По указаниям, содержащимся в Институциях Императора Юстиниана, в Риме собственно закон lex составлял один из источников писанного права, и под ним первоначально в период республиканский разумелись собственно те постановления, которые устанавливал народ римский по предложению сенаторского сановника; впоследствии же времени к разряду постановлений закона стали относить также определения сената и рескрипты императоров.
Кроме этих постановлений, силу, равную с законом, имели в Риме еще постановления претора или эдикт преторский, а также и постановления некоторых других сановников, напр., курульных эдилов, и, наконец, ответы тех законоведов, которым было предоставлено право давать таковые, именно с целью установления права (Титул II, §§ 3—8).
В настоящее время в государствах Западной Европы под законами, по объяснению Барона, разумеются нормы права, установленные конституционным порядком, т. е. согласно основным законам государства и, затем, надлежащим образом опубликованные. Из этого определения закона выводятся, как необходимые условия действия его, следующие: во-1-х, чтобы закон был установлен конституционным порядком, и, во-2-х, чтобы он был надлежащим порядком обнародован (Pandecten, § 5).
Постановления о порядке составления и обнародования законов содержатся обыкновенно в конституционных хартиях, вследствие чего, напр., в уложении итальянском никаких постановлений по этому предмету не содержится, но в уложении саксонском упомянуто, что законы вступают в силу со времени их обнародования (§ 1), каковое постановление и указывает, очевидно, одно из только что упомянутых условий, необходимых для действия закона.
У нас постановления о порядке составления и издания законов помещены также в основных законах Империи, каковые постановления, как правила основные и общие, должны иметь отношение, конечно, и к законам гражданским и должны служить основанием к выяснению условий действия этих последних законов.
Выяснение этих условий настолько, впрочем, стоит в зависимости от того определения самого понятия закона, которое должно быть установлено по соображении этих постановлений, что более или менее успешно может быть выполнено только одновременно и параллельно с установлением самого понятия закона, что на самом деле представляется, однако же, делом не легким ввиду с одной стороны неустановления этого понятия в самом законе, а с другой — возможности отнесения к области закона весьма разнородных постановлений, совершенно различных, как по порядку их составления, так равно по содержанию и объему их действия, вследствие чего, и представляется нисколько неудивительным то обстоятельство, что наши публицисты и цивилисты несогласны в определении как понятия закона, так и условий его действия.
К сожалению, никакого облегчения в видах разъяснения недоразумений в этом отношении не внесли и новые законы 20 февраля 1906 г. об учреждении Государственной Думы и переустройстве Государственного Совета, а также закон 23 апреля 1906 г., заключающий в себе не все постановления об основных государственных законах, в которых говорится также, как и в прежних основных законах, только о порядке их составления, но самого понятия закона не дается, а также, как и прежде, присваивается название закона и многим таким Высочайшим повелениям, которые издаются без участия законодательных учреждений, вследствие чего, разумеется, все высказанное по этому предмету нашими публицистами не утратило значения и в настоящее время.
Так, из наших публицистов Градовский, разбирая определение, даваемое закону профессором Ренненкампфом в его „Очерках юридической энциклопедии“, по мнению которого, все повеления Государя должны считаться за закон, хотя и соглашается, что все предписания Императора утвержденные его подписью, имеют силу закона, но, затем, он собственно словесные Высочайшие повеления не считает за закон, а относит к сфере административных распоряжений. По поводу, затем, обнародования закона, как условия, необходимого для его действия, Градовский говорит, что юридическое значение акта обнародования закона заключается в том, что с этого момента становится обязательным приведением его в действие (Начала рус. госуд. пр., т. I, стр. 32 и 51).
Другой наш публицист, Коркунов, признавая невозможным обосновать различие закона и административного распоряжения на форме выражения его в виде подписанного или словесного повеления, как это делает Градовский, определяет понятие закона, как нормы права, установленной государственной властью, в порядке, для составления законов установленном, вследствие чего, он и считает собственно за закон только постановления, прошедшие в порядке их составления через государственный совет и, затем, Высочайше утвержденные, относя все другие постановления, хотя бы также Высочайше утвержденные, но составленные в ином порядке, напр., в комитете министров, к административным распоряжениям.
Как на необходимое, затем, условие действия закона, Коркунов, также, как и Градовский, указывает на факт его обнародования, хотя при этом и замечает, что на самом деле, вследствие неудовлетворительности установленного у нас порядка обнародования закона, он получает силу и становится обязательным к исполнению собственно, уже прежде обнародования (Лекции по общ. теор. пр., стр. 278, 286—290).
