законодателя, или же когда он стоит в противоречии с разумом и духом родственных ему законов и когда суд, по мнению Гордона, должен применять такой закон не по буквальному его смыслу, а таким образом, чтобы он не противоречил всей системе права и намерению законодателя.

Положение это напоминает то правило, которое было высказано римским юристом Юлианом по отношению применения закона в только что указанных случаях противоречия его общему духу и системе права, в виде известного афоризма: in his, quae contra rationem juris constituta sunt, non possumus sequi regulam juris. Какой, однако же, из этих двух противоположных взглядов на допустимость преследования у нас этой задачи может быть признан правильным?

По соображении тех аргументов, которые могут быть приведены в защиту того и другого из них, нельзя не прийти к тому заключению, что более веские за себя основания как в законе, так и в общих соображениях, имеет взгляд Гордона. В самом деле, статьей 9-й предписывается в случаях неполноты законов, их неясности, недостатка, или противоречия основывать решения на общем смысле законов.

Некоторая неполнота этого предписания заключается только в том, что в нем не указано с большой точностью то — в случаях ли только противоречия законов друг другу следует основывать решения на общем смысле законов или же также и в случаях противоречия какого-либо закона всей системе права или общему разуму законов.

Если в видах выяснения этой неточности принять во внимание то обстоятельство, что 9-й статьей вообще во всех указанных в ней случаях необходимости применения законов по общему разуму всей системы права всегда отдается предпочтение применению отдельных законов не по их буквальному смыслу, но в согласии с общим их смыслом, то скорее возможно прийти к тому заключению, что в силу этой статьи решение должно быть основываемо на общем смысле законов не только в тех случаях, когда какие-либо отдельные законы противоречит друг другу, но и тогда, когда который-либо из них противоречит системе права или общему смыслу законов.

Заключение это не может не служить подкреплением правильности положения, высказанного Гордоном в той его части, в которой он утверждает, что исправление закона путем его толкования должно считаться допустимым, в силу 9-й статьи, в тех случаях, когда какой-либо отдельный закон противоречит общему смыслу родственных ему законов или общему смыслу того отдела законов, к которому он относится.

Оправданием, затем, правильности другой части положения Гордона, в которой он высказывается за допустимость исправления закона путем толкования также в случаях противоречия буквального смысла его намерению и цели законодателя, не может не служить общее указание юридической герменевтики на предпочтительность логического толкования закона перед грамматическим в таких случаях или, все равно, указание на необходимость применения закона в этих случаях не по его буквальному смыслу, но по соображении намерения и цели законодателя.

Если считать допустимым у нас исправление закона путем его толкования во всех этих случаях, то тем более, конечно, следует признать допустимым его исправление путем низшей критики его, т. е. всеми теми способами, а также и исторического его толкования, посредством сопоставления его с теми узаконениями, из которых он показан заимствованным в случаях, указанных Васьковским и Гольмстеном.

За допустимость исправления закона в таких случаях путем логического толкования высказывается также и профессор Броше, специально занимавшийся вопросами юридической герменевтики.

Именно, он по этому поводу говорит, что бывают такого рода случаи, когда строгое, исключительно грамматическое толкование закона по его буквальному смыслу должно уступать объяснению его по намерению и цели законодателя, и когда может представляться положительно необходимым и исправление закона путем такого толкования его, как, напр., в тех случаях, когда или допущена какая-либо ошибка в самой редакции закона, вследствие чего закон по буквальному смыслу его представляется прямо противоречащим мысли законодателя, или же когда закон редактирован таким образом, что по его буквальному смыслу представляется противоречащим другим близким ему постановлениям.

Высказав эти положения, Броше, однако же, советует прибегать к исправлению закона таким путем с крайней осторожностью, когда только неточность или неправильность редакции его вполне очевидны, и когда он, вследствие этого, действительно противоречит мысли и намерению законодателя (Etudes sur les principes généraux de l’interprétation des lois, стр. 22 и 28).

Все эти соображения приводят к признанию правильным взгляда Гордона на допустимость и у нас, в силу 9 ст. уст. гр. суд., исправления закона, но только в случаях, указанных профессором Броше, а отчасти Васьковским и Гольмстеном, на том основании, что у нас исправление закона путем логического толкования, если и может считаться допустимым, то только в случаях крайней необходимости, но никак не с целью реформы права, как это допускалось в Риме, вследствие того, что нашим судебным местам никакой законодательной власти не предоставлено, ввиду чего и осуществление той задачи, преследование которой было возможно юриспруденцией римской с целью juris civilis corrigendi, со стороны юриспруденции нашей, если и может быть признано допустимым, то в гораздо более тесных пределах.

Отрицая безусловно допустимость у нас критики и исправления закона путем логического его толкования в случаях противоречия его или общему смыслу законов, или же намерению и цели законодателя, сам сенат, однако же, воспрещая такое отношение к закону только низшим судебным местам, сам же в своей практике не только не следовал ему, т. е. не только нередко исправлял закон, но даже извращал точный смысл его и, притом, без всякой необходимости, многочисленные примеры чему нам придется увидеть в дальнейшем изложении настоящего труда, где нам придется также встретиться и с случаями действительной необходимости исправления закона путем его логического толкования.

Преследование другой задачи развития права или задачи juris civilis supplendi, т. е. восполнения пробелов и недостатков в законе путем аналогии допускалось римской юриспруденцией, как мы видели несколько выше, почти безгранично, так как ею в некоторых случаях допускалось распространительное применение по аналогии даже законов исключительных, из области jus singulare, а также законов запретительных и карательных; между тем, как некоторые из наших цивилистов, а также и сенат, ставят в этом отношении известные условия и границы.

Так, из наших цивилистов, как мы видели несколько выше, Малышев, Малинин и Васьковский высказываются безусловно за недопустимость распространительного применения путем аналогии законов исключительных, карательных или запретительных; а сенат высказался даже за недопустимость распространения применения путем аналогии не только таких законов, которые имеют значение изъятий или исключений из правил общих, но и вообще частных постановлений закона, относящихся до какого-либо одного предмета, с целью восполнения по соображении их пробелов в постановлениях, относящихся до другого предмета, основывая эти положения на 70 и 71 ст. I т. законов основных.

