Все рассмотренные нами до сих пор различия конституционных государств касались распределения власти между различными их элементами. Между тем над всеми этими различиями возвышается одно, безусловное значение которого не может подлежать спору: насколько широко раздвинуты пределы государственной власти вообще?
Остается ли у отдельного члена государственного союза некоторая сфера жизни и действия, куда не проникает рука государственной власти? Оговоримся: несомненно, что юридически власть всякого государства над его гражданами суверенна, т.е. не имеет пределов, что сами права индивидуума точно так же санкционируются этим государственным авторитетом; выражаясь терминологией Иеллинека, мы, изучая права граждан, сферу, которая кажется обеспеченной от посягательств со стороны власти, всегда имеем перед собой акт самоограничения, идущий более или менее далеко.
Но дело в том, что такое самоограничение для государственной власти фактически необходимо; она не может фактически использовать до конца свои юридические потенции.
Здесь, следовательно, вопрос ставится уже о самом принципе государственности и о примирении его со свободой индивидуума; здесь сталкиваются два величайших результата исторической жизни: новое государство с его огромными материальными силами, с его великими все расширяющимися законодательными задачами, которые превратились в его общепризнанные обязанности, с его напряженной деятельностью – и новые требования личности, сознающей свою свободу и стремящейся осуществлять ее в признанной извне автономии. Как в дальнейшем будет разрешаться этот великий постоянный конфликт?[1]
Мысль о пределах государственной власти старше, чем идея естественных прав человека и гражданина. Великая заслуга католицизма в истории человечества – если только здесь можно прилагать понятие заслуги – состоит в том, что он защитил от государственного вторжения известную область духовной жизни людей.
Средневековая церковь была проникнута государственными началами в гораздо большей степени, чем само средневековое государство; мысли о “субъективных публичных правах” мало гармонировали с ее идеей иерархического расчленения общества, где каждому классу и каждому индивиду отведено свое место и свое назначение; и все же именно католическая церковь укрепила в человеческом сознании спасительный дуализм двух авторитетов, – духовного и светского.
С другой стороны, средневековый быт был так проникнут частноправовыми отношениями, общественная жизнь была так глубоко втиснута в рамки феодального и корпоративного уклада, что, когда полицейское государство разрушило этот уклад и монополизировало в своих руках политическую власть, его победа не устранила целого ряда переживаний и представлений о том, что есть области, лежащие вне его авторитета. Здесь и развивается мысль о пределах государственной власти, и ее не могут подавить ожесточенные опровержения защитников абсолютизма, вроде Гоббса.
По-видимому, в настоящее время можно считать установленным, что первая ясная формулировка естественных и неотчуждаемых прав индивидуума была дана среди наиболее демократических групп английского протестантизма – так называемых конгрегационалистов, из которых вышли позднее индепенденты[2].
Среди этих групп упрочился принцип полного отделения церкви от государства и автономности церковных общин: они отрицали за государственной властью право какого-либо вмешательства в дела совести. Религиозная свобода, по-видимому, была родоначальницей всех “естественных прав”, – факт, который должен был бы остановить на себе внимание адептов исключительно экономического истолкования истории.
Признание одной формы свободы не могло не сопровождаться распространением ее и на другие человеческие отношения: логика свободы так же неумолима, как и логика деспотизма… “Вследствие естественного происхождения, – гласит исповедание индепендентов, – все люди в равной мере от рождения имеют право на свободу и собственность”[3].
В Англии эта идея религиозного освящения естественных прав человека ярко выступает в памятниках кромвелевской эпохи, – но здесь она не привилась: пределы, которые ставили королевскому полновластию Петиция о правах 1628 г. и Билль о правах 1689 г., основаны были на обобщении прецедентов и восстановлении исторического права.
Напротив, в Америке идея естественного права своеобразно сочеталась с представлением о договоре, которым основывается государство: этот договор как бы заключают между собой все граждане; они отчуждают только известную часть своих прав, распространяя на себя в этих пределах действие государственной власти; за поставленными же пределами эта власть бездействовала.
Здесь же в Салемской общине впервые осуществлено полное отделение церкви от государства, полная религиозная свобода. На этой почве выросли и американские “декларации прав” – отдельных штатов и всего союза[4] – декларации, послужившие образцом знаменитому акту французского национального собрания.
Можно с успехом доказывать, что так называемые принципы 1789 г. имеют более старое происхождение, но это не уменьшает всемирно-исторического значения работы национального собрания, которая здесь, как и во многих других пунктах, послужила образцом для нового конституционного государства, сменяющего государство абсолютно-бюрократическое.
Декларация 1789 г. провозглашает людей свободными и равными от природы; цель государства – охрана естественных неотчуждаемых прав, к которым относятся: свобода, собственность, безопасность и сопротивление насилию. К естественным правам причисляется и народный суверенитет – в том смысле, что всякая законная власть должна быть делегацией народа.
Пределы личной свободы определяются лишь свободой и правами сограждан: закон вправе запрещать исключительно вредные для них действия. Закон должен выражать общую волю, быть равным для всех и создаваться при участии всех – непосредственно или через представителей; из общего равенства вытекает и доступность общественных должностей для всех достойных граждан.
Ограничения свободы, аресты могут совершаться лишь в законном порядке и с соблюдением законных форм; всякая кара может налагаться лишь по закону, не имеющему обратного действия, всякий гражданин предполагается невиновным, пока суд не докажет противоположного.
