Иск. Каждый обладатель права, желая охранить его от действительного или возможного нарушения, может обратиться за помощью к суду. Для этого он должен принести суду просьбу и изложить в ней свое требование. Как акт подачи просьбы, так и самое право подачи носят название иска.
Таким образом, слово иск употребляется в двояком значении: формальном, как действие, которым начинается судебное производство, и материальном, как самое требование, подлежащее судебному осуществлению (der klagbare Rechtsanspruch).
Первый смысл придается иску в гражданском процессе, второй – в гражданском праве. Здесь речь будет идти только об иске, в смысле осуществляемого судебным путем требования.
Отличительная черта прав состоит в том, что они допускают принудительное осуществление. Предписания религии или нравственности могут быть исполняемы или неисполняемы; то и другое предоставляется личному убеждению и совести каждого человека: никто не в силах заставить другого верить в Бога или любить ближнего, как самого себя.
Но соблюдение юридических норм может быть вынуждено, а права, основанные на этих нормах, подлежат осуществлению силой. Таким образом, в самом понятии права заключается возможность понудительного осуществления его. В применении к гражданским правам это означает, что в защиту каждого гражданского права может быть предъявлен судебный иск или, как принято говорить, что каждое гражданское право имеет иск.
Римляне иначе смотрели на этот вопрос. В течение долгого периода времени римское гражданское судопроизводство разделялось, как известно, на две стадии: на предварительное разбирательство – пред магистратом (in jure) и окончательное – пред судом (in judicio). Магистрат (обыкновенно претор), выслушав требование тяжущегося и найдя его справедливым, делал юридическую формулировку иска, излагал ее письменно и вместе с нею отсылал тяжущегося к суду. Это называлось “дать иск”.
Затем суд, решая дело, должен был руководствоваться формулой претора и отвечать на поставленные в ней вопросы. Вследствие такого порядка производства только те требования тяжущихся получали судебную защиту, которым магистрат давал исковую формулу. Без этого каждое право, как бы несомненно оно ни было, не могло быть осуществлено путем суда.
Отсюда произошло то, что у римлян право и защищающий его иск не были неразрывно связаны между собой, а существовали самостоятельно и отдельно друг от друга и что иск считался важнее права. “Воззрение римских юристов на этот предмет, – говорит г. Муромцев, – отличалось относительной грубостью. Они сводили всю сущность права на судебный иск, которым оно защищалось. Они смотрели на право исключительно с практической, ремесленной точки зрения”[1].
В настоящее время при другом порядке судопроизводства для такого воззрения нет более почвы. Правосознанию современных народов иск представляется просто элементом права, внешней его оболочкой, бронею, которой оно защищено от нападения. Иск без права – ничто; это скорлупа без ядра. Право без иска – ненадежная и непрочная вещь, мягкое ядро, не защищенное скорлупой.
Виды исков. Классифицировать иски можно различным образом: по основанию их, т.е. по тем правам, для осуществления которых они служат, по цели, преследуемой ими, по содержанию их, по свойствам обладателей и т.д. Наиболее существенное и важное значение имеют основание и цель исков.
Каждый иск, основанный на каком-либо праве, может быть назван именем этого права. Таким путем получается деление исков на вытекающие из права собственности, из обязательств, из семейных отношений и т.п. Но все эти права распадаются на несколько групп: вещные, исключительные, обязательственные и пр. (см. § 3).
Эти группы, в свою очередь, могут быть разделены по объему предоставленной каждой из них охраны на два основных разряда: на абсолютные права, защищаемые против всех и каждого (вещные, исключительные, семейные и наследственные) и относительные, защищаемые только против определенных обязанных лиц (обязательственные, овеществленные). Сообразно с этим и иски распадаются на абсолютные и относительные.
Первые могут быть предъявляемы к каждому, вторые – только к определенному лицу. Римское право, а за ним европейские кодексы и ученые называют абсолютные иски вещными (actiones in rem), а относительные – личными (act. in personam). Однако этих двух групп недостаточно. Бывают случаи, когда один и тот же иск основывается на двух правах: абсолютном и относительном.
Так, напр., иск о разделе общей собственности, предъявленный одним из собственников к другому, опирается, с одной стороны, на право собственности, а с другой – на обязательственное право, вытекающее из отношений общей собственности (oblig. quasi ex contractu) и состоящее в возможности требовать раздела. Такие иски, имеющие двойственное основание, называются смешанными (actiones mixtae).
Другое существенное деление исков – это деление по цели, преследуемой ими. Цель каждого иска состоит в защите права. Эта защита может быть направлена: 1) на простое признание права (напр., законности рождения), 2) не только на признание, но и на осуществление права, которому оказывают противодействие. В первом случае иски называются охранительными, или предварительными (преюдициальными, actiones praejudiciales); во втором – разрешительными, исками по существу.
Остальные деления исков, как-то по содержанию (иски о недвижимости, о движимости, о вознаграждении и пр.), по свойствам предъявителей (иски казенных управлений, сельских обывателей и пр., уст. гр. суд., 31) не имеют теоретической важности, потому что основанием их служат второстепенные признаки.