Чтобы сказать, насколько эти положения, ограничивающие допустимость применения у нас аналогии, как средства разработки нашего гражданского права, представляются правильными, необходимо прежде привести некоторые общие соображения по вопросу о границах допустимости применения этого средства, с целью восполнения пробелов в праве.

Профессор Броше, обсуждая этот вопрос, говорит, что бывают такого рода случаи, когда сам законодатель по каким-либо соображениям или мотивам указывает известные воспрещения или ограничения применению аналогии, каковые указания, затем, и должны быть точно соблюдаемы юриспруденцией при восполнении недостатков в законе.

Затем, помимо законодательных ограничений допустимости применения аналогии, могут быть указаны, по замечанию Броше, и другие ограничения допустимости ее применения по соображении самой природы тех законов, пробелы в которых имеется в виду восполнить путем аналогии, вследствие того, что некоторые законы по самой их природе признаются не подлежащими распространительному применению, каковы законы карательные и исключительные.

Но, говорит далее Броше, границы, поставляемые допустимости применения аналогии по соображении природы тех или других законов, не безусловны, вследствие того, что могут встречаться и такого рода случаи, когда представляется положительно необходимым и потому допустимым распространение применения путем аналогии и законов исключительных.

Следует только, по мнению Броше, относиться с большей осторожностью к распространительному применению путем аналогии этих последних законов и принимать при этом всегда в соображение следующие обстоятельства: во-1-х, может ли быть известный закон действительно принимаем за закон исключительный, вследствие того, что иногда закон может только казаться таковым, между тем, как на самом деле, по сопоставлении его с другими законами, в нем может быть найдено выражение какого-либо другого общего правила, в каковом случае такой закон, очевидно, может уже быть подвергаем распространительному применению; во-2-х, выражены ли в каком-либо законе изъятия из него taxative, или же только enonciative для примера, в каковом случае также может быть допущено распространительное применение закона путем аналогии, и в-3-х, подходит ли известный случай, законом не предусмотренный, по тем или другим соображениям, ближе к тем случаям, которые нормированы правилами общими, или же законом, исключительным, и если бы после такого сопоставления оказалось, что обсуждаемый случай не может быть относим к категории случаев, нормированных правилами общими, а подходит к случаям, нормированным законом исключительным, то он и должен быть обсуждаем и разрешаем по соображении этого последнего закона (Etudes sur les principes généraux de l’interprétation des lois, стр. 165—170).

Затем, из определения, даваемого Броше понятию исключительного закона, нельзя не усмотреть, что под этим законом он разумеет не что иное, как jus singulare права римского, так как он говорит, что под этим законом следует разуметь такие постановления, в которых установлены, по каким-либо соображениям, положения, противоречащие началам права общего, т. е началам jus commune.

Я привел эти указания профессора Броше, потому что в нашей юридической литературе вопрос о допустимости распространительного применения путем аналогии тех или других законов совершенно не разработан, и из наших цивилистов только Буцковский, как мы видели выше, высказался кратко и далеко не вполне определительно за допустимость распространительного применения законов исключительных в двух случаях; а) когда общее правило закона решительно неприменимо к подлежащему разрешению частному случаю и б) когда случай этот по аналогии подходит под исключительное положение, и, таким образом, хотя отчасти примкнул к положениям, высказанным по этому предмету профессором Броше, а затем более обще профессором Васьковским, вопреки взглядам, выраженным другими нашими цивилистами и сенатом на недопустимость распространительного применения законов карательных и исключительных.

Те соображения, на которых основывает свои положения профессор Броше о допустимости распространительного применения в некоторых случаях путем аналогии законов исключительных, представляются настолько убедительными, что уже одно это обстоятельство могло бы вести к заключению о возможности принятия их к руководству и у нас, но для большей убедительности в возможности такого заключения следует еще указать, что те основания, которые выставляются большинством наших цивилистов и сенатом в подкрепление взгляда противоположного, представляются недостаточными для его утверждения.

Собственно сенат мотивирует свой взгляд о недопустимости распространительного применения исключительных законов ссылкой на 70 и 71 ст. I т. зак. основных. На самом деле, в последней из этих статей постановлено следующее: „Привилегии, дарованные Верховною Самодержавною властью частным лицам или обществам, изъемлют их от действия общих законов по тем предметам, на которые в тех привилегиях содержатся точные постановления“.

По прочтении этого закона нельзя, кажется, не признать, что он, собственно говоря, никакого отношения к вопросу о допустимости или недопустимости распространительного применения исключительных законов не имеет, так как в нем указывается объем действия не исключительных законов, но привилегий, которые правом римским были относимы не к области jus singulare, как исключительных законов, но к области jus speciale, или к области тех, законов, которые наш цивилист Мейер называет льготным правом, которое вовсе не совпадает по объему его действия с jus singulare, которое, напротив, по отношению привилегий и само, в свою очередь, может иметь значение правил общих (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 24).

Если что, поэтому, при руководстве этим законом и можно признать, так это разве только то, что привилегии исключают собой действие общих законов, и более ничего; ввиду чего, закон этот никакой собственно опорой взгляду, высказанному сенатом, служить не может, а, следовательно, не может быть принимаем и за основание к недопустимости распространительного применения собственно законов исключительных. Затем правило 70 ст. зак. основ. гласит следующее: „Высочайший указ, по частному делу последовавший, или особенно на какой-либо род дел состоявшийся, по сему именно делу или роду дел отменяет действие законов общих“.

По прочтении и этого закона, нельзя также не признать, что и он собственно никакого отношения к вопросу о допустимости или недопустимости распространительного применения исключительных законов не имеет, так как в нем говорится не о пространстве действия этих законов, но только о силе Высочайших указов, издаваемых в разрешение каких-либо частных дел, т. е. о силе таких сепаратных указов, которые, по совершенно справедливому замечанию профессора Градовского, в силу 67 ст. I т. зак. основ., могут иногда даже вовсе и не иметь силы закона в тех случаях, когда бы они или не были надлежащим порядком обнародованы, или же когда бы в них не было прямо изъяснено, что действие их должно распространяться на будущее время (Начала рус. госуд. пр., т. I, стр. 141).