Против возможности такого собственно определения закона, даваемого Коркуновым, как постановления, долженствующего в порядке его составления обязательно проходить через государственный совет, возражает Горенберг в его рецензии на сочинение его — „Русское государственное право“, считая, что оно не только противоречит правилу 53 ст. законов основных, по которой за закон следует признавать никак не одни только Высочайше утвержденные мнения государственного совета, вследствие того, что в силу этой статьи законы издаются не только в виде мнений государственного совета, но также в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов, манифестов, указов и докладов, удостоенных Высочайшего утверждения, но вместе с тем не подтверждается и правилом 50 ст. основных законов, которая определяет только компетенцию государственного совета, но никак не внешние обязательные признаки закона.
Сделав такое возражение против определения закона, даваемого Коркуновым, Горенберг, однако же, далее утверждает, что и у нас, как и повсюду, следует различать в понятии закона закон в формальном смысле, под которым следует разуметь вообще все акты выражения воли, исходящие от монарха, независимо от их содержания и закон в материальном смысле, под которым следует разуметь правила, устанавливающие известные права и обязанности, и к категории которых должны быть относимы, между прочим, и все законы области материального гражданского права, каковые законы, как важнейшие государственные акты, и должны быть признаны, на основании 50 ст. законов основных, а также 23 и 87 ст. учр. госуд. совета, подлежащими предварительному обсуждению государственного совета (Жур. Юрид. Общ., 1894 г., кн. 5, стр. 99—104).
Против правильности определения закона, данного Коркуновым, возражали также из наших публицистов барон Корф в его статье „Инициатива закона в русском праве“ (Право 1902 г., № 12), Лазаревский в его статье „Законность и пределы ее осуществимости“ (Право 1905 г., № 2) и профессор Алексеев в его статье „Спорный вопрос русского государственного права“, по мнению которых, определение закона, данное Коркуновым, не может считаться правильным, потому что на основании 47 ст. основ. законов Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, учреждений и уставов, исходящих вообще от Самодержавной Власти, а не только законов, рассмотренных предварительно Государственным Советом и им одобренных, ввиду каковой статьи Основных законов и следует определять у нас, по его утверждению, закон, как повеление Верховной Власти, изданное за собственноручным Высочайшим подписанием, как совершенно свободный акт Ее, неограничиваемый никаким другим влиянием и могущий касаться всяких предметов и отношений, т. е. издаваемый как при содействии Государственного Совета, так и без его участия.
От закона в таком смысле следует только, по его утверждению, отличать Высочайшие повеления, объявляемые в виде Указов и касающиеся второстепенных актов Верховной Власти по определенным законами предметам, как напр., по предмету дополнения и изменения законов, могущие быть издаваемы и без подписи Высочайшей Власти, а только по словесным Ее повелениям (Жур. Мин. Юст. 1904 г. кн. 2, стр. 35—37; 40—44; 49—50).
Хотя в 42 и 44 ст. новых основных законов и сказано, что Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке, и что никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы и восприять силу без утверждения Государя Императора, но ввиду того обстоятельства, что в 11 и 45 ст. этих же законов также указано, что в порядке верховного управления Государь Император издает в соответствии с законами указы для устройства и приведения в действие различных частей государственного управления, а равно повеления, необходимые для исполнения законов, и, затем, что во время прекращения занятий Государственной Думы Государь Император по представлению Совета Министров может издавать повеления о принятии таких мер, когда чрезвычайные обстоятельства вызывают их необходимость, принятие которых требует обсуждения в порядке законодательном, каковые постановления нового закона указывают, что и в настоящее время законы могут быть издаваемы у нас, как при содействии и участии законодательных учреждений, так и без их участия, а просто по Высочайшим повелениям, вследствие чего и представляется, кажется, возможным считать совершенно применимым определение закона, данное Алексеевым и другими публицистами, с ним согласными, соответствующим постановлениям наших новых основных законов, т. е. считать и теперь за закон не только постановления, изданные при участии законодательных учреждений, но и Высочайшие повеления.
Доказательством правильности этого положения служит уже то обстоятельство, что у нас и на самом деле издавались как законы без всякого участия законодательных учреждений, в виде Высочайших повелений даже по таким предметам, установления законов по которым новые основные законы требуют непременно не иначе, как при участии законодательных учреждений, или даже прямо воспрещают издавать их без их участия, как, напр., закон 9 ноября 1906 г. о выделе крестьян из общины, издание которого не вызывалось никакими чрезвычайными обстоятельствами, или закон 3 июня 1907 г. о новом порядке производства выборов депутатов в Государственную Думу, издание каковых законов без участия законодательных учреждений новыми основными законами прямо воспрещено.
По мнению Б-т, высказанному им в его статье „Законы и Свод законов при новом государственном устройстве“, новыми основными законами сфера компетенции наших законодательных учреждений по предмету участия их в составлении и издании законов представляется даже суженой сравнительно с компетенцией по этому предмету прежнего Государственного Совета, вследствие того, что новыми основными законами перечень предметов, отнесенных к области верховного управления, по которым могут быть издаваемы законы по единоличной воле Монарха, без участия законодательных учреждений, представляется более широким против того, каким он был прежде, так как ими к этой области отнесены многие такие предметы, по которым прежде составленные законы должны были проходить через Государственный Совет.