Всякий свободен исповедовать какую он хочет веру и участвовать в отправлении культа, поскольку последнее не нарушает общественного порядка; всякий также имеет право свободно говорить, писать и печатать, отвечая лишь по суду. Власть содержится на взносы граждан, равномерные для всех и уплачиваемые с общего согласия.
Правительство подлежит ответственности перед народом: где ее нет, где права общества не обеспечены и власть не разделена, – там нет конституции. Право собственности ненарушимо и может ограничиваться лишь требованиями общей пользы: во всяком случае, отчуждение какой бы то ни было собственности совершается не иначе, как в законном порядке и за справедливое вознаграждение.
Таким образом, декларация 1789 г., как, впрочем, и предшествовавшие ей американские образцы, соединяет два рода положений: одни устанавливают вообще пределы воздействия государственной власти, которая не должна нарушать неприкосновенности гражданина, свободы его совести и слова; другие требуют, чтобы сама власть выражала общую волю граждан: объединяющим звеном служит здесь мысль, что лишь народный суверенитет гарантирует от злоупотреблений власти.
Знаменитый американский публицист Джемс Отис, говоря о вечных правах, данных Богом и природой, точно так же соединяет в одну категорию гарантии граждан от злоупотреблений власти и участие их во власти[5]. Эта двойственность в значительной степени устраняется в позднейших декларациях, например, в бельгийской[6], послужившей образцом для многих других: вопрос об участии во власти отделен от вопроса об охране личных прав.
Вглядываясь в историю признания прав человека и гражданина, которое в настоящее время нашло место во всех конституционных государствах, мы видим два весьма различных типа в способе их понимания и применения.
Один из них всего ярче отражается в английской политической практике: последняя признает такие права, как свобода совести, слова, собраний и союзов, неотчуждаемым достоянием индивидуума, берет их в том положительном содержании, какое они дают индивидуальной свободе.
В этом смысле стирается различие между частным и публичным правом: гражданин так же правомочен участвовать в политических собраниях, устраивать союзы, печатать статьи в газетах, как и заключать контракты, совершать коммерческие сделки и т.п. Пределом здесь является лишь нарушение чужих интересов, установленное судом.
Иначе понимались эти права в большинстве государств Европы: в них видели прежде всего умаление государственной власти, своего рода капитуляцию ее перед притязаниями различных общественных сил, и они оценивались не по тому значению, какое они имели в индивидуальной жизни, а по тому, насколько они ограничивали государственный авторитет.
Всего ярче в этом отношении контраст между Англией и Францией, один из тех контрастов, которые так затрудняют для обитателей обоих берегов Ла-Манша взаимное понимание и взаимную беспристрастную оценку.
Эти обе системы нашли себе теоретическое обоснование у юристов: одни сближают так называемое субъективное публичное право с частным, – первое составляет как бы продолжение и расширение последнего; другие отрицают самостоятельный характер публичного права: оно существует лишь постольку, поскольку его устанавливает конституция страны, – оно ее рефлекс.
В нашу задачу здесь не входит разбор сталкивающихся юридических конструкций, но мы должны отметить два понимания, отражающихся в них: для одного центр тяжести лежит в праве индивидуума, а для другого – в самоограничении государственной власти[7].
Самый важный вопрос, с точки зрения политической морфологии, заключается в том, какие черты государственного устройства наиболее благоприятствуют обеспечению этих индивидуальных прав. Декларация 1789 г., как и предшествующие ей американские, признавали таким устройство, основанное на принципе народного суверенитета: гражданин бывает истинно свободен лишь тогда, когда власть исходит от всего народа.
Здесь ясно видна связь с мыслью Руссо, что гражданин, повинуясь “общей воле”, повинуется лишь самому себе. Но если отбросить эту софистическую аргументацию и просто признать, что власть, зависящая от всего народа, обеспечивает каждому сочлену нации наиболее благоприятные условия его индивидуальной жизни, то можно было бы ожидать, что в странах с октроированным государственным порядком, где политическое самоопределение граждан поставлено в сравнительно тесные пределы, – сами личные права их менее широки и хуже обеспечены.
Если мы возьмем группу стран с наиболее типичным октроированным правом, – германские государства, то здесь действительно свобода и собраний, и союзов, и печати – подвергается существенным ограничениям; но это вытекает не из самого признака октроированности, а из того, что обыкновенно при нем бюрократия пользуется более широкой безответственностью.
Фактическая безответственность министров, столь типичная, например, для Пруссии, представляет самую темную сторону немецкого конституционализма. Но и формальная ответственность, как и формальное провозглашение принципа народного суверенитета, совершенно недостаточны, если в самом населении не создалось глубоких навыков защищать свои индивидуальные права, глубоких потребностей осуществлять их.
Французская Третья республика, несомненно, основана на принципе народного суверенитета, однако она в борьбе с клерикалами не стеснялась постоянно нарушать и неприкосновенность личности, и свободу совести, пользоваться исключительными законами и приемами борьбы, которые при повороте колеса политической судьбы опять могут быть направлены против новых “внутренних врагов”.
Румыния, вписавшая в свою конституцию принцип народного суверенитета, подавала пример варварского обращения с евреями. А в системе Кальгуна последовательно и широко признанный народный суверенитет мирно уживался с узаконенным рабством.