Таким образом, ссылка сената и на этот последний закон представляется неудачной; на другие же законоположения, которые могли бы служить подкреплением его заключения о недопустимости распространительного применения исключительных законов путем аналогии он не указывает, да и не мог указать по той простой причине, что таких законоположений, в которых было бы выражено прямое воспрещение относительно распространительного применения исключительных законов и на самом деле в нашем своде законов найти нельзя.

Между тем, там, где распространительное применение исключительных законов действительно не должно иметь места, воспрещение относительно его допустимости и выражено прямо в законе, как напр., в уложениях итальянском (art. 4) и саксонском (§ 26), в которых прямо сказано, что законы, составляющие исключения из общих правил, распространяются только на случаи, ими предусмотренные.

Ввиду отсутствия в наших законах подобного прямого воспрещения допустимости распространительного применения таких исключительных законов, которые по их существу могут быть относимы к сфере jus singulare права римского, нельзя не признать, что собственно легальных оснований недопустимости распространительного применения этих законов у нас не существует, следовательно, что и мнение сената, и наших цивилистов о недопустимости распространительного их применения опоры, по крайней мере в законе, не имеет.

Если, затем, в видах разрешения вопроса о допустимости распространительного применения у нас законов исключительных, а также карательных и запретительных, принять во внимание то обстоятельство, что вследствие казуистичности нашего свода законов в нем и эти законы, как постановленные по соображении только отдельных частных случаев, выражены не в виде постановлений, могущих иметь исчерпывающее значение, то в конце концов ничего более не останется, как принять к руководству положения, высказанные в его разрешение профессором Броше и повторенные отчасти нашим процессуалистом Буцковским, или признать, что распространительное применение этих законов должно быть допускаемо и у нас, за исключением тех случаев, когда распространительное применение такого закона представляется невозможным или по самому его существу, или же когда на него указано taxative в самом законе, как на изъятие, не подлежащее поэтому распространительному применению.

Сенат, высказав мысль о недопустимости вообще распространительного применения исключительных законов у нас, на самом деле в его практике далеко не следовал этому положению в отдельных случаях и нередко допускал распространительное применение, не только законов исключительных и таких, которые составляют изъятия из правил общих, но и законов карательных и запретительных, с примерами каковых отступлений мы не раз будем иметь случай встретиться в настоящем труде и, притом, с такого рода примерами, когда сенат совершенно основательно допускал эти отступления.

Ввиду того обстоятельства, что распространительное применение законов исключительных, если и может считаться допустимым, то только в известных границах, немаловажное значение по отношению разрешения вопроса о допустимости распространительного применения в каждом конкретном случае того или другого закона должно иметь распознавание характера подлежащего применению закона, или правильнее, определение того — должен ли быть относим закон этот по содержанию его к категории законов общих или исключительных.

Возможно, кажется, за руководство в этом отношении принять во внимание то совершенно справедливое замечание профессора Цитовича, в котором он, обсуждая взаимное соотношение и отличие законов общих и частных или исключительных, относящихся к области jus commune и jus singulare, говорит: „Для большинства законов это различие чисто относительное: тот или другой закон будет общим или частным, смотря по тому, будем ли мы оценивать его содержание с точки зрения возрастающей общности или же с точки зрения возрастающей частности определяемых в законе признаков предположения или отдельных последствий, как составных частей распоряжения. Так, напр., законы о завещаниях в одно и то же время суть законы общие и частные; общие насколько есть законы об особенных завещаниях, но они частные, насколько есть другие более общие законы, вообще определяющие юридические действия“ (Курс рус. гр. пр., вып. 1, стр. 70).

Если на самом деле таково соотношение законов общих и частных или исключительных и если, затем, как говорит Цитович, законов безусловно общих, или безусловно частных можно найти сравнительно очень немного, то и в отношении как характеристики тех или других законов или, все равно, в отношении определения их значения как законов области jus commune или jus singulare, так в отношении, затем, допустимости распространительного применения их путем аналогии, нельзя не прийти к следующим заключениям: во-1-х, что в значении законов безусловно частных или специальных не могут быть принимаемы не только постановления, относящиеся к отдельным институтам права, как, напр., постановления, относящиеся к какому-либо отдельному договору, но и такие постановления, которыми специально нормируется какая-либо часть известного института, как, напр., постановления о казенных подрядах и поставках, об отдаче в аренду казенных имений и другие, изложенные в особых уставах и положениях, помещенных иногда в своде законов даже не среди законов гражданских, поскольку в такого рода постановлениях можно отыскать выражение общих начал права, и во-2-х, что по отношению применения всех таких постановлений, которые по виду могут казаться законами исключительными, а на самом деле заключают в себе выражение правил общих — generalia quae specialibus insunt должно быть безусловно допущено распространительное применение их путем аналогии, вследствие чего и никоим образом не может быть принято к руководству высказанное сенатом положение, что частные или специальные постановления, относящиеся к одному какому-либо предмету, не могут быть принимаемы во внимание с целью восполнения пробелов в постановлениях, относящихся к другому предмету.

Принятие к руководству этих положений по отношению допустимости распространительного применения путем аналогии в только что указанных случаях частных или исключительных законов, представляется у нас особенно необходимым и имеет особое значение, вследствие того, что в нашем своде законов масса общих положений права выражены в частных постановлениях, приуроченных к определению какого-либо отдельного казуса или юридического отношения, и ввиду чего собственно и представляется совершенно основательным указание Оршанского, как на главнейшее средство разработки нашего гражданского права, на восполнение пробелов в нем посредством извлечения из частных постановлений закона правил общих.

При пособии же этого средства шла, главным образом, разработка права и в Риме, где, как мы уже видели несколько выше, восполнение пробелов в праве осуществлялось таким способом: из отдельных норм права выводился общий принцип и, затем, обратно из этого принципа путем умозаключений выводились опять частные положения права, которые и ставились рядом с первыми, с целью восполнения существовавшего в праве пробела.