Помимо этого, выяснение понятия закона на основании прежних основных законов имеет большое значение и в настоящее время, вследствие того, что Свод законов в том виде, в каком он имеется теперь, будет еще долго действовать и определять отношения граждан как между собой, так и к государству, потому что потребуется еще очень много времени для его обновления в отдельных частях новыми законами (Жур. Мин. Юст. 1908 г. кн. 2, стр. 29, 37), и вследствие чего останавливаться на выяснении понятия ныне действующего закона здесь не представляется необходимости.
Также не совсем одинаково определяют как понятие закона, так и условия его действия и наши цивилисты. Так, в то время, как Мейер (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 21), Малышев (Курс общ. гр. пр., т. I, стр. 106), Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 40) и Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 21) определяют понятие закона, как нормы права, исходящей от верховной государственной власти, Цитович определяет это понятие несколько шире, называя законом объявленное и приведенное во всеобщую известность веление государства (Курс рус. гр. пр., в. 1, стр. 33). Более, впрочем, резко проявляется различие в их взглядах на закон не столько в самых определениях понятия закона, сколько в их указаниях необходимых признаков закона и условий действия его.
Так, Шершеневич и Малышев, исходя из своего определения закона, как нормы права, установленной верховной государственной властью, утверждают, что за закон может быть почитаемо только такое постановление, которое проходя в порядке его составления через законодательные учреждения государства, утверждено, затем, Высочайшею Властью или, все равно, такие постановления, которые исходят непосредственно от лица Государя.
Все, затем, постановления органов подчиненных, как, напр., указы сената, распоряжения министров и проч., не могут быть принимаемы в значении закона; из ссылки же, делаемой ими при этом, на 50 ст. I т. законов основных, которая указывает, что все предначертания законов рассматриваются в государственном совете и потом восходят на Высочайшее усмотрение, нельзя не прийти к тому заключению, что по их мнению за законы должны быть принимаемы только Высочайше утвержденные постановления, прошедшие в порядке их составления, как законодательное учреждение, именно через государственный совет.
Кроме утверждения, для действия этих постановлений в значении закона, необходимо, по мнению Малышева, чтобы они были установленным порядком обнародованы (Курс общ. гр. пр., т. 1, стр. 108—114). По мнению Мейера (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 21—22) и Цитовича (Курс рус. гр. пр., в. 1, стр. 35—40) для понятия закона вовсе не необходимо, чтобы утверждаемое Высочайшей Властью постановление предварительно в порядке его составления прошло через государственный совет, вследствие того, что порядок составления закона, указанный в 50 ст. I т. законов основных, есть вовсе не обязательный порядок для их составления, а только более часто практикуемый; между тем, как на самом деле, в виде закона объявляются и такие Высочайше утвержденные постановления, которые предварительно были составлены в комитете министров или же даже в каком-либо отдельном министерстве.
По мнению Цитовича, исходящее от Верховной Власти постановление может иметь значение закона даже и без подписания его Государем, вследствие того, что в силу 55 ст. I т. законов основных, дополнения и изменения законов могут быть делаемы словесным Высочайшим повелением, объявляемым в виде указов местами и лицами, на то уполномоченными. Зато, по мнению Цитовича, для действия закона положительно необходимо, чтобы он был установленным порядком обнародован; между тем, как по мнению Мейера, соблюдение и этого требования для действия закона если и необходимо, то не всегда, вследствие того, что от Верховной Власти исходят иногда и такие постановления, которые, содержа в себе известный закон, в то же время, однако же, не обнародуются.
Также и по мнению Лозино-Лозинского, выраженному им в его статье — „Кодификация законов“ (Жур. Мин. Юст. 1897 г., кн. 5, стр. 130), следует считать, что по нашим Основными законам обнародование закона не является непременным условием его обязательности, а имеет значение только момента, определяющего вступление его в обязательную силу, на том основании, что нашему праву известны не только такие узаконения, которые обращаются к исполнению единственно тех мест и лиц, к каким они по существу их относятся, но даже и указы, особливой тайне подлежащие.
Исходя, затем, из того положения, что закон все же есть только веление верховной власти, Цитович, а также Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 22) исключают из области закона, во-1-х, постановления различных органов местного самоуправления и, во-2-х, уставы разных, договорных обществ и товариществ. Исключает из области закона эти последние уставы также и Шершеневич, на том, во-1-х, основании, как он говорит в его статье „О юридической силе уставов акционерных товариществ“, что по порядку составления уставы эти не соответствуют законам, которыми, и по мнению Шершеневича, на основании 55 ст. I т. законов основн., могут быть почитаемы только такие постановления, которые в порядке их составления проходят предварительно через государственный совет, между тем, как уставы акционерных компаний рассматриваются в Комитете Министров, а во-2-х, также и потому, что уставы эти если и восходят на утверждение Высочайшей Власти, то вовсе не для придания им значения нового закона, а для создания на основании устава известного юридического лица, не более (Жур. гр. и уг. пр., 1889 г., кн. 3, стр. 127).