Декларация 1789 г. указывает еще на одно условие, без которого нет защиты для естественных прав, – это разделение властей. На первый взгляд такая связь кажется ошибочной. Современная Англия представляет пример парламентского верховенства: исполнительная власть и суды действуют лишь в пределах, установленных для них, – и, тем не менее, здесь эти права охраняются, безусловно, лучше, чем где-либо в Европе.
Отчего это происходит? Просто от того, что формальный суверенитет парламента на деле ограничивается глубокими навыками, присущими нации, что он не исчерпывает, так сказать, всех возможностей своей власти, что за ним стоит влиятельное мнение избирателей с прирожденным отвращением к вмешательству государственной власти в известные стороны жизни.
Противоположный характер представлял суверенитет французского конвента. Декларация прав подчеркивает ту несомненную политическую истину, что сосредоточение власти в одних руках обыкновенно сопровождается неблагоприятными последствиями для гражданской свободы.
Многим в настоящее время подобное понимание представляется “буржуазным”; ссылаясь на существующую политическую практику, они доказывают, что разделение власти только замедляет ход прогрессивного законодательства на благо народа: для социальной работы крупного масштаба нужны, дескать, единство и сила власти, а не ее дробление.
Развивая эту мысль, мы неизбежно придем к выводу, что наиболее целесообразным орудием для достижения великих социальных целей является диктатура лица или учреждения.
Но диктатура и естественные права, очевидно, весьма трудно примиримы, и задача противников буржуазного государственного права состоит в создании такого плана государственной организации, в котором возможность беспрепятственного и смелого социального творчества шла бы рядом с неприкосновенностью индивидуального права. Очень соблазнительно в некоторые моменты истории довериться демократическому цезаризму, но известно, как дорого оплачивалось такое доверие.
Обращаясь к отдельным правам индивидуума, мы прежде всего, естественно, подходим к неприкосновенности личности. Это наиболее элементарное право, без которого не могут быть обеспечены никакие другие права; отрицание его является как бы отрицанием законного управления вообще.
Право это выражается в разнообразных формах – свободе от незаконного задержания, неприкосновенности домашнего очага, свободе передвижения. В Англии неприкосновенность признана для “свободных людей” уже в начале 13-го в. в Великой хартии вольностей[8].
На континенте Европы административный произвол – если даже не восходит к lettre de cachet дореволюционной Франции – процветал еще в 19-м в.; он широко применялся в Австрии, Пруссии, второстепенных немецких государствах, Италии, Испании. Введение конституционного порядка всюду сопровождалось официальным отречением от этой системы, но на деле оно исполнялось далеко не одинаково.
Дело в том, что если неприкосновенность личности составляет ее элементарнейшее право, то интересы государственного самосохранения, правильно или ложно понимаемые, могут в известные критические моменты побуждать к ограничению ее, и если определение этих моментов зависит от благоусмотрения власти, то она может весьма широко пользоваться этой возможностью.
У нее всегда будет искушение управлять тем упрощенным способом, который представляют всякие военные положения, усиленная охрана и т.п.; она идет в этом случае, так сказать, по линии наименьшего сопротивления. Еще Кавур говорил, что с помощью военного положения может управлять страной всякий глупец.
Все европейские конституции гарантируют личную неприкосновенность гражданина, но соблюдение эти гарантий тесно связано с тем, насколько затруднительно для правительства применение чрезвычайных мер.
В Австрии, например, министерство весьма свободно может провозгласить исключительное положение (Ausnahme-Zustand), причем рейхсрат, однако, может не утвердить его; во Франции исполнительная власть тоже имеет право объявить большое или малое осадное положение (etat de siege), но она подлежит ответственности перед палатами.
В Англии не существует вообще закона об осадном положении, подобного французскому; так называемый “Habeas corpus act” может быть приостановлен лишь парламентским постановлением, – причем такая приостановка вовсе не сопровождается отменой конституционных гарантий, не устраняет ответственности действующих при ней властей; она должна быть снята парламентским актом “сложения ответственности” (Act of indemnity).
Система эта, вообще, в высшей степени действительным образом обеспечивается денежной и личной ответственностью должностных лиц[9]. Надо, впрочем, сознаться, что отвращение к исключительным законам, свойственное в настоящее время англичанам, далеко не руководило их ни в Ирландии, ни в колониях[10].
Некоторые конституции, как бельгийская, содержащая в своем тексте обеспечение индивидуальной неприкосновенности, оговаривают, что ни в целом, ни в частях конституция не может быть приостановлена[11], что не исключает, однако, и здесь на практике принятия мер для охраны общественного порядка, которые трудно признать вполне конституционными.
И здесь главный вопрос сводится к судебным гарантиям неприкосновенности личности, к организации ответственности власти за нарушения этой неприкосновенности, – и, в особенности, к оценке, которую дает своему праву само население.
Борьба за религиозную свободу, как мы видели, оказала огромное влияние на самую идею “естественных прав” человека и гражданина. С великим трудом новое государство заняло позицию религиозного нейтралитета: слишком сложны были его отношения с церковью и слишком глубоки были традиции нетерпимости у этой последней.
Католическая церковь устами Пия IX еще в 1864 г. в его знаменитой энциклике и в силлабусе провозгласила неправильность и греховность такого нейтралитета государства. Впрочем, и протестантские исповедания показали не больше терпимости: достаточно вспомнить хотя бы об ожесточенном противодействии уравнению прав лиц всех исповеданий, которое оказывала лютеранская церковь в Швеции, о борьбе за эмансипацию католиков в Англии, достигнутую лишь в 1829 г.
