На давность, погашающую уголовное преследование, всегда смотрели[1] как на tempus continuum. Фактическая или юридическая невозможность преследования подсудимого не имеет, как мы видели, значение обстоятельства, приостанавливающего течение давности, а потому и на давностный срок нельзя смотреть как на tempus utile.
Исчисляться уголовная давность может двумя способами: 1) naluraliter (computatio naluralis) – Течение давности начинается с момента совершения преступления и прекращается в тот же момент последнего срочного дня, а momento ad momentum[2].
Если, например, A совершил 1 января 1870 года в 6 часов вечера кражу, погашаемую, положим, годичною давностью, то, следуя этому исчислению, преступление его будет погашено 1 января 1871 года, в 6 часов вечера.
На первый взгляд, подобное исчисление может показаться вполне справедливым, но признать его удобным нельзя потому, что определить в каждом данном случае с точностью момент совершения преступления оказывается делом абсолютно невозможным.
Гораздо практичнее второй способ счисления – сiviliter (computatio civilis). Началом давности считаетcя здесь день, когда преступление вполне осуществилось, причем для дела остается совершенно безразличным, рано или поздно воспоследовало окончание преступной деятельности. День совершения преступления зачисляется в давностный срок.
Истекает же этот срок с окончанием последнего из срочных дней – а die ad diem[3]. Для пояснения возьмем тот же пример. Применяя к указанному нами случаю computatio civilis, течение давности начнется с 12 часов ночи 1 января 1870 года и окончится в полночь с 31 декабря 1870 на 1 января 1871 года.
Вопрос о том, следует ли день совершения преступления зачислять в давностный срок, принадлежит во французском праве к числу самых спорных. Поводом к недоразумениям послужило выражение закона “a compter du jour”, Кутюрье и Тролон исключают dies а quo из давностного срока, а Baзейль объясняет это следующим образом:
“Статья 2260 Гражданского кодекса, постановляя, что давность исчисляется днями, а не часами, тем самым с достаточною ясностью высказалась относительно того, что день, в который происходит деяние, погашаемое давностью, не может войти в состав давностного срока.
И это ясно потому, что в полном составе этот день никогда не мог бы быть зачислен в давностный срок, дробей же закон не допускает. Зачислят же этот день, значило бы признавать давность начатою прежде наличности факта, ею погашаемого”[4].
Против этого аргумента можно возразить, что определение момента окончания преступного деяния если и оказывается недозволенным, как самим законом, так и фактически неудобным, то из этого еще не следует, что давностный срок должен удлиняться на весь промежуток времени между окончанием преступления и началом следующего дня. Эту невозможность внести должную точность в исчисление давностного срока было бы крайне несправедливо обращать против подсудимого.
Манжен[5] весьма справедливо замечает по этому поводу, что если статьи 637 и 640 кодекса говорят, что давность начинается со дня совершения преступления (a compter du jour du crime ou du delit), то этим они не хотят еще сказать, что она начинается со следующего дня (du lendemain). Итак, день окончания преступления (dies а quo) должен быть зачислен в давностный срок[6].
Шварце (стр. 48) и некоторые другие криминалисты считают давность оконченной с началом последнего дня перед соответствующим днем того года, в который она восприняла свое течение. Dies ultimus coeptus они признают pro completo. Мнение это несомненно клонится в пользу подсудимого, но, несмотря на это, с ним нельзя согласиться потому, что оно совершенно произвольно сокращает давностный срок на один день.
Некоторые из защитников этого воззрения исходят от той мысли, что постановления римского права о счислении давности не высказываются об этом вопросе с полною определенностью и что вследствие этого к данному случаю можно применить общее правило in dubio pro rео. Унтергольцнер (стр. 442 и след.) с этим не согласен.
Определения римского права, говорит он, отличаются совершенною ясностью, исключающею всякое сомнение. И действительно, в этом убеждает нас а) постановление legis Juliae de adult. o двухмесячной давности, погашающей иск отца или супруга против дочери или жены, уличенных в прелюбодеянии.
Относительно прав мужа постановляет, – sexaginta dies а divortio numerantur; in diebus autem sexaginta et ipse sexagesimus est[7]. б) Яркий свет на этот вопрос бросают некоторые постановления римского права о времени истечения давности, погашающей гражданские иски.
В силу этих постановлений собственник, утрачивающий известное право на вещь, мог в течение всего последнего дня начать иск[8]. Аналогия между этим случаем и давностью, погашающею уголовное преследование, заключается в том, что и тут и там, с истечением давностного срока, отстраняется возможность иска.
Заметим, между прочим, что все учение о счислении давностных сроков составляет один из немногих пунктов соприкосновения между институтами давности в праве гражданском и уголовном. Оба эти вида давности, несмотря на все различия, их разъединяющие, по своему внешнему проявлению во времени подлежат одинаковому измерению.
Когда давность исчисляется месяцами, то, по мнению одних криминалистов, следует измерять время по календарю, т. е. от известного дня одного месяца до соответствующего дня другого месяца[9].
По мнению же других, месяц вообще должен быть принимаем как состоящий из 30 дней[10]. Последнее счисление, как более для подсудимого выгодное[11], должно быть признано правильным, хотя первое и более удобно по отношению к счислению давности.