Относят, затем, эти последние уставы к области не закона, а договоров, руководствуясь, главным образом, правилом 2132 ст. X т., в которой сказано, что компании и товарищества образуются посредством договоров, и многие другие наши цивилисты, как, напр., Степанов (Опыт теории страх. догов., стр. 44), Квачевский в его сочинении „О товариществах“ (Жур. гр. и уг. пр., 1880 г., кн. 4, стр. 44), Минцлов в его статье „О клубах“ (Юрид. Вест., 1879 г., кн. 5, стр. 762—764), Рихтер и Книрим в их возражениях, сделанных в Петербургском юридическом обществе при обсуждении реферата Гордона „Наши общественные собрания“ (Жур. гр. и уг. пр., 1883 г., кн. 1, стр. 58—64, проток.), Лион (Договор страхования, стр. 20—21) и Змирлов в его возражениях, сделанных им при обсуждении в Петербургском юридическом обществе реферата Полетаева — „Об ответственности акционерного общества и его органов перед отдельными акционерами“ (Жур. Юрид. Общ., 1894 г., кн. 7, стр. 5, проток.).
Таково разнообразие во взглядах на закон и условия его действия у нас наших публицистов и цивилистов. Для того, конечно, чтобы сказать — какое из высказанных ими по этому поводу положений должно быть принято к руководству, как более согласное с самыми постановлениями закона, к этому предмету относящимися, необходимо, путем сопоставления и проверки их с самим текстом этих законов, выяснить, насколько последние могут служить оправданием правильности тех или других из них.
По обзоре, однако же, всех постановлений, относящихся до определения порядка составления, обнародования и отмены законов, во всей их совокупности, нельзя прежде всего не заметить, что в них имеется ряд нередко настолько противоречивых между собою постановлений, что каждое из только что приведенных мнений наших публицистов и цивилистов по этому предмету может находить в них себе опору. Если даже принимать некоторые из этих постановлений, противоречащих вдруг другу, в видах примирения между ними противоречия, одни в значении общих правил, а другие в значении исключений из них, то и такой прием объяснения их мало может помочь делу выяснения понятия закона и условий его действия, вследствие того, что им устранится возможность установления вполне общих определений в этом отношении.
Как бы то, однако же, ни было, в видах установления прежде понятия закона следует принять в соображение, как основные в этом отношении правила 47 и 51 ст. I т. законов основн., из которых в первой сказано, что Империя Российская управляется на основании законов, от Самодержавной Власти исходящих, а во второй — что никакой закон не может иметь совершения без утверждения Самодержавной Власти, и что никакое место или правительство в Государстве не может само собой установить нового закона. Правила эти не могут не служить вполне достаточным подкреплением взгляда наших публицистов и цивилистов, почти, притом, одинаково ими выраженного, на закон, как на веление верховной государственной власти, или как на норму права, исходящую от Самодержавной Власти.
Между тем, на основании правила об обнародовании законов, выраженного в 7 ст. приложения к 318 ст. І т. 2 ч. учр. прав. сената изд. 1892 г. в собрании узаконений, кроме Высочайших повелений, помещаются еще указы сената, трактаты и постановления, имеющие силу закона. Последние слова указывают на то, что помимо Высочайших повелений, как законов, равную с ними силу имеют также указы сената, трактаты и другие постановления, от Верховной Власти неисходящие и ею не утвержденные. Ввиду того обстоятельства, что правило это помещено не среди основных законов, определяющих порядок их составления и обнародования, а в законах, относящихся до учреждения сената, возможно и то предположение, что в нем имелось в виду указать, как на постановления, подлежащие обнародованию наравне с законом, как имеющие равную с ним силу, на так называемые административные распоряжения.
Нельзя, конечно, не признать, что отчасти в правиле этом имелось в виду указать и на порядок обнародования, между прочим, такого рода постановлений, которые имеют значение административных распоряжений, как, напр., распоряжения, исходящие от министров по вверенным им отраслям управления и проч., доказательством чему не могут не служить последние слова этой статьи: „и те распоряжения центрального правительства, коим придается общеобязательное значение“; но, несмотря на это, нельзя также не признать и то, что в нем говорится и о такого рода постановлениях, как указы сената и трактаты, которые ни в каком случае не имеют значения административных распоряжений, но представляются по их содержанию и значению настоящими законами.