Тем не менее конституционные государства всюду провозгласили начала религиозного равенства, – конечно, осуществление его бывает весьма различным. Так, испанская и португальская конституции, признавая католическую религию государственной, не допускают внешних религиозных церемоний других исповеданий[12].
Итальянская конституция, основанная на Сардинском статуте 1848 г., точно так же признает католическую церковь государственной; но осложнения, возникшие вследствие занятия Рима, разрыв с официальным католическим миром весьма облегчили здесь установление системы религиозного нейтралитета[13].
Австрийская конституция провозглашает полную свободу совести и культа, но действующие австрийские законы предоставляют привилегированное положение католической церкви, требуют, например, особых знаков почтения к ней[14].
То же мы видим и за пределами католического мира: датская конституция признает государственной религией лютеранство, сербская и греческая – православие, причем греческая даже запрещает другим исповеданиям всякий прозелитизм[15]. Наконец, нельзя пройти молчанием английскую “высокую церковь” (high church), хотя в настоящее время ее привилегии чисто имущественные.
С другой стороны, мы находим во многих конституциях известные ограничения прав определенных исповеданий – преимущественно католического: следы ожесточенной борьбы католической церкви со светской властью остаются надолго, и государство не считает себя в безопасности от ее посягательств без помощи специальных законов.
Так, швейцарская конституция формально запрещает пребывание в стране иезуитам, запрещает также основание новых религиозных орденов и восстановление старых, закрытых (§ 51 – 52); мексиканский органический закон 1873 г., хотя и провозглашает отделение церкви от государства и ее самостоятельность, но запрещает все монашеские ордена.
Антиклерикальная политика часто идет, несомненно, дальше потребностей государственной самозащиты и приобретает много черт нетерпимости, свойственной положительным вероисповеданиям.
Несомненно также, осуществление полной свободы совести и государственного нейтралитета требует отделения церкви и государства, причем все гражданские отношения, в которых до сих пор принимала участие церковь – как регистрация рождений, заключение браков и т.п., – становятся чисто светскими, а с другой стороны, церковь получает полную самостоятельность.
Такое положение мы находим в Соединенных Штатах, Бразилии и т.д., и оно не отразилось неблагоприятно на религиозной жизни стран. В настоящее время к этому режиму перешла и Франция; но едва ли при остроте конфликта и при агрессивном характере, присущем как французскому католицизму, так и антиклерикализму, это формальное отделение церкви и государства, осуществленное законом 1905 г., скоро установит действительный мир и терпимость; однако нельзя отрицать, что это все-таки большой шаг вперед, при котором демократическая республика, вероятно, реже будет впадать в искушение нарушать естественные права человека и гражданина.
Свобода слова и печати точно так же гарантируются всеми конституциями: они устанавливают лишь судебную ответственность за написанное. И здесь особенно поучительно сравнить различие английского и континентального развития. В Англии, как выражается Дайси, цензура не столько уничтожена, сколько сама собой прекратилась уже в 1695 г. – вместе с уничтожением привилегий той гильдии книгопродавцев – Company of Stationers, – которая одна пользовалась правом печатать.
Цензура отменяется не в силу уважения к свободе человеческого слова, столь красноречиво защищаемой Мильтоном в его “Ареопагитике”: цензура отменяется потому, что она “дает возможность обществу книгопродавцев вымогать деньги у издателей, дает право агентам правительства делать домашние обыски в силу общих приказов о задержании, потому, что ограничивает иностранную книжную торговлю лондонским портом, задерживает ценные грузы книг в таможнях так долго, что они покрываются плесенью”.
Свобода печати рассматривается здесь как частное право: законодатель, усвоив этот взгляд, не считает нужным посвящать ей слишком много внимания. Это не исключает весьма реальной ответственности английской печати перед местным судом присяжных, который, в конце концов, определяет, что является законной критикой и что нарушает закон, ответственности, связанной с господствовавшей в Англии системой залогов, обеспечивших уплату возложенного штрафа.
Французская декларация прав 1789 г. признает, что свободный обмен мыслей и мнений есть одно из самых неотъемлемых прав человека: всякий гражданин может говорить, писать и читать свободно, отвечая лишь за злоупотребления этой свободой в случаях, предусмотренных законом. Провозглашение ценности этого права не помешало, однако, целому ряду всевозможных ограничений – как общих, так и специальных, относительно периодических изданий.
Особенно характерен в этом отношении закон о печати 1822 г., изданный в эпоху господства ультрароялистов: правительство получило возможность преследовать не за определенные преступления, совершенные в газетных статьях, а за общий дух, проявляющийся в ряде статей, каждая из которых сама по себе не могла бы служить поводом для привлечения издания к ответственности.
Отношение к печати в эпохи Первой и Второй империи возвращалось к традициям и приемам старого порядка. Государство все время смотрело на печать преимущественно с точки зрения тех неудобств, которые она может доставить власти: только Третья республика выполнила обещание декларации прав 1789 года и создала в 1881 г. соответствующий закон.