Это указание дает основание к тому несомненному заключению, что юриспруденцией римской при разработке права употреблялись совместно и параллельно оба научные метода исследования — индукция и дедукция — в такой постепенности: сперва путем индукции из частных правил закона выводилось общее начало права, а затем, обратно путем дедукции из этого общего начала права выводились частные положения, с целью определения таких частных случаев правоотношений, которые законом предусмотрены и нормированы не были.

Обыкновенно, при разработке законодательных кодексов, составленных достаточно полно и систематично в виде цельных уложений, считается достаточным употребление, в видах выяснения применения содержащихся в них постановлений, одного только метода или метода анализа и дедукции, посредством которого и выясняется сперва точный смысл закона, а затем указываются те случаи, на которые должно распространяться применение того или другого закона, причем делаются, конечно, указания и на то, какие именно законоположения должны быть применяемы и к случаям, в законе не предусмотренным.

Употребление одного только этого метода при разработке нашего свода законов, как состоящего главным образом из массы отрывочных частных постановлений, подобно тому, как и древнего права римского, представляется, напротив, не только недостаточным, но во многих случаях даже невозможным, вследствие чего и нельзя не признать, что разработка наших гражданских законов, подобно тому, как и законов римских, должна быть ведена главным образом методом индуктивным, а что дедукция должна играть при этом только подсобную роль или как последствие индукции, или же только в случаях необходимости выяснения точного смысла закона посредством обыкновенных приемов его толкования: грамматического, систематического и логического.

Останавливаться на объяснении существа этих способов толкования закона и условий их применения здесь нет надобности, потому что достаточные в этом отношении указания можно найти как у Коркунова (Лекции по общей теории права, стр. 302—306), так и у многих наших цивилистов, напр., Мейера (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 29—34), Малышева (Курс общ. гр. пр. России, т. I, стр. 279—302) и других, вследствие чего представляется также вполне возможным вовсе опустить и в общей части системы в отделе о нормах права главу о толковании законов.

Средством разработки права методом индуктивным должна служить, напротив, главным образом, аналогия; и вот по отношению условий применения этого средства разработки права указания наших собственно цивилистов представляются далеко недостаточными, вследствие чего, и ничего более не остается, как опять привести данные в этом отношении объяснения профессором Броше, специально занимавшимся вопросами юридической герменевтики.

Броше в этом отношении различает прежде всего случаи восполнения пробелов в законе просто путем аналогии, без предварительного возведения посредством индукции какого-либо частного правила закона — сперва в общее положение, а затем уже посредством извлечения из него обратно опять частного правила, или, все равно, прямо посредством применения какого-либо частного правила закона к случаю, в законе не предусмотренному, по соображению occasio и ratio legis и по правилу — ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio, и случаи восполнения пробелов в законе посредством соединения собственно аналогии с индукцией.

Как на условие допустимости восполнения пробелов в законе просто путем аналогии в первом из этих случаев, Броше, подобно юристам римским и нашим, указывает на необходимость констатирования в каждом конкретном случае восполнения пробела в законе тех мотивов и той цели, которыми руководствовался законодатель и достижение которой он имел в виду при установлении того закона, который имеется в виду применить к случаю, им предусмотренному ob paritatem rationis.

По отношению, затем, допустимости восполнения пробелов в законе путем аналогии в соединении с индукцией Броше, кроме этого условия допустимости применения собственно аналогии, советует принимать во внимание, между прочим, еще следующие обстоятельства: во-1-х, бо̀льшую или меньшую многочисленность и степень сходства между собой тех частных постановлений закона, из которых имеется в виду извлечение путем индукции общих положений права; во-2-х, степень соответствия извлеченного таким путем общего положения права с общим духом законодательства и в-3-х, наконец, те указания, которые могут быть извлечены или из предварительных законодательных работ, или из господствовавшей в момент установления закона правовой доктрины, которые могут служить доказательством тому, что законодатель и сам установил бы, согласно общему духу законодательства, то общее правило, которое выводится из частных постановлений закона путем индукции (Etudes sur les principes de l’interprétation des lois, стр. 100, 137, 210—211).

Это последнее обстоятельство советует принимать во внимание при восполнении пробелов в законе посредством индукции и из наших процессуалистов — Буцковский (Очерки судеб. поряд., стр. 79).

Таковы те методы, посредством которых будет ведена разработка догмы нашего гражданского права в настоящем труде. Наши цивилисты, как, напр., Мейер и Победоносцев в их Курсах нашего гражданского права пользуются еще методом сравнительным или методом сопоставления положений нашего права с постановлениями законов иностранных.

На необходимость прибегать к этому методу при изучении нашего права указывают также Умов (Понятия и методы исследов. гр. пр., стр. 25), Малышев и Дювернуа в изданных ими пока только вступительных главах к предполагаемым ими Курсам гражданского права. Те, затем, цели, в видах достижения которых, по их мнению, представляется необходимым прибегать к сравнительному методу изучения нашего гражданского права, определяются ими, однако же, не одинаково.

Так, Малышев (Курс общ. гр. пр. России, т. I, стр. 19) и Дювернуа (Из Курса лекций по рус. гр. пр., т. І, стр. 222—223), как на цель сравнительного изучения догмы нашего права, указывают на возможность, путем сопоставления постановлений законодательств иностранных и нашего, выяснения не только отличия тех или других институтов по нашему праву и законодательствам иностранным, но, главным образом, на возможность обнаружения допущенных в нем пробелов, которые они полагают возможным и восполнить по соображении общих начал права, выведенных из постановлений отдельных законодательств.

Из объяснений, данных Победоносцевым относительно той цели, в видах достижения которой представляется необходимым употребление сравнительного метода при изучении нашего гражданского права, нельзя не усмотреть, что, по его мнению, цель эта представляется более узкой, так как употребление этого метода по его указанию необходимо только в видах лучшего уяснения черт сходства и различия институтов по нашему праву и законодательствам иностранным и, затем, уяснения соответствия или несоответствия их общему типу, как он выразился в теории и законодательствах западной Европы (Курс гр. пр., изд. 2, т. I, предисловие стр. IV).