Неопровержимым доказательством этому последнему положению не может не служить весь наш свод законов, постановления которого, если только внимательно просмотреть те источники, из которых они извлечены, представляются, в огромном их большинстве, заимствованными именно из указов сената и, притом, таких, которые никогда Верховной Властью утверждены не были. Возможно также указать примеры заимствования многих постановлений Свода и из трактатов, заключенных по тому или другому предмету с государствами иностранными, как, напр., постановление, выраженное в примечании к 2139 ст. X т. I ч., которое внесено в законы из трактатов с Францией и Бельгией о действии у нас французских и бельгийских торговых товариществ, акционерных обществ и проч.
Сенат, впрочем, в лице его кассационных департаментов, а также общих собраний их и первого департамента, и самим законом, выраженным в 2591 ст. учр. суд. уст., уполномочен постановлять по предложению министра юстиции такие определения в разъяснение точного разума закона, которые обнародуются, затем, в Собрании узаконений, как пояснительные законы и из которых впоследствии делаются иногда и извлечения, помещаемые в своде законов. Как на один из недавних примеров такого извлечения из них постановлений закона можно указать на примечание к 935 ст. уст. гр. суд., в котором указан порядок взыскания частных долгов с крестьян и крестьянских обществ, а также с земских учреждений.
Многие из такого рода извлечений указывают, что на самом деле иногда в указах сената под видом разъяснительных постановлений проскальзывают и такие, которые представляются совершенно новыми и, несмотря на это, пользующимися силой, равной силе закона. Таким образом, на самом деле, мы имеем наряду с законом, как постановлениями, исходящими от Верховной государственной власти, ряд других постановлений, равных по силе закону, но от Верховной Власти не исходящих, и не имеющих в то же время значения только административных распоряжений, каковое обстоятельство лишает, конечно, определение, даваемое понятию закона нашими публицистами и цивилистами, той всеобщности, какой оно на самом деле должно бы отличаться.
К категории постановлений, обнародуемых в Собрании узаконений, как постановлений, имеющих силу, равную закону, должны быть отнесены вопреки мнению Цитовича, Шершеневича и других, также и уставы различных компаний, товариществ и частных обществ, как это объяснил сенат во многих решениях (реш. 1878 г., № 184; 1879 г., № 88 и друг.) и, притом, не только уставы, Высочайше утвержденные, но и уставы, утвержденные по уполномочию на то закона властью одного из министров, как заметил Гордон в его реферате Петербургскому юридическому обществу „Наши общественные собрания“ (Жур. гр. и уг. пр., 1883 г., кн. 1, стр. 18 проток.).
Заключение это разделяют также Нерсесов (Торг. пр., стр. 111), Полетаев в его реферате Петербургскому юридическому обществу — „Об ответственности акционерного общества и его органов перед отдельными акционерами“, Карницкий и Турчанинов в их возражениях, сделанных ими при обсуждении этого реферата (Жур. Юрид. Общ., 1894 г., кн. 7, стр. 3—4 и 7 проток.) и правильность его доказывается не только теми постановлениями, выраженными в 2196 и 2197 ст. X т., 1 ч., в которых указывается порядок рассмотрения, утверждения и обнародования уставов компаний, совершенно одинаковый с порядком, установляемым для составления, утверждения и обнародования законов, но также и указанными сенатом постановлениями 53 и 71 ст. I т. законов основ., в силу которых законы издаются, между прочим, и в виде докладов, удостоенных Высочайшего утверждения, и если в них даны какие-либо привилегии учрежденному согласно уставу обществу, то привилегии эти изъемлют их от действия общих законов по тем предметам, на которые в них содержатся точные постановления.
Правда, что в случаях предоставления компании каких-либо преимуществ или привилегий, устав ее на основании 2196 ст. Х т. обязательно должен быть вносим предварительно на рассмотрение Государственного Совета, вследствие чего, никакие разумеется привилегии и не могут быть предоставляемы компаниям, а также различным частным обществам и товариществам уставами их в случаях утверждения их или Высочайшею властью по докладу комитета министров, или же властью какого-либо министра, но ввиду того обстоятельства, что и в этих случаях уставы компаний, товариществ и разных частных обществ обнародуются в том же порядке, как и вообще законы, они и должны быть признаваемы за постановления, равные по силе закону.
Уставы эти утверждаются в только что указанном порядке не только с тою целью, чтобы дать бытие установляемому ими юридическому лицу и определить его права, как полагают Шершеневич и Лион, но также и с тою, чтобы определить его отношения и к третьим лицам, которые могут входить с ним в сношение, вследствие чего уставы эти, как и законы, представляются, по совершенно справедливому замечанию Гордона, сделанному им в только что упомянутом реферате его (Жур. гр. и уг. пр., 1883 г., кн. 1, стр. 20 проток.), обязательными не только для самих юридических лиц, ими установляемых, но и вообще для всех третьих лиц в их сношениях с ними, ввиду какового обстоятельства падает и последнее возражение Шершеневича против того положения, что уставы эти следует принимать в значении закона, а не договора.