И эта точка зрения перешла в практику большинства конституционных стран Западной Европы, несмотря на провозглашение свободы печати. В Австрии, например, конституционный закон гарантирует отсутствие цензуры, концессионной системы, и все-таки остаются залоги, посылка номеров газеты в полицию, право власти изъять из обращения произведение печати, причем, однако, такое изъятие должно быть утверждено судом и т.п.; в Италии первый экземпляр всякого напечатанного произведения также посылается в местную претуру; много ограничений установлено также германским законом 1874 г.
Судебная ответственность авторов может быть организована таким образом, что от провозглашенной свободы печати останется весьма мало, ибо самое определение признаков преступления печати открывает простор широкому произволу. Известно, какое чрезвычайное растяжимое применение дают в Германии закону об оскорблении императора; здесь не всегда оказывается действительной и самая существенная из гарантий – ответственность перед судом присяжных[16].
Печать слишком могущественное средство политической борьбы, чтобы власть могла смотреть на нее беспристрастно, и правительство всегда бывает склонно давать самое широкое применение имеющимся у него средствам воздействия против распространения нежелательных для него мыслей и настроений; удерживать его может, наряду с политической ответственностью и правильно поставленной судебной защитой, лишь ответственность перед общественным мнением, ценящим свободу прессы независимо от ее политического направления и готовым ее защищать.
Третья форма свободы, о которой умолчала Французская декларация 1789 г., – это свобода собраний и союзов. Пропуск декларации понятен: красной нитью через все революционное законодательство проходит страх перед “корпоративным духом” (esprit de corps).
Здесь это законодательство вполне примыкает к Руссо, в глазах которого “для полного проявления общей воли важно, чтобы не было частных союзов в государстве и чтобы каждый гражданин голосовал, следуя лишь своим убеждениям”[17]. Позднейшие декларации восполняют этот пробел.
Так, бельгийская конституция признает за гражданами право “собираться мирно и без оружия, сообразуясь с законами, регулирующими это право, не испрашивая, однако, предварительного разрешения. Это постановление не относится к собраниям на открытом воздухе, которые остаются всецело подчиненными полицейским законам. – Бельгийцы имеют право соединяться в ассоциации, и это право не может быть ограничено никакими предупредительными мерами”[18].
Подобные постановления повторяются во многих конституциях, но со следующими существенными оговорками: собрания на открытом воздухе иногда по тексту самой конституции подлежат предварительному разрешению властей[19]; что касается ассоциаций, то их свобода весьма существенно ограничивается особым законодательством, которое ее регулирует и которое предусматривается самой конституцией[20].
Англия и эти права рассматривает с точки зрения частноправовой: она допускает все собрания (в том числе и на открытом воздухе) и все союзы, лишь бы они не нарушали общественной тишины и безопасности. Определение, где начинается это нарушение, всецело принадлежит суду.
Полиция здесь не имеет никакого права вмешиваться: ее дело – лишь охрана внешнего порядка. Для свободомыслящего англичанина запретительные французские законы против католических конгрегации представляются малопонятными и малосимпатичными[21].
Но Англия и здесь стоит особняком. Недоверие к принципу ассоциации сохраняется во Франции в течение всего 19-го века: правительства, сменявшие друг друга, в равной степени опасались ассоциаций, как возможного оружия против себя. 291 – 294 статьи наполеоновского Code penal карали всякий союз, в который входит более 20 человек, если он устроен без разрешения властей: эти ограничения то отменялись, то снова вводились.
Лишь недавний закон 1901 г. гарантирует, по крайней мере, для светских ассоциаций, сравнительно широкую свободу, – но все правительственные традиции во Франции в высшей степени неблагоприятны для такой свободы.
В Германии подобных традиций не сложилось, но там мы обыкновенно находим со стороны правительства ревнивую охрану своей власти от всяких дальнейших уступок в пользу народного представительства, – а свобода политических ассоциаций есть, несомненно, могущественное средство усилить это представительство.
Характерно, что германская имперская конституция вообще не устанавливает принципа свободы ассоциаций, хотя и отмечает, что законодательное упорядочение ассоциаций принадлежит к компетенции империи, а не отдельных государств (П. Art. 4, 16). Особенно ограничена свобода политических союзов в Австрии; они подвергаются мелочной регламентации: им, например, запрещено открывать филиальные отделения, вступать во взаимные соглашения, иметь в бюро менее 5 и более 10 человек.
Свобода собраний и союзов находится также в теснейшей связи с тем, насколько легко или трудно для данного правительства приостановить конституционные гарантии, ввести военное положение, получить исключительные полномочия, при которых эта свобода всегда весьма ограничивается.
Не менее важно и то, насколько глубоко проникла в население потребность иметь общение друг с другом, образовывать ассоциации, насколько эти последние стали уже элементами национальной жизни[22]. Такая потребность особенно сильно выражена в Англии, Америке и других англосаксонских государствах.
Рост этой потребности в нации необходим для всякого культурного и жизнеспособного государства, ибо национальная энергия и предприимчивость могут всего легче проявляться в ассоциациях, создаваемых для разных материальных и культурных целей; даже с точки зрения успеха в международной борьбе требуется привычка действовать в них, требуется широкая свобода их.
Наконец, свобода союзов есть, по-видимому, единственная почва, на которой могли бы примириться все растущие требования государства, которые оно предъявляет к индивидууму, и все растущее у последнего сознание своих прав; она устраняет беззащитность отдельного гражданина перед лицом всемогущего государства.