Ввиду возможности, на самом деле, достижения при посредстве сравнительного метода не только этой последней цели, но и цели восполнения пробелов в праве посредством тех общих начал права, которые могут быть извлекаемы из законодательств различных народов, указанной Малышевым и Дювернуа, нельзя не признать употребление этого метода изучения права едва ли еще не более необходимым в труде, преследующем практические цели, как предполагаемый мой труд, чем в Курсах гражданского права, так как при пособии этого метода возможно не только выяснение особенностей тех или других институтов по нашему праву, но и указание тех путеводных начал, в направлении которых может быть ведена разработка нашего права.

В самом деле, наш свод законов гражданских казуистичен и страдает отсутствием общих положений, вследствие чего для его разработки и не может не иметь наиболее существенного значения установление таких общих начал, которые бы, не противореча его частным постановлениям, были в то же время согласны и с положениями, выработанными наукой права; а как последняя строит свои положения опять не иначе, как по соображении материала, представляемого положительными законодательствами, то ввиду этого обстоятельства не может не быть очевидным, какую большую роль в этом отношении должно играть параллельно изучение нашего права с более развитыми законодательствами других народов.

Одним словом, нельзя не признать, что при пособии сравнительного метода представляется возможной, если не вполне, то хотя отчасти, прогрессивная разработка нашего законодательства, не только законодательным путем, но и путем интерпретации, насколько, разумеется, те начала права, которые выражены в более развитых законодательствах, не противоречат постановлениям нашего закона, и, потому, могут быть приняты за руководство и у нас.

Что касается, затем, самого выбора тех или других законодательств иностранных, как материала для сравнительного изучения нашего права, то Мейер, напр., в этом отношении пользуется правом римским, а из законодательств новейших, главным образом, законодательством германским или, лучше сказать, прусским Landrecht’ом; Победоносцев же, хотя и заявляет в предисловии к его Курсу, что он будет пользоваться, в видах сравнительного изучения нашего права, правом римским и законодательствами французским и германским, на самом деле, однако же, пользуется с этою целью и многими другими законодательствами, напр., австрийским и другими.

Что за материал для сравнительного изучения нашего права должно, быть обязательно принято прежде всего право римское, то в этом не может быть никакого сомнения, вследствие того, что римское право и по признанию наших романистов, напр., Митюкова (Курс римского права, т. І, стр. 3) и Дювернуа (Значение римского права для русских юристов. Врем. Демид. юрид. лицея, т. I, стр. 57), представляет собой образцово разработанную теорию права, могущую служить поэтому лучшим руководителем при догматической разработке законодательства всякого народа.

Из законодательств новейших, в значении материала для сравнительного изучения нашего права, мне кажется, можно признать достаточным принятие уложений итальянского и саксонского, во-первых, как кодексов новейших, и во-вторых, как типичных кодексов двух главных групп законодательств народов романских и народов германских и притом последнего несмотря на то, что оно уже заменено более новым законом, уложением германским, но потому что сравнительно с последним оно представляется и более подробным, и гораздо лучше разработанным в большинстве его отделов и в особенности в общей его части, почему из постановлений уложения германского мной в настоящем труде будут приняты во внимание только некоторые его постановления из его отдела о правах обязательственных, как постановления, могущие служить хорошим дополнением к постановлениям уложения саксонского.

Ограничиться этими законодательствами, как материалом для сравнительного изучения нашего права, мне кажется возможным, главным образом, потому, чтобы избежать излишнего усложнения в изложении приведением слишком большого числа постановлений различных законодательств. Насколько излишнее пользование этим материалом может явиться уже недостатком изложения, то наглядным доказательством этому не может не служить, напр., Курс Победоносцева, в котором во многих местах материал этот представляется просто излишним балластом, нисколько не ведущим к уяснению имеющих, в видах сравнительного изучения, главное значение общих начал права, как это заметил и Оршанский в его рецензии на Курс Победоносцева (Журн. гр. и угол. пр., 1876 г., кн. 2, стр. 262).

Что касается далее того материала, который может быть принят за пособие для догматической разработки нашего гражданского права, то в этом отношении не может быть никакого сомнения в том, что у нас, как и везде, материал этот может быть почерпаем из двух источников: из научных работ цивилистов и из решений судебной практики. Ни тот, ни другой из этих источников пока еще не представляется, однако же, особенно богатым, что̀ и не удивительно, вследствие того, что, как мы видели уже выше, только по введении у нас новых судебных уставов открылся надлежащий простор в отношении объяснения и применения законов.

Существовала, конечно, у нас литература по гражданскому праву и до введения судебных уставов, но дело в том, что ученые труды наших цивилистов того времени, по замечанию профессора Дювернуа, преследовали задачи весьма отдаленные от интересов практики (Значение римского права для русских юристов. Времен. Демидов. юрид. лицея, т. І, стр. 35), что̀ представляется, по замечанию профессора Шершеневича, явлением безусловно ненормальным (Наука гр. пр. в России, стр. 232), и, вследствие чего, разумеется, и материал пригодный, как пособие при догматической разработке нашего гражданского права именно с целями практическими, может быть почерпаем никак не в тогдашней литературе, но в позднейшей, которая поэтому мной, главным образом, и будет принята во внимание в настоящем труде моем.

Еще в более печальном положении до введения новых судебных уставов находилась наша судебная практика, отчасти потому, что она была крайне стеснена тогдашними законами, в отношении их толкования и применения, а отчасти также вследствие того, что вся деятельность ее, при отсутствии гласности судопроизводства, была покрыта строгой канцелярской тайной, делавшей ее недоступной для юридической литературы.