Что касается, далее, определения условий действия у нас закона и прежде указания порядка его составления, как одного из необходимых условий его действия, то в этом отношении следует признать более правильным, как более согласное с постановлениями самого закона по этому предмету, мнение тех из наших цивилистов, как Мейера и Цитовича, которые полагают, что для действия закона, или все равно для признания его в силе закона не представляется необходимым, чтобы закон в порядке его составления прошел предварительно непременно через государственный совет, на том основании, что, хотя, с одной стороны в 50 ст. І т. законов основ. и сказано, что: „Все предначертания законов рассматриваются в государственном совете и потом восходят на Высочайшее усмотрение“, но с другой стороны в 53 ст. тех же законов сказано, что законы издаются, между прочим, как в виде Высочайше утвержденных мнений Государственного Совета, так и докладов, разумеется, или комитета министров, или также отдельных министров, из какового постановления необходимо вытекает то заключение, что порядок составления законов, указанный в первой из этих статей, не признается безусловно обязательным для сообщения издаваемому постановлению силы закона, а, следовательно, что и исполнение его не обязательно и как условие, необходимое для действия закона и притом, безразлично для действия всякого закона, а не только закона в формальном смысле, как это пытается доказать Горенберг, на том основании, что правила о составлении законов, выраженные как в законах основных, так равно и в учреждении государственного совета, не представляют никаких данных для выведения из них такого заключения.
В противоречие этому заключению, впрочем, и сам Горенберг признает, что законы в материальном смысле или такие, которые регулируют правоотношения, выражаются иногда по уполномочию верховной власти и в административных распоряжениях органов, ей подчиненных, напр., в распоряжениях министров. По мнению Цитовича для действия закона не представляется безусловно необходимым даже утверждение его Высочайшею подписью, и это мнение представляется совершенно правильным на том основании, что хотя правило 54 ст. I т. законов основн. и говорит, что новый закон постановляется не иначе, как за собственноручным Высочайшим подписанием, но затем правило следующей 55 ст. указывает и случаи отступления от этого постановления, когда постановления, служащие только как дополнения или изъяснения уже существующего закона, могут быть излагаемы и по словесным Высочайшим повелениям в виде указов, каковое постановление, очевидно, отнимает у первого значение общего требования.
Мнение, затем, большинства наших публицистов и цивилистов о необходимости для действия закона наличности условия его обнародования в надлежащем, т. е. установленном в законе порядке, напротив, представляется совершенно правильным, как вполне соответствующее требованию, предъявляемому в этом отношении правилом 59 ст. I т. законов основных, по которому закон получает обязательную силу не прежде, как со дня его объявления, т. е. на основании 57 ст. I т. законов основн. не прежде, как по напечатании его по распоряжению Сената в Собрании узаконений и получении, затем, его в том или другом присутственном месте.
Никаких исключений из этого предписания в законе не только не указано, но в 67 ст. І т. законов основных, даже прямо сказано, что указ сепаратный, состоявшийся по частному делу и надлежащим порядком не обнародованный, не имеет силы закона, ввиду каковых постановлений и нельзя признать правильным утверждение Мейера, а отчасти и сената (реш. 1869 г., № 489 и 1875 г., № 287) о том, что в некоторых случаях и закон необнародованный может вступить в действие и быть обязательным к исполнению, как, напр., по указанию сената, не обнародованные уставы кредитных обществ или установлений, а также правила об ответственности железных дорог.
Можно, конечно, находить, как это и делают Цитович (Курс рус. гр. пр., в. 1, стр. 42 и 44), автор заметки „Об обнародовании законов“ (Юрид. Газ. 1895 г., № 91) и Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 46) неудовлетворительным установленный нашим законом самый порядок обнародования законов, при соблюдении которого обнародование закона во всеобщую известность на самом деле собственно не происходит, а имеет место только уведомление отдельных органов администрации и суда о том, что состоялось новое узаконение, так как в силу 59 ст. закон должен считаться обнародованным со дня получения его в том или другом присутственном месте, когда он, разумеется, населению может быть вовсе не известен, а, следовательно, должен считаться объявленным, по совершенно справедливому замечанию Коркунова, собственно еще прежде его обнародования.
Неудовлетворительным порядок этот, по замечанию Цитовича, представляется еще и в том отношении, что обнародование закона совершается не только не одновременно на всей территории государства, но что даже точное констатирование дня его обнародования в том или другом отдельном месте представляется невозможным, вследствие отчасти возможности разновременного его получения в различных присутственных местах даже одного города, а отчасти вследствие необязательности для них зарегистрирования дня получения каждого закона.