Мы указали на главные формы “необходимых свобод”, предоставленных в современном конституционном государстве в более или менее полной мере члену государственного союза. В текстах деклараций и конституций мы встречаемся с некоторыми другими видами их. Сюда, прежде всего, относится свобода петиций.
Право это некогда было драгоценным: оно в зачаточной форме давало обществу известное влияние на законодательство и управление, – у английской палаты общин 13-го и 14-го вв. было в руках лишь такое право законодательных петиций[23]; но теперь, при наличности, с одной стороны, правильного представительства, а с другой – свободы прессы, собраний, союзов, оно в значительной степени потеряло свое значение.
Его нельзя смешивать по политическому весу с правом законодательной инициативы, ибо петиция, поданная исполнительной власти и парламенту, ни к чему их не обязывает, – не обязывает даже к обсуждению вопросов, указанных в петиции.
Достаточно указать на петиции чартистов с миллионами подписей, которые отказывалась рассматривать палата общин, и на петиции с требованием избирательной реформы, обращенные в эпоху июльской монархии к французской палате депутатов.
Заметим при этом, что конституции, даже весьма либеральные, существенно ограничивают право коллективных петиций, предоставляя его лишь законом установленным организациям[24].
Свобода национального языка, гарантированная в бельгийской и австрийской конституциях, поскольку речь идет об употреблении его не в частной жизни, а в учреждениях и школах, не может уже считаться чисто индивидуальным правом: субъектом его является известная племенная группа, – и осуществление этого права зависит от весьма сложных условий, – напр., культурной высоты данного языка и т.п.[25]
Свобода науки и ее преподавания, установленная в австрийской и прусской конституциях, есть, бесспорно, один из важнейших, необходимейших и драгоценнейших видов свободы; но она отчасти заключается в свободе слова и собраний, а отчасти связана с учебной организацией страны, определяющей права и пределы государственного контроля относительно школ.
В настоящее время в Европе нет страны, где было бы, так сказать, полное отделение школы от государства, полное предоставление школы частному почину и частному руководству[26].
Неоднократно указывали, что декларация прав не должна ограничиваться лишь этими отрицательными, так сказать, принципами, ставящими пределы государственному вмешательству; член государственного союза имеет естественное право не только на необходимую свободу, но и на положительное удовлетворение его потребностей государством.
Нельзя не сказать, что идея естественного права человека и гражданина может обосновывать в своих выводах целый ряд обязанностей государства перед гражданином, – обязанность заботиться, чтобы он не погиб в борьбе за существование, а, напротив, имел достойные условия человеческой жизни.
Это постулат социальной морали, и он в зачаточной форме осуществляется современным рабочим законодательством, обязательным обучением и вообще всеми мерами, направленными на защиту трудящихся масс[27]; но, хотя этот социальный постулат вытекает из идеи естественного права, трудно ставить его рядом с такими правами, как свобода совести, слова, собраний, союзов, которые именно полагают пределы государственному полновластию и потому осуществляются несравненно легче.
Право на труд, например, которое провозгласил конвент и Вторая французская республика, требует крайне сложной экономической организации и известного уровня производительных сил страны, без чего такое провозглашение превращается в благое пожелание. Несомненно, многие из принципов и программных пожеланий современного социализма по духу родственны декларации прав, но едва ли логично и практически полезно вводить их именно сюда[28].
Наконец, очевидно, декларации, возникающие на различных исторических почвах, ставят различные пределы правительственному всевластию, сообразно с тем, какие конкретные интересы гражданина или определенного класса наиболее страдали от этого всевластия, и отсутствие каких именно прав было для них особенно чувствительно.
Так, австрийская конституция 4 марта 1849 г. под влиянием произведенной ликвидации крепостных отношений ввела в перечень основных прав граждан свободу от всяких подобных отношений и свободу приобретения недвижимой собственности, – постановление, перешедшее и в основной закон о правах граждан 1867 г. (§ 7).
Таким образом, мы обозрели главное содержание так называемых основных прав человека и гражданина. Все они вписаны в основные законы конституционных государств в весьма сходных выражениях, но фактическое обеспечение их далеко не везде равно и одинаково. Главным условием такого обеспечения является, прежде всего, организация судебной защиты против случаев нарушения этих прав.
Далее следует политическая ответственность высших представителей власти – министров – перед представителями народа за такие правонарушения. Но все это оказывается вполне действительным лишь в том случае, если вся нация проникнута сознанием важности этих индивидуальных прав, сознанием великой опасности, происходящей от нарушения их государственной властью, и готовностью их защищать.
Страна Европы, где субъективные публичные права более всего стали национальным неотчуждаемым достоянием и где защита их организована наиболее действительным образом, – есть, бесспорно, Англия, – и этой одной черты достаточно, чтобы объяснить нам политический ореол, который до сих пор не утрачен Англией в глазах континентальных исследователей и наблюдателей.
Мы рассмотрели общий характер распределения власти в современных конституционных государствах. Эти государства могут быть основаны на началах октроированного порядка или народного суверенитета; население может участвовать в политической работе непосредственно или через своих представителей; конституция страны может быть гибкой, т.е. изменяться в том же порядке, как и обыкновенные законы, или малоподвижной, причем для ее изменения устанавливаются особые сложные условия; вся власть может сосредотачиваться в руках центрального правительства или быть разделена между ним и местными органами или несамостоятельными государствами, входящими в федеративный союз; наконец, могут быть более или менее признаны и обеспечены субъективные публичные права граждан и, соответственно, ограничена правительственная власть.
