Каждое обязательство сопровождается риском или страхом. Действие, составляющее предмет обязательства и представляющееся при заключении его возможным, может оказаться впоследствии невозможным. Невозможность же совершения действия составляет ущерб в имуществе. И вот обязательство нести этот ущерб тому или другому участнику и составляет риск или страх по обязательству (periculum).
Такая невозможность совершения действия, составляющего предмет обязательства, вследствие тех или других обстоятельств может наступить относительно каждого действия, поэтому-то мы сказали, что каждое обязательство сопровождается риском.
А обязан доставить известную вещь В, но А лишается возможности доставить эту вещь, например, потому, что она сгорела; если А тем не менее обязан доставить В другую вещь, равноценную, то, значит, совершение действия предмета обязательства оказывается невозможным – к ущербу А, риск по обязательству на его стороне; но если А не обязан доставить В другую, равноценную вещь, то риск по обязательству на стороне В.
А обязан доставить В известную вещь, а В обязан уплатить за то А известную сумму денег; впоследствии вещь сгорает, и А лишается возможности доставить ее В; если и В вследствие того перестает быть обязанным уплатить А условленную сумму денег, то, очевидно, риск по обязательству на стороне А, потому что он, лишаясь вещи, лишается и права на получение вознаграждения. Но если В тем не менее обязан уплатить А условленную сумму, то риск по обязательству на стороне В, потому что, не получая вещи, он все-таки платит деньги, определенные за ее доставление.
К этим видам сводятся все разнообразные случаи риска по обязательствам. Кто же, спрашивается, из участников обязательства несет риск – должник или веритель? В вещном праве все повреждения в имуществе, происходящие от несчастного случая, падают на субъект права[1], что и выражается классической формулой: casum sentit dominus.
Если бы эту же формулу применять к обязательствам, то следовало бы сказать, что ущерб, происходящий от невозможности исполнения действия, составляющего предмет обязательства, падает на счет субъекта права по обязательству, т. е. что страх по обязательству всегда на стороне верителя.
Но вопрос об обязательстве нести страх разрешается в обязательственном праве по иным началам, нежели в вещном праве, так что иногда страх по обязательству действительно на стороне верителя, но иногда, и, пожалуй, большей частью, он – на стороне должника. Прежде всего, конечно, и в обязательственном праве имеет силу непреложно справедливое правило, что ущерб, происходящий в имуществе, падает на счет субъекта права – становится действительно для него ущербом – лишь тогда, когда он произошел от несчастного случая.
Если ущерб произошел от действия другого лица – такого действия, которое составляет собой нарушение права, то он падает на лицо, нарушившее право, ибо нарушение права рождает для виновного обязательство вознаградить лицо, чье право нарушено, за все убытки, понесенные этим лицом вследствие правонарушения[2].
Поэтому в каждом отдельном случае при определении того, к чьему ущербу отнести наступившую невозможность совершения действия, составляющего предмет обязательства, прежде всего необходимо установить, не произошел ли ущерб вследствие нарушения права противной стороной.
Но далее, по отношению к вопросу, кому нести страх по обязательству – должнику или верителю, нужно различать обязательства односторонние и взаимные, потому что в тех и других обязательство нести страх определяется различно. В обязательствах односторонних, по самому их существу, риск всегда на стороне верителя.
А обязан доставить В известную вещь, но она сгорает, и для А нет уже возможности исполнить обязательство. Но эта невозможность наступила без вины А, без нарушения права с его стороны. Следовательно для него нет обязательства вознаградить В, так что действие, составляющее предмет обязательства, не совершается к ущербу верителя – риск на стороне последнего.
Другое дело, если одностороннее обязательство родовое или предмет его определяется мерой, весом, счетом, тогда гибель одной вещи не освобождает должника от обязательства представить верителю другую вещь.
Например, А обязан доставить В лошадь – не определенную, а вообще лошадь; поэтому если одна из его лошадей умирает, А обязан доставить В другую лошадь. И точно так же, если у А только одна лошадь, и она погибает, он все-таки обязан приобрести другую и доставить ее В, если, конечно, не тот именно индивидуум, который находится у А, составляет предмет одностороннего обязательства.
По видимости, здесь вопрос об обязанности нести риск разрешается иначе, нежели в первом случае: тогда как в первом случае риск по одностороннему обязательству на стороне верителя, здесь он как будто на стороне должника.
Но это только кажется: родовое обязательство исполняется представлением каждого вида родового понятия, так что разве по исключению действие, составляющее предмет такого обязательства, может оказаться действием невозможным. Вот потому-то с гибелью одного вида родового понятия мы не признаем прекращения одностороннего родового обязательства.