Во всяком случае, закон должен считаться обнародованным, по справедливому замечанию Цитовича, по напечатании его непременно в Собрании узаконений на основании 57 ст. I т. зак. основ. и получении этого издания, а не по напечатании его в другом каком-либо правительственном издании, напр., в Правительственном Вестнике или органе какого-либо отдельного министерства, а по замечанию автора заметки — „Об обнародовании законов“ и не по напечатании его в Губернских Ведомостях, несмотря на то, что правилом 58 ст. І т. законов основных, обнародование законов в губерниях возложено на обязанность Губернских Правлений и равных им мест, но потому, что правило этой статьи, в противоречие правилу 57 ст. этих законов, будучи не согласованным с ним по изменении в 1838 году порядка обнародования законов исключительно посредством припечатания их в Собрании узаконений возложило обязанность рассылки его с целью обнародования законов всем присутственным местам и должностным лицам исключительно на сенат, по исполнении им каковой обязанности, очевидно, и не может быть уже более места какой-либо деятельности в этом отношении учреждений губернских.
По обзоре, таким образом, постановлений нашего закона о порядке составления о обнародовании закона в результате относительно определения понятия закона и условий действия его оказывается следующее: во-1-х, что хотя по правилам общим закон и у нас представляется нормой права, исходящей от Верховной государственной Власти, но что наряду с законом в этом его значении стоят и другие постановления, имеющие равную с ним силу, как трактаты, указы сената, уставы акционерных компаний и разных частных обществ и товариществ, и притом безразлично — как Верховной Властью утвержденные, так и неутвержденные, и в то же время не относящиеся к сфере так называемых административных распоряжений; во-2-х, что какой-либо известный определенный порядок составления закона, как необходимое условие его действия никакого значения не имеет и, наконец, в 3-х, что единственным необходимым условием его действия представляется его обнародование, которое на самом деле есть, однако же, не что иное, как извещение присутственных мест о состоявшемся законе.
Таким образом у нас понятие закона представляется довольно шатким, а условия его действия, по совершенно справедливому замечанию Цитовича (Курс рус. гр. пр., в. 1, стр. 35), крайне неопределенными. К сожалению никакого улучшения как в отношении возможного у нас определения понятия закона, так и условий его действия не внесли и новые основные законы, так как и ими допускается в виде законов как Высочайше утвержденные постановления, прошедшие предварительно через законодательные собрания, так и составленные и изданные Высочайшей Властью без их участия, причем и область тех и других постановлений по их предмету также не разграничена, вследствие чего, неопределенность как понятия закона, так и условий его действия должна остаться у нас и в будущем.
Что касается, наконец, констатирования закона, то уже на основании тех постановлений, по которым определяется порядок его обнародования, нельзя в этом отношении, не прийти к тому заключению, что закон должен быть констатирован всегда письменно, и именно сперва напечатанием его в Собрании узаконений, и затем внесением его в другие существующие у нас сборники законов: свод законов и его продолжения и полное собрание законов. Следует даже на основании 55 ст. I т. законов основ. признать, что письменно и именно в виде указов должны быть констатированы также и словесные Высочайшие повеления, объявляемые Верховной Властью лицам, на то уполномоченным. Письменно должны быть констатированы, наконец, по объяснению сената (реш. 1890 г., № 74), и такие именные Высочайшие повеления, которые не были обнародованы установленным порядком, на том основании, что в силу 56 ст. I т. законов основн. точные списки и таких повелений обязательно должны быть вносимы на хранение в правительствующий сенат теми местами и лицами, которым они были даны и, притом, должны быть констатированы точными с них копиями, а не одними сокращенными справками, изложенными, напр., в указе какого-либо присутственного места.
Вообще признается, что стороны процесса не обязаны доказывать существование того или другого закона, вследствие того, что сам суд должен знать закон — jura novit curia; но понятно, что суд может знать только те законы, которые были установленным порядком обнародованы и содержатся в одном из издаваемых у нас сборников законов, ввиду какового обстоятельства и нельзя не признать соверщенно правильным утверждение Победоносцева (Суд. Руков., тезис 244), Малышева (Курс гр. суд., изд. 2, т. I, стр. 272), и сената (реш. 1875 г., № 968) о том, что хотя по исключению, но может быть потребовано и от стороны, ссылающейся на такой закон, который или вовсе не был обнародован путем помещения его или в Собрании узаконений, или в Своде законов, или же в полном собрании законов, или же который, как закон местный, также не был обнародован в этих сборниках законов, доказательства в подтверждение существования такого закона, посредством или представления точного списка такого закона, надлежащим порядком в подлинности его удостоверенного, как объяснил сенат, или же официального издания сборника местного закона, как, напр., законов Финляндии, Прибалтийских губерний и проч.