Все указанные различия конституционных государств дают основы для особой классификации – дают возможность расположить ряд государств по тому, насколько сильно в их устройстве развито то или другое начало. Всюду получаются постепенности и переходы, и всюду политико-морфологическое рассмотрение не сходится со строго юридическим, основанным на точном разграничении фиксированных понятий.
Мы могли отметить, что известные свойства политических организаций часто встречаются совместно, например, непосредственное участие в законодательстве обычно соединяется с народно-суверенным характером конституции.
Однако эти ряды признаков едва ли можно свести к более общим свойствам, из которых вытекали бы многообразные различия политических организаций, и едва ли мы можем в настоящее время выйти из области довольно эмпирических обобщений.
Наша ближайшая задача сводится теперь к тому, чтобы рассмотреть распределение власти между отдельными органами конституционного государства. Немногие вопросы вызвали такую обширную литературу, как вопрос о разделении властей, немногие обобщения политического опыта встретили более ожесточенные нападки и более горячую защиту.
Нам и здесь нет никакой надобности становиться на юридическую почву. Несомненно, власть в государстве по своему источнику едина, но несомненно и то, что она может быть распределена различно. Изучать это распределение мы можем двояко: по органам и по функциям. Оставаясь на почве политической морфологии, мы, естественно, идем по первому пути.
Классическая схема, данная Монтескье, по которой парламенту принадлежит власть законодательная, а правительству – власть исполнительная, от которой отделяется судебная, – дает весьма неточное представление о жизни конституционного государства. Деятельность представительных собраний отнюдь не исчерпывается законодательством.
Бэджгот, например, говорит, что в работе английского парламента законодательство занимает совершенно второстепенное место. Деятельность правительства, конечно, также не исчерпывается исполнением изданных законов: оно направляет самую законодательную работу. Наконец, суд есть, несомненно, правительственный орган.
Тем не менее мы можем принять эту традиционную схему, считая ее лишь весьма приблизительно верной, и изучать взаимное распределение власти между органами законодательными, исполнительными и судебными; во всех конституционных государствах закон все-таки применяется правительством, и судебная власть пользуется известной – большей или меньшей – самостоятельностью.
Подробное изучение различий в организации и компетенции этих учреждений дает нам возможность распределить конституционные государства по новым типам и подготовить материал для их рациональной классификации: и здесь познание форм есть необходимая ступень, подготовляющая к познанию жизни, совершающейся в этих формах.
[1] Который так ярко воплощается в противоположности принципов социализма и анархизма.
[2] Jellineck. Die Erklarung der Menschenrechte; – его полемика с Бутми. Revue du droit public. Т. 18. P. 385 – 400. Ritschee. Natural Rights.
[3] Weingarten. Die Revolutionskinchen Englands.
[4] Древнейшим образцом их является декларация штата Виргинии 1776 г.
[5] The rights of the British colonies asserted and proved.
[6] Конституция 1831 г. Titre II: des Beiges et de leurs droits. Titre III: des pouvoirs.
[7] Юридически можно ставить вопрос о самостоятельности этого права или о его производном характере, причем оно является лишь рефлексом объективного права. Второй взгляд, весьма распространенный среди немецких юристов, нашел себе типичных выразителей в Лаванде (Staatsrecht des deutschen Reiches. I В. S. 308) и Борнгаке (Das preussische Staatsrecht. I B. S. 268).
См. возражения Иеллинека: System der subjechiven Rechte. S. 63. Построение, во многом родственное немецким юристам, противникам самостоятельного субъективного публичного права, дал английский юрист Остин в своих Lectures on Jurisprudence (1832).
[8] “Ни один свободный человек не может быть ни взят под стражу и заключен, ни лишен каким бы то ни было образом свободы, ни изгнан иначе, как в силу законного приговора равных ему судей и по законам страны”.
[9] Дайси. С. 310 и 627.
[10] Мы говорим в настоящее время, – ибо и в истории Англии бывали эпохи, когда обильно применялись исключительные законы (например, период 1816 – 1820 гг.). Но уже в разгаре чартистского движения лорд Россель на требование консерваторов подавить это движение исключительными мерами отвечал ссылкой на господство общей свободы собраний и слова.
[11] Бельгийская конст. 1831 г. § 130.
[12] Испанская к. 1876 г. § 11. Португальская 1826 г. § 6.
[13] § 1
[14] Сравн. закон 21 дек. 1867 г. об основных правах граждан (§ 14 – 16) и законы 1868 г. и 1874 г. о положении исповеданий в империи.
[15] Конституция 1864 г. § 1: “Господствующей религией в Греции является религия православной, восточно-христианской церкви. Всякая другая признанная религия пользуется терпимостью, свободное отправление ее культа охраняется законом, но прозелитизм воспрещается, как и всякие действия, направленные к ущербу религии”.
[16] В Венгрии, где вообще нет суда присяжных, он установлен для процессов о печати.
[17] Contrat social. II. 3.
[18] § 20 – 21. Срав. итал. кон. § 32.
[19] Напр., прусская. § 29.
[20] Напр., австрийским органическим законом 21 дек. 1867 г. § 12. Итальянский статут совершенно умалчивает о праве ассоциаций, которое регулируется законом 1879 г., в общем дающим действительную свободу.