Нашему праву неизвестно римское деление исков на вещные, личные и смешанные. Устав гр. судопр. делит иски на целый ряд групп по основанию, цели, содержанию и свойству обладателей (ст. 29-36). Так как это делается им только для определения подсудности дел, то изложение и разбор постановлений устава относятся к науке гражданского процесса.
Условия успешности иска. Не каждое требование, обращенное к суду, получает удовлетворение. Если оно не основано ни на каком праве, если оно заявлено преждевременно или слишком поздно, или если справедливость и законность его не доказаны надлежащим образом, то ему грозит полное фиаско. Поэтому, чтобы иск был успешен, он должен удовлетворять нескольким условиям, именно, он должен быть: 1) основательным, 2) своевременным и 3) доказанным.
Основательность иска состоит в том, что он вытекает из какого-либо права. Своевременность означает, что исковое требование во 1, уже возникло и во 2, еще не прекратилось. Наконец, доказанным иск будет тогда, когда суд убедится в его основательности и своевременности. Так как основательность иска не требует пояснений, то необходимо остановиться на трех вопросах: о возникновении иска, о прекращении его и о доказывании.
Возникновение иска. Каждое право может быть защищаемо иском. В этом смысле можно сказать, что иск возникает одновременно с правом. Кто приобрел, напр., право собственности, к тому перешел и иск об охране его. Но, с другой стороны, для предъявления иска суду необходимо, чтобы право действительно нуждалось в защите. Пока его никто не оспаривает, не мешает осуществлять, пока нет основания опасаться будущего его нарушения, до тех пор иск будет преждевременным, а потому бесцельным и безуспешным.
Хотя он существует, но существует только в возможности (потенциально) и не в состоянии проявить своей силы: он как бы зачат и находится в материнской утробе своего права, но еще не появился на свет. Только в тот момент, когда возникает какой-либо повод к защите права, иск становится из возможного действительным, приобретает способность обнаруживать свою силу, словом, как говорили римляне, рождается (actio nata est).
Итак, под возникновением иска надо понимать приобретение им способности к немедленному осуществлению.
В какой же момент, спрашивается, возникает иск? “В момент нарушения права”, отвечают одни писатели (Савиньи, Пухта, Кирульф); “в момент, когда фактическое состояние начинает не соответствовать праву”, говорят другие (Унгер, Виндшейд).
Первое мнение справедливо относительно вещных прав: пока такое право не нарушено, пока никто не мешает его осуществлению, до тех пор нет основания прибегать к помощи суда. То же самое следует сказать и о тех обязательственных правах, предметом которых является несовершение одним из контрагентов какого-либо определенного действия (obligationes in non faciendo).
Так, напр., если фабрикант обязался по договору не продавать своих изделий никому, кроме купца А., то пока это обязательство исполняется, до тех пор А. не имеет причины обращаться к суду.
Надобность в этом явится только в тот момент, когда фабрикант нарушит свое обещание и станет продавать товары другим купцам. Но иски, основанные на остальных обязательственных правах, а также преюдициальные возникают независимо от какого бы то ни было правонарушения.
Так, при условных и срочных обязательствах иск рождается в момент исполнения условия или наступления срока. Положим, напр., что А. занял у Б. сто рублей с обязательством возвратить их первого мая. Само собой понятно, что с этого дня Б. может предъявить иск о возврате долга.
Таким образом, первая теория недостаточна, так как не обнимает всех исков. Между тем вторая вполне удовлетворяет этому условию. В самом деле, рассматривая их внимательно, нетрудно убедиться, что принцип, выставленный первой теорией, представляет просто одну из сторон принципа, защищаемого второй.
Всякое нарушение права создает несоответствие между этим правом и фактическими обстоятельствами, но не всякое такое несоответствие вызывается именно нарушением права: оно может зависеть и от других причин, именно, в условных правоотношениях – от исполнения условия, в срочных – от наступления срока и т.д.
Отсюда видно, что понятие “нарушение права” входит в понятие “несоответствие права с фактическим состоянием”, как часть в целое, а потому следует признать, что каждый иск возникает в тот момент, когда фактическое состояние перестает соответствовать праву.
Доказывание[2]. Для того чтобы выиграть процесс, необходимо доказать иск, т.е. убедить суд в своевременности и основательности своего требования. Процесс доказывания, т.е. вопрос о том, как и посредством чего должен быть доказан иск на суде, рассматривается теорией гражданского судопроизводства. Здесь же необходимо разъяснить, что должно быть доказываемо и кто должен доказывать.
Предмет доказывания. В каждом судебном деле имеются двоякого рода элементы: юридические, т.е. нормы, на которых оно основано, и фактические, т.е. вызвавшие его жизненные обстоятельства.
Юридические элементы состоят из законов и обычаев. Так как общие туземные законы предполагаются известными всем и каждому (“неведением закона нельзя отговариваться”), то доказывать их существование суду не нужно: суд знает законы (jura novit curia).