При таком положении вещей о творчестве нашей дореформенной судебной практики, по замечанию Гордона, выраженному им при обсуждении в Петербургском юридическом обществе реферата Пахмана „О предмете и системе гражданского уложения“, — вряд ли может быть и речь (Журн. гр. и уг. пр., 1884 г., кн. 7, протоколы, стр. 208); вследствие чего, разумеется, практика наших прежних судов еще более, чем тогдашняя литература не может представить никакого материала, как пособие в отношении догматической разработки нашего гражданского права.

На самом деле, однако же, не такова должна быть роль судебной практики в деле разработки права; напротив, деятельность ее в этом отношении, по совершенно справедливому замечанию Умова (Понятия и методы исслед. гр. пр., стр. 25), Коркунова (Лекции по общей теории права, стр. 275) и Муромцева в его статье „Суд и закон в гражданском праве“ (Юрид. Вест., 1880 г., кн. 11, стр. 391), не может быть чужда творческого элемента, будучи обязана к восполнению пробелов и недостатков в законе.

Выступить на поприще такой деятельности наша судебная практика получила, однако же, действительную возможность только по введении судебных уставов, после чего и элемент творчества в ее решениях, по замечанию Гордона в его возражениях на реферат Пахмана и Пуцилло в его статье „Теория судебного толкования законов“ (Жур. гр. и уг. пр., 1882 г., кн. 9, стр. 151), успел уже проявиться настолько, что она уже может дать некоторый материал и научной юриспруденции, в отношении разработки догмы нашего гражданского права.

Ввиду этого обстоятельства, в настоящем труде моем и будет принята во внимание только практика наших новых судебных учреждений, но, однако же, не только практика сената, но и других судебных мест, поскольку она получила огласку в решениях, напечатанных в наших юридических журналах и газетах.

В заключение введения к настоящему труду мне остается еще показать в какой системе, или по какому плану представляется более целесообразной разработка нашего гражданского права и, соответственно которому, труд этот, затем, и должен быть выполнен.

Прежде всего, по этому поводу я не могу не заметить, что разработка нашего гражданского права в системе изложения, принятой в Х-м томе законов гражданских, представляется совершенно невозможной, во-1-х, потому, как указывает профессор Дювернуа, что в нем почти нет таких общих положений о лицах, вещах, юридических действиях и пр., за исключением весьма немногих, рассыпанных по разным частям свода, которые должны составлять предмет общей части гражданского права и которые имеются в законодательствах иностранных (Из Курса лекций по рус. гр. пр., т. I, стр. 225); а во-2-х, еще более потому, что собственно в X-м томе помещена сравнительно меньшая часть законов гражданских, которые на самом деле разбросаны едва ли не по всем томам свода законов и втиснуть которые в рубрики законов, имеющихся в Х-м томе, представляется невозможным, вследствие чего и принятая в нем система изложения для систематической разработки всего гражданского права оказывается недостаточной; и, наконец, в-3-х, потому, что самый порядок изложения, принятый в X-м томе, представляется неудовлетворительным, как несоответствующий какой-либо научной системе, вследствие того, что в нем постановления, относящиеся или к родственным институтам права, разорваны и помещены в различных отделах, как, напр., постановления об обязательствах, из которых постановления об обязательствах, возникающих из деликта и quasi-деликта, помещены в книге второй вместе с постановлениями о праве собственности, о праве судебной защиты и проч., а постановления об обязательствах, возникающих из договора, выделены в особую четвертую книгу; или наоборот — постановления, относящиеся к разнородным институтам права, соединены вместе, как, напр., постановления о некоторых договорах помещены в одной третьей книге с постановлениями о праве наследственном и проч.

Первой по времени системой разработки гражданского права была система, выработанная юристами римскими, согласно которой изложены институции Императора Юстиниана. Система эта построена на различии понятий: persona и res или на различии прав личных и имущественных; а самые институции Императора Юстиниана разделены на четыре книги, из которых в первой изложены сперва общие положения о праве, а затем постановления о правах личных, куда вошли также постановления, относящиеся к праву семейному и опеке; во второй — постановления о вещах и способах их приобретения, т. е. о давности, дарении и завещании; в третьей — постановления о праве наследственном и обязательственном; а в четвертой — постановления о защите прав или об исках.

Из наших цивилистов профессор Пахман в его статье „К вопросу о предмете и системе русского гражданского уложения“ находит следы этой системы и в изложении наших гражданских законов, и, затем, предлагает приблизительно в этой же системе, с некоторыми изменениями, разработать и наше будущее гражданское уложение, которое, по его мнению, должно быть изложено в такой системе: сперва в нем должны быть, в виде введения, изложены общие положения о существе и пространстве гражданских прав; об их установлении и прекращении; о их предохранении и восстановлении; о применении законов и обычаев по отношению к гражданским правам и о толковании законов и актов; затем, все остальное содержание уложения должно быть распределено в порядке трех книг: 1) о праве лиц, куда должны войти также постановления о правах семейных и опеке; 2) о праве на имущества, куда должны войти не только постановления об имущественных правах, но и постановления о способах их приобретения, как-то: о дарении, пожертвовании, наследовании и завещании, и 3) о праве по обязательствам.

По мнению профессора Пахмана, эта система представляется и шире, и научнее, и нагляднее, чем система изложения гражданского права, выработанная германскими пандектистами и усвоенная уложением саксонским. Научнее эта система сравнительно с системой германской представляется потому, что в этой последней нет будто бы общего основания классификации, коренящегося в различии объектов прав.

Шире, затем, эта система сравнительно с системой германской представляется, во-1-х, потому, что в этой последней системе главное место отведено праву имущественному; праву же личному не придано самостоятельного значения, и во-2-х, потому, что даже из прав имущественных праву вещному придано слишком узкое значение в смысле прав только на вещи физические, но не на права, вследствие чего в этой системе и не оказывается места правам авторским и правам на привилегии на открытия и изобретения.

Высказав эти соображения, профессор Пахман признает, однако же, и за системой германской значительные научные достоинства, заключающиеся, во-1-х, в строгом проведении различия между институтами гражданского права, как формами прав приобретаемых, и во-2-х, в строгой последовательности рассмотрения отдельных институтов гражданского права, удовлетворяющей тому общему правилу научной системы изложения, которое предписывает в рассмотрении явлений восходить от более простых к более сложным, вследствие чего в ней и предшествует изложение институтов прав вещных и обязательственных, как более простых, изложению институтов прав семейного и наследственного, как более сложных (Жур. гр. и уг. пр., 1882 г., кн. 8, стр. 214—220).