Прусская конституция, устанавливая право образовывать ассоциации для целей, не противных закону, выделяет отсюда политические ассоциации, которые могут подлежать временному запрещению и ограничению. Испанская конституция 1876 г. (§ 13) лаконически говорит лишь о “праве” составлять союзы для временных целей.
[21] Блестящую характеристику того, через какие препятствия прошло современное английское право собраний, можно найти в книге Джефсона “Платформа, ее возникновение и развитие”.
[22] В работе французского публициста и историка литературы Фагэ “Le liberalisme” сделана интересная попытка вывести свободу союзов из свободы правильно повторяющихся собраний.
[23] Еще в 17-м в., в статуте 13 Карла II, вводилось важное ограничение права петиции: если они касались изменений в устройстве церкви и государства и подписаны более чем 20 лицами, их запрещалось подавать королю или парламенту без утверждения тремя мировыми судьями или присяжными.
[24] Нидерландская конституция (Gronwet 1887. § 8) предусматривает при этом, что признанные законом корпорации не могут подавать петиций по вопросам, выходящим за пределы их ведения. Прусская и австрийская конституции вообще запрещают частным лицам подачу коллективных петиций.
Французский закон 1879 г. запрещает лишь представлять петиции палатам лично, – очевидно, из страха давления, которое могли бы оказать толпы революционеров, и даже насилий с их стороны.
Итальянский статут вводит подобное же ограничение; подавать петиции вообще могут лишь совершеннолетние, а коллективные допускается лишь от признанных законом организаций (§ 57 – 58); характерно, что эти параграфы относятся не к главе о правах граждан, а к Disposizioni communi alle due camere).
Испанская конституция 1876 г., напротив, узаконяет право коллективных петиций и для частных лиц (§13 – исключаются лишь военные). Заметим, что согласно нашему новому положению о Государственном совете 20 февраля 1906 г. (II. 19), а также о Государственной думе (того же числа – 61) воспрещается подача каких бы то ни было петиций в оба эти учреждения.
[25] Бельгийская конституция, § 23: “Пользование языками, употребляемыми в Бельгии, предоставляется усмотрению каждого; оно может быть регулировано законом только для определенных государственных актов и для судебных процессов”.
Ср. австрийский закон об общих правах граждан (Staatsgesetz iiber die allgemeine Rechte) 21 декабря 1867 года § 19: “Все народности государства равноправны, и каждая народность имеет неотъемлемое право на сохранение и развитие (auf Wahrung und Pflege) своей национальности и своего языка.
Государство признает равноправность всех местных языков в школах, в официальных учреждениях и в общественной жизни (in Schule, Amt und offentlichem Leben). В землях, где имеется несколько народностей, государственные учебные заведения должны быть устроены так, чтобы принадлежащие к каждой из этих народностей, не будучи вынуждаемы к изучению второго местного языка, могли получать образование на своем родном языке”.
Об Австрии см. превосходные страницы у Гумпловича: Das Recht der Nationalitaten und Sprachen im Oesterreich-Ungarn. S. 273 и след. С клерикальной точки зрения ср.: Frind. Das sprachliche und sprachlichnationale Recht.
[26] В этом отношении интересен декрет испанского республиканского правительства 1868 г.; там в основу ставилось положение, что идеалом должно служить уничтожение всякого государственного образования и что этот идеал можно осуществить в ближайшем будущем: все должно быть предоставлено самодеятельности общин и частных лиц.
Последний закон 1902 г. о народном образовании в Англии показывает, что, несмотря на все местные традиции свободы преподавания и господства в нем частной инициативы, и здесь роль правительственного контроля увеличивается, и государственное вмешательство расширяется.
[27] В своей книге о справедливости (Justice) Спенсер сделал попытку вывести из ее идеи различные виды социальных обязанностей государства, – напр., национализацию земли. У современных социал-демократов, при их пренебрежении к идеям естественного права, часто совершенно нет понимания глубокой программы социального и культурного возрождения, implicite заключающейся в декларации прав. Ср. об этом статьи С.Л. Франка и П.И. Новгородцева в 1 и 3 номерах “Полярной Звезды”.
[28] Очевидно, что свобода союзов включает в себя идею свободы и ненаказуемости стачек; последняя есть тоже грань, противопоставленная вмешательству государственной власти, за которой, обыкновенно, стоят могущественные интересы предпринимательских элементов общества. Непризнание этой свободы вызывалось именно давлением этих элементов, которые едва ли всегда верно оценивали собственные выгоды.
Параграф Французской декларации 1789 г., который говорит о неприкосновенности собственности и неотчуждаемости ее без вознаграждения, устанавливает принцип, перешедший во все конституции; в настоящее время невозможно понимать его в слишком буквальном смысле: современное государство по необходимости слишком далеко ушло от концепции собственности, которую создало римское право, – от безусловного jus utendi et abutendi.
Известно, как с точки зрения этого буквального понимания принципа неприкосновенности собственности возражали против прогрессивного налога. Ему противоречит и все могущественное течение в пользу социализации права, и запечатлевающийся в законодательстве рост политического веса трудящихся классов.
Этот параграф декларации, очевидно, не лишает государство ни права принудительного отчуждения, ни социально-политического воздействия вообще на распределение собственности; он лишь исключает произвольную конфискацию.