В обязательствах двусторонних вопрос об обязанности нести риск можно решить в пользу верителя или должника, смотря по тому, как считать действие верителя, составляющее эквивалент действия должника: если считать обязательство верителя эквивалентом обязательства должника, то в случае невозможности совершения действия, составляющего предмет обязательства, без вины лица обязанного веритель все-таки должен представить эквивалент; следовательно риск – на стороне верителя.
Но если считать обязательство верителя эквивалентом не обязательства должника, а самого действия, совершаемого в пользу верителя, то, конечно, если оно оказывается невозможным и не совершается, то и веритель не обязан исполнять своего обязательства – представлять эквивалент. Значит, действие, составляющее предмет обязательства, не совершается к ущербу должника, т. е. риск по обязательству – на его стороне.
Сама естественная справедливость ведет к тому, чтобы считать обязательство верителя эквивалентом не обязательства должника, а самого действия, совершаемого им в пользу верителя. Так что во взаимных обязательствах разве только по исключению риск может быть на стороне верителя, тогда как в обязательствах односторонних по самому существу дела риск падает на верителя и только по исключению может оказаться на стороне должника.
Например, заключается договор найма, по которому лицо приобретает право жить на даче другого лица и обязывается платить за то известную сумму денег. Но до перехода нанимателя на дачу она сгорает. В этом случае наниматель не обязан платить наемную плату, которая предполагала пользование, удовлетворение потребности, а не одно обязательство хозяина вещи предоставить ее в пользование нанимателя.
Но каково бы ни было обязательство, на которой бы из сторон, участвующих в нем, не лежал страх по обязательству, как скоро одна из них нарушает право другой, к ней переходит и страх по обязательству, хотя бы до того времени он был на противной стороне.
Допустим, заключен договор поклажи, по которому известная вещь отдана на хранение, но по требованию хозяина не возвращена ему лицом, принявшим ее на хранение, а впоследствии – сгорела. До требования выдачи вещи страх по обязательству был на стороне верителя – хозяина вещи, и если бы она сгорела в это время, лицо, принявшее ее на хранение, не отвечало бы за ее уничтожение пожаром.
Но, не выдав вещь по требованию ее хозяина, лицо, принявшее на хранение, тем нарушило право хозяина вещи, и вследствие того страх по обязательству перешел уже к нему, т. е. к лицу обязанному. Так что, как скоро вещь сгорела и выдача ее сделалась невозможной, этому лицу приходится вознаградить хозяина за гибель вещи не по предположению, что она не сгорела бы в доме хозяина, – такое предположение могло бы быть опровергнуто.
Равно не по предположению вины лица обязанного из-за его нерадения о вещи, принятой на хранение, – и это предположение, пожалуй, могло бы быть опровергнуто, а именно потому, что, не выдав вещь по требованию хозяина, лицо обязанное тем нарушило право верителя[3].
Такими началами определяется обязанность нести страх по обязательству. Но, разумеется, по взаимному соглашению между участниками обязательства может быть определено и иначе: риск передается должнику, тогда как независимо от такого соглашения по существу обязательства он был бы на стороне верителя. Точно так же может быть и наоборот.
В таком случае вопрос об обязательстве нести риск прежде всего должен быть решен на основании соглашения. Наконец, страх по обязательству – особому договору, называемому договором страхования, может быть передан и стороннему лицу; точно так же, как страх, сопровождающий вещное право, по договору страхования передается постороннему лицу.
Например, страх собственника дома или вообще строения передается компании страхового от огня общества, как может быть передан стороннему лицу и страх по обязательству.
Так иногда и бывает в действительности: например, хозяин дома или товаров застраховывает свое имущество у стороннего лица или страхового общества; но так как подобно всякому обязательству и вытекающее из договора страхования сопровождается известным риском – страховщик может оказаться несостоятельным, – то собственник имущества вступает иногда вторично в договор страхования с другим сторонним лицом.
За известную премию передает ему страх по обязательству, вытекающему из первого договора, и приобретает от него право требовать вознаграждения в случае несостоятельности первого страховщика.
По взаимному соглашению между участниками обязательства или между участниками обязательства и сторонними лицами могут быть также и различные сочетания: например, страх может быть принят на половину, на треть обязательства; равным образом страх может быть принят только при известных условиях, на определенное время и т. д.
[1] Ст. 647.
[2] Ст. 644, 645, 684.
[3] Ст. 2115.