Вряд ли, впрочем, и упрек в узкости, делаемый Пахманом этой системе, представляется основательным. Правда, в уложении саксонском действительно недостаточно развито учение о правах личных, а также напрасно сужены и определения об объектах прав, включением в них постановлений только о физических вещах; но дело в том, что эти недостатки саксонского уложения легко могут быть поправлены, посредством надлежащего развития первых из этих определений и дополнения вторых, включением в них постановлений о правах, как объектах прав, без всякого нарушения стройности и последовательности самой системы.

Нельзя не согласиться с замечанием профессора Шершеневича, сделанным им в его статье „О системе гражданского права“, относительно системы, выработанной юристами римскими, по которой, с некоторыми только изменениями, предлагает собственно и Пахман изложить наше будущее гражданское уложение, что система эта отличается слишком большой общностью, так как в сущности не заключает в себе никакой классификации правоотношений, смешивая относящиеся к ним определения с определениями собственно о их субъекте и объекте.

Система германская, по мнению Шершеневича, имеет несомненные преимущества перед римской, так как ею устанавливается совершенно правильная классификация правоотношений по их возрастающей сложности от вещных прав, как самых простых, затем обязательственных, семейных и наследственных, как самых сложных.

Недостаточной система эта если в чем и представляется, то никак не в ее общей части, но только в части особенной, вследствие возникновения в настоящее время таких правоотношений, которые праву римскому известны не были, как, напр., права авторские на литературные, музыкальные и художественные произведения, а также права на привилегии на открытия и изобретения и проч., учение о каковых правах также должно найти место в современной системе гражданского права.

Кроме этого, по мнению Шершеневича, особенная часть этой системы страдает еще тем недостатком, что в ее разделении прав на четыре группы нет объединяющего начала, вследствие того, что тот признак, который лежит в основе различия вещного от обязательственного права, совершенно неприменим к правам семейным и наследственным, а также, что в ней ничего не говорится о материальном конкурсном праве, которое должно занимать место в системе прав вслед за правами наследственными.

В видах устранения этих недостатков, по мнению Шершеневича, личные права родителей, мужа и опекуна должны быть выделены из права семейного в особую группу личных прав; а затем, система особенной части должна быть построена так: сперва все права должны быть разделены на две главные группы: а) основные правоотношения, куда должны быть отнесены права вещные, как право собственности и права в чужой вещи; права исключительные, как права авторские, на привилегии и проч., и права личные, или права родителей, мужа и опекуна и, наконец, права обязательственные, и б) правоотношения сложные, куда должны быть отнесены права семейные, наследственные и конкурсные (Юрид. Лист., 1892 г. кн. 8—9, стр. 88—94).

Что определения о так называемых Шершеневичем правах исключительных должны найти место в системе гражданского права, то в этом не может быть никакого сомнения; что же касается включения в нее конкурсного права, то при настоящем различии прав гражданского и торгового, такое расширение области собственно гражданского права вряд ли еще представляется возможным; а выделение, наконец, из системы прав семейных, собственно личных прав родителей, мужа и опекуна, также вряд ли представляется основательным, как совершенно невозможное разделение прав более или менее однородных по их предмету, вследствие чего пока при установлении системы гражданского права представляется невозможным пользование всеми поправками, предлагаемыми Шершеневичем, которые должны быть, по его мнению, внесены в изложение системы германской, остающейся пока наиболее пригодной для руководства в этом отношении.

На некоторые из указанных причин невозможности принятия за руководство при изучении нашего гражданского права системы его, предложенной Шершеневичем, указывает и Васьковский, признающий ее, однако же, все же более полной сравнительно с системой пандектной (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 18—19). Сам Шершеневич, впрочем, его Учебник русского гражданского права разработал все же не по системе, им предложенной, а по системе пандектной, со включением в него только главы об исключительных правах.

Впрочем, и сам Пахман в известном его сочинении „Обычное гражданское право в России“ разработал наше обычное право крестьян приблизительно по этой же системе, что̀ также не может не служить подтверждением ее правильности и удобства в отношении распределения и группировки подлежащего изучению материала по отдельным институтам гражданского права; между тем, как система, предлагаемая Пахманом для нашего будущего гражданского уложения, вряд ли может быть признана столь выдержанной и удобной для научной разработки права, вследствие того, что в ней, во-1-х, напрасно включены в часть особенную такие определения о лицах, как субъектах гражданских прав, и о вещах, как объектах этих прав, которые должны быть рассматриваемы в общей части системы гражданского права; а во-2-х, и в самой особенной части в одной главе „О праве на имущество“ напрасно соединены постановления о совершенно различных институтах права, каковыми представляются права собственно вещные и наследственные.

Более сильные нападки вообще на существующую систему гражданских законов делает профессор Кавелин, по мнению которого, выраженному им в его статье „Русское гражданское уложение“, система эта представляется совершенно неудовлетворительной, как система искусственная и полная противоречий.

По его мнению, в систему собственно гражданских законов должны входить постановления, регулирующие только имущественные отношения, но не личные, как не имеющие будто бы ничего общего с первыми, вследствие чего из нее должны быть исключены постановления о правах личных, семейных и об опеке; но зато в нее должны быть включены, как постановления, регулирующие имущественные отношения, все постановления такого рода, безразлично — определяют ли они отношения по имуществам между лицами частными, или же между ними и государством, или же существующими в нем общественными союзами, вследствие чего в нее должны быть включены постановления о податях и различного рода повинностях населения как денежных, так и натуральных, как, напр., о повинностях воинской, подводной и проч., о пошлинах, акцизе, а также о пенсиях, стипендиях и проч.