Делая общий вывод из всего сказанного о счислении давности, мы приходим к тому заключению, что в давностный срок зачисляется и день совершения преступления, и последний из срочных дней.
С первым из них давность восприемлет начало, со вторым она истекает. Если, например, преступление, совершенное 15 марта 1869 г., будет погашаться трехлетнею давностью, то с последним боем 12 часов, в ночь с 14 на 15 марта 1872 г. давность эту следует признать истекшею[12].
Уложение (статья 158) и Устав о наказаниях (статья 21) говорят, что действие давности наступает, когда со времени учинения (или совершения) преступления пройдет законом установленный срок.
Постановления эти не содержат никаких правил о счислении давности, и потому мы не видим никакого препятствия для применения на практике того способа счисления, который теоретически должен быть признан за самый правильный.
[1] Таково воззрение права римского, общегерманского и всех новых законодательств. В римском праве встречалось только одно незначительное исключение. Как tempus utile рассматривалась двухмесячная давность, погашавшая один вид adulterium’a (на этот случай мы уже прежде указывали).
[2] Этого счисления придерживаются Кестлин, стр. 495, Энгау, стр. 74 § IXXXIV. Paysen, Ueber die Verjahrung, стр. 100, говорит, что было бы совершенно неосновательно открывать здесь простор тонкостям (an die Spitzfindigkeiten) гражданского счисления.
Давность, по его мнению, начинается с момента окончания преступной деятельности и истекает с последним из дней давностного срока Ср Grundler’a, стр. 40, Feurbach, стр. 128 и Schwarze в Archiv des Criminalrechts. Neue Folge, Jahrgang 1843.
Из действующих кодексов этого счисления придерживается Австрийское уложение, §§ 227 и 531 (von dem Zeitpunkte). Более подробные указания можно найти y Бернера, примеч. 2 на стр. 301. Г. Яневич-Яневский ошибочно причисляет сюда и Унтергольцнера.
[3] Marezoll, Das gemeine deutsche Criminalrecht. Leipzig 1856. Berner, там же, Северогерманское уложение, § 67.
[4] Цитата эта заимствована y Hoorebeke, стр. 176 и след. См. также Кутюрье и Виллере. См. особенно Ortolan’a Elements Tome II N 1857 и след. Он говорит, что давность должна воспринять свое начало со дня совершения преступления, ибо с этого момента начинает обнаруживаться ее погашающее влияние.
[5] Тгаite, стр. 288.
[6] Этого же мнения придерживаются Haus, стр. 131, Brun deVilleret, стр. 81-93, Helie, стр. 623 Hoorebeke колеблется. Аргументы обеих сторон кажутся ему равно убедительными, и он говорит, что у него остаются серьезные сомнения относительно возможности правильного разрешения этого вопроса.
[7] Место это заимствовано y Павла (Paulus lib. I de adult.) L. 30 § l D. ad. L. J. de adult (48-5). Подробный разбор его можно найти y Savigny, System des heutigen romischen Rechts. Berlin 1841. Band IV, стр. 399 и след. См. также стр. 392 и след.
[8] Savigny, System, Band IV, стр, 410 и след., говоря об истечении давностного срока, замечает, что срок этот удлиняется или сокращается на один день, смотря по тому, выгодно ли это для лица, права которого в данном случае принимаются в соображение.
Так, если через протечение известного времени лицо приобретает какое-либо право, то право это считается принадлежащим ему с самого начала последнего из срочных дней: это бывает при usucapio, manumissio (Савиньи причисляет сюда die Teslamentsfahigkeit, die Fahigkeil zur Ehe).
Если же, напротив, лицо, не пользуясь каким-либо правом, с протечением известного срока утрачивает его, то право начать иск признается за этим лицом до окончания последнего дня (er kann noch den ganzen Calendertag handeln).
[9] Mangin, стр. 287, N 318, приводит в подтверждение этого мнения пять решений французского кассационного суда. Кутюрье, стр. 256, говорит, что и теория признала его более правильным. Так, например, двухмесячная давность, начавшаяся 18 декабря, может истечь только 18 февраля.
Было бы, кажется, правильнее, придерживаясь этой системы, не включать в давностный срок этого последнего дня и признать давность истекшей 17 февраля. Кутюрье сам замечает, что при счислении, им допущенном, давность будет удлиняться на один день и, таким образом, давность двухмесячная будет состоять из двух месяцев и одного дня.
[10] Le Graverend, Tome I, стр. 85, Schwarze, стр. 48. Stenglein, Commentar, Band I, стр. 613, говорит, что годовые сроки следует считать по календарю (т. е. от одного числа до соответствующего числа другого года), а месяцы вообще приравнивать тридцати дням.
[11] Счисление это более выгодно для подсудимого, так как семь месяцев имеют по 31 дню, 4 месяца по 30 дней и один 28 дней. Французский кассационный суд (Mangin, стр. 287) решил в одном случае, что 31 августа можно было еще возбудить преследование проступка, течение давности которого началось 31 мая, несмотря на то что промежуток между этими числами превышал 90 дней.
[12] Haus, стр. 751.