Такими доказательствами констатирование закона для допустимости, затем, его применения, должно считаться не только достаточным, но и окончательным, в том смысле, что никакие, затем, споры и возражения сторон процесса против силы подлежащего применению закона, как изданного, напр., не в порядке, указанном в законе для его составления, или как не исходящего от Верховной Власти, вследствие неопределительности указания нашего закона на признаки и условия действия его, не должны быть допускаемы, за исключением разве случаев заявления споров против законности тех или других постановлений уставов тех или других частных обществ, хотя и распубликованных в Собрании узаконений, но утвержденных только кем-либо из министров, когда бы уставами, напр., были предоставлены обществу такие привилегии, которые могли бы быть предоставлены ему только Верховной Властью, а не властью министра, по тем основаниям, по которым, как мы увидим в следующем параграфе, вообще должны, быть, допускаемы споры против законности таких распоряжений министров, которые имеют значение административных распоряжений.
Ввиду, затем, только того обстоятельства, что законы распубликовываются сперва в Собрании узаконений и, затем, переносятся или целиком, или в извлечении сперва в продолжения к Своду законов, а затем и в новые издания законов, после чего в последних он может иногда оказываться в редакции его и не вполне сходным с изложением его в Собрании узаконений, и не может не возникать недоразумения о том, текстом закона, изложенного в каком именно из этих изданий, следует предпочтительно руководствоваться?
Первоначальным и основным текстом закона представляется изложение его, обнародуемое в Собрании узаконений, из которого оно только заимствуется при перенесении его в Свод законов и его продолжения, что делается без всякого посредства законодательных учреждений, просто кодификационным порядком учреждением, заведующим изданием этих сборников законов, ввиду чего и следует признать, что в случаях какого-либо несоответствия в редакции закона, изложенного в этих последних сборниках и в Собрании узаконений, в руководство должен быть принимаем текст закона в том виде, как он изложен в этом последнем сборнике, а не в Своде законов и его продолжениях, как объяснил Сперанский в его статье — „О силе и действии нашего Свода“, приведенной Шимановским в предисловии к его работе — „Первая часть десятого тома с ее историческими основаниями“ (т. 1, стр. XXV), который высказал, что если и возможно признать статьи Свода законом, то во всяком случае не единственным и не исключительным, и действующим в тех только случаях, где нет сомнения ни в существовании закона, ни о смысле его; в тех же случаях, когда возникает такое сомнение следует прибегать к самому тексту закона и разрешать его предпочтительно по сему тексту, тем более еще потому, что в Высочайшем манифесте 31 января 1833 г., сопровождавшем первое издание Свода законов, было прямо сказано, что он ничего не отменяет в силе и действии прежних законов, но приводит их только в единообразие и порядок.
Основываясь на указание Сперанского о соотношении между собой Свода законов и Полного их собрания, и Шимановский признал имеющими одинаково важное значение оба эти сборника, долженствующие дополнять друга друга, как законодательный материал. Также и Шершеневич высказался за возможность признания у нас в силе на основании Высочайшего Манифеста об издании Свода законов как последнего, так и прежних законов, имеющихся в Полном собрании законов, несмотря на то, что в этом же Манифесте было указано, что Свод законов отменил все прежние, действовавшие до него законы, но потому что он не проходил в законодательном порядке, как бы следовало новому закону (Курс гр. пр. т. 1, стр. 426—436).
Лазаревский в его статье — „Толкование закона по русскому праву“, напротив, высказал то положение, что у нас закон не Свод, а Полное собрание законов (Право, 1902 г., № 6), а в другой его статье — „Закон — Свод“, что Свод законов может иметь силу только настолько, насколько он согласен с Полным собранием законов (Право, 1899 г., № 37). В самом деле, как на основании Высочайшего Манифеста об издании Свода законов, так и мнения Сперанского о соотношении его и Полного собрания законов между собой едва ли не следует скорее всего признать, что сила закона должна быть признаваема у нас собственно за обоими этими сборниками, из которых второй должен служить как бы дополнением первого, как материал для его толкования и восполнения допущенных в нем пробелов.
Такое же, разумеется, отношение у нас должно быть и между издаваемыми продолжениями к Своду законов и собраниями новых законов, и притом, и после издания новых основных законов, на том основании, что как прежде, так и теперь продолжения к Своду законов издаются без участия законодательных учреждений, и почему и теперь следует отдавать предпочтение Собранию законов, как сборнику действительных законов. Относительно, наконец, порядка отмены у нас законов сенат совершенно основательно объяснил, что ввиду тех постановлений основных законов, по которым всякий закон может быть отменяем только новым законом, издаваемым в том же порядке, как и закон отменяемый, следует признавать, что кодификационным порядком, как, напр., перемещением закона из одного тома или отдела в другой, никакие перемены в законе вводимы быть не могут (реш. 1880 г., № 252 и друг.).