Самый, затем, отдел таких законов он предлагает назвать уже не законами гражданскими, а законами, определяющими, имущественные права (Жур. гр. и уг. пр., 1882 г., кн. 8, стр. 1—28). Еще ранее появления этой статьи, Кавелин и на самом деле сделал попытку рассмотрения таких законов, взятых из нашего свода законов, в его известном сочинении „Права и обязанности по имуществам и обязательствам“; самая же система, принятая им в этом сочинении для разработки этих законов, напоминает систему, предлагаемую германскими пандектистами для изучения вообще гражданского права.

Против, с одной стороны, такого сужения содержания гражданского права, как долженствующего будто бы определять только отношения имущественные, а с другой — расширения его области, включением в него институтов прав финансового, полицейского и других, к категории которых относятся постановления о податях, повинностях, пенсиях, эмеритуре, пособиях бедным и проч., совершенно основательно возражают профессор Муромцев, как это видно из ответа на его статью Кавелина (Жур. гр. и уг. пр., 1880 г., кн. 1, стр. 87—95), профессор Пахман в его статье „О предмете и системе русского гражданского уложения“ (Жур. гр. и уг. пр., 1882 г., кн. 8, стр. 204—208) и профессор Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 6), что это есть последствие совершенно недопустимого смешения институтов прав частного и публичного, а затем одностороннего определения прав гражданских, как исключительно только прав имущественных.

Правда, профессор Мейер (Рус. гр. пр., изд. 2, т. І, стр. 4—5), а также Думашевский в его рецензии на брошюру Кавелина „Что есть гражданское право и где его пределы“ (Жур. Мин. Юст., 1865 г., кн. 9, стр. 521) и профессор Умов (понятия и методы исследования гр. пр., стр. 6—7), также полагают, что наука гражданского права должна касаться только имущественных прав, как прав, имеющих самостоятельный характер, резко отличающий их от других прав, вследствие чего, и по их мнению, права семейные и постановления об опеке должны быть исключены из системы прав гражданских; но, несмотря на это утверждение, Мейер в изложении институтов нашего гражданского права не счел возможным оставить без рассмотрения и эти последние права, которые вместе с правами имущественными и подверг рассмотрению в системе, предложенной для изучения гражданского права германскими пандектистами.

За невозможность ограничения содержания системы гражданского права исключительно только одними имущественными правами, по многим, весьма веским основаниям, высказались также Змирлов в его статье „Система гражданского уложения“ (Суд. Газ., 1883 г., № 5), который, вместе с тем, следуя указаниям профессора Пахмана, высказывается в его заметке „К вопросу о существе общих прав лиц“ весьма настойчиво за необходимость определения в гражданском уложении также и существа прав личных (Суд. Газ., 1883 г., № 16) и Шершеневич, по мнению которого в состав гражданского права должны обязательно входить и права семейные и, притом, не только имущественные, но и личные (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 7), и особенно настойчиво Пассек, по мнению которого гражданское право должно брать под свою защиту никак не исключительно только имущественные интересы, но непременно и интересы неимущественные, и последние, порождаемые не только правами личными, но и другими, напр., обязательственными (Неимуществ. интерес в обязат., стр. 121).

В порядке, затем, этой же системы предполагают изложить свой Курс гражданского права и профессор Дювернуа (Из Курса лекций по рус. гр. пр. т. I, стр. 234); а также в порядке приблизительно этой же системы предполагал изложить свой Курс общего гражданского права России и профессор Малышев, который, однако же, кроме изложения в нем общего гражданского права, предполагал еще рассмотреть особенные отрасли гражданского права, как-то: право поземельное, промышленное, торговое и другие (Курс общего гр. пр. России, т. I, стр. 355).

Такое осложнение задачи изучения гражданского права и совместное, затем, рассмотрение в одном исследовании особенных отраслей его вряд ли, однако же, желательно, и исполнение такой сложной задачи вряд ли представляется и возможным в одном сочинении.

Против допустимости такого усложнения системы гражданского права включением в нее разработки специальных прав возражает также и Васьковский, на том, между прочим, основании, что права эти выделились уже настолько из системы общего гражданского права, что составляют предмет особо и самостоятельно разработанных ветвей его, как, напр., права торгового, вексельного и проч., почему сам Васьковский и предполагает подвергнуть в его Учебнике рассмотрению только общегражданские права в общепринятой пандектной системе, со включением в него, кроме прав исключительных, еще и особого отдела — „О правах овеществленных или бумагах на предъявителя“ (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 19—20) рассмотрение каковых прав на самом деле вряд ли не представляется, однако же, более уместным в праве торговом, чем в системе прав общегражданских.

Все сказанное по поводу различных предлагаемых для изучения гражданского права систем не может, кажется, не привести к тому заключению, что из всех сделанных в этом отношении предположений, система, предложенная германскими пандектистами, если и не представляет собой последнего слова науки, как говорит профессор Пахман в его статье „О предмете и системе русского гражданского уложения“ (Жур. гр. и уг. пр., 1882 г., кн. 8, стр. 216), то во всяком случае является лучшей и наиболее удобной для разработки гражданского права, вследствие чего, подобно большинству наших цивилистов, и я решился следовать именно ей в настоящем труде моем.

Согласно этой системе и план изложения наших гражданских законов в настоящем труде должен быть таков: прежде всего все изложение должно быть разделено на две главные части: а) часть общую, и б) часть особенную, из которой в первой должны быть подвергнуты рассмотрению такие постановления наших законов, которые имеют значение общих правил об источниках права: законе, обычае, административном распоряжении и постановлениях общественных союзов, их действии и применении; затем о субъектах и объектах гражданских прав, юридических фактах, как основаниях возникновения, изменения, перенесения и прекращения правомочий, и, наконец, об обеспечении и осуществлении гражданских прав; а во второй должны быть подвергнуты рассмотрению такие постановления наших законов, которыми определяются уже в частности, права вещные, обязательственные, семейные, опекунские и право наследования по закону и по завещанию.

Таким образом, вторая особенная часть настоящего труда должна, в свою очередь, распасться как бы на следующие отдельные исследования: а) о правах вещных; б) о правах обязательственных; в) о правах семейных совместно с постановлениями об опеках и г) права наследования.