В другом положении находятся местные и иностранные законы, знать которых суд иногда не может, а потому, кто ссылается на них, тот должен привести доказательства их существования. То же самое относится и к обычаям (см. § 5).
Фактические обстоятельства, приводимые тяжущимися для подтверждения своих требований, по общему правилу, требуют доказательства, так как суд не обязан знать всего, что совершилось и совершается в жизни. Исключение составляют обстоятельства: 1) общеизвестные и не оспариваемые противной стороной и 2) признанные законом и не требующие доказательства.
Что касается общеизвестных обстоятельств, то само собой понятно, что доказывать их совершенно излишне. Так, напр., если тяжущийся заявляет на суде, что срок векселя, данного по 20 мая, истек позавчера, так как нынче 22 мая, то странно было бы требовать от него, чтобы он доказал, действительно ли сегодня 22 мая, и было ли два дня назад 20 число. Суд и без всяких доказательств может убедиться в достоверности его слов.
Равным образом не нуждаются в доказательствах факты, не оспариваемые противной стороной. Напр., А. утверждает, что он условился с Б. починить ему крышу за 25 руб., а Б., не отрицая этого договора, оспаривает только сумму вознаграждения.
В таком случае А. избавляется от обязанности доказывать факт своего соглашения с Б. Наконец, иногда закон предписывает считать факты доказанными, т.е., иными словами, устанавливает предположение доказанности в пользу некоторых обстоятельств.
Эти предположения (praesumptiones)[3] могут быть двух родов: 1) безусловные (praes. juris et de jure), 2) опровержимые (praes. juris). Первые не допускают доказательства; вторые допускают. Основанием предположений служит вероятность данного факта и желание законодателя защитить те или иные общественные интересы от произвола частных лиц (Оршанский).
Так, напр., установленное ст. 119 Х т. предположение (“все дети, рожденные в законном браке, признаются законными” и т.д.) вызвано, во-первых, тем, что этот факт по большей части наблюдается в действительности, а во-вторых, желанием оградить прочность семейного союза.
Кроме безусловных и опровержимых предположений, некоторые писатели признают еще существование фактических (praesumptiones hominis), понимая под ними те заключения, которые суд делает по своему внутреннему убеждению, на основании вероятности.
Однако попытки перечислить и классифицировать их остались безуспешными, и, как заметил Оршанский, “в настоящее время признано всеми, что невозможно дать законченное, определенное учение о фактических обстоятельствах, могущих быть принимаемыми в соображение судом, так как они бесконечно разнообразны и должны быть предоставлены свободной оценке суда”.
Наше законодательство установило много предположений, как безусловных, так и опровержимых. Примером первых могут служить ст. 10351 Х т. (крепостные духовные завещания признаются подлинными и заявление сомнения в этом не допускается), ст. 2015 (не допускаются споры о безденежности крепостных заемных писем), ст. 1103, 218, 220, 1019, 1382, 1383 Х т., 498 уст. гр. суд. и др.
К числу опровержимых относятся ст. 534 Х т. (движимые вещи считаются собственностью того, кто ими владеет, пока не доказано противное), 119 (дети, рожденные в законном браке, считаются законными), 530, 2053, 2107 и др.
Обязанность доказывания (Onus probandi). Кто прибегает к помощи суда, тот должен доказать те факты, на которых основывается его требование. Наоборот, противная сторона, не признающая правильности иска, обязана обосновать свое возражение.
Словом, кто утверждает что-нибудь пред судом, тот и должен доказать основательность своего утверждения. Факты, составляющие предмет утверждения, могут быть положительными и отрицательными, смотря по тому, идет ли речь о наличности какого-либо обстоятельства или об отсутствии его.
Напр., приобретение права собственности на вещь, заключение договора, принятие наследства, захват имущества и т.п. – положительные факты; неплатеж долга, невозвращение вещи, отсутствие дееспособности и пр. – отрицательные.
В прежнее время пользовался большим распространением афоризм римского права: обязанность доказывания падает на того, кто утверждает, а не отрицает (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat), т.е., иными словами, что никто не обязан доказывать отрицательных фактов. Но в настоящее время признано, что он неверен.
Действительно, иск может основываться не только на положительных, но и на отрицательных фактах, и в таком случае истец должен доказать и те и другие. Так, напр., кто требует вознаграждения за убытки вследствие неисполнения договора, тот должен доказать не только факт заключения договора, но и факт неисполнения его. Ввиду этого нет причины делать в пользу отрицательных фактов изъятие из общего правила о доказывании[4].
Наш устав гр. судопр. содержит в себе краткое правило насчет обязанности доказывания: “истец должен доказать свой иск; ответчик, возражающий против требований истца, обязан доказать свои возражения” (ст. 81 и 366). Вопросы о доказывании общеизвестных, не оспариваемых противником и отрицательных фактов, а также законных предположений обойдена в уставе молчанием. Этот пробел должен быть восполнен путем толкования.
Что касается, прежде всего, общеизвестных фактов, то само собой понятно, что доказывание их, с одной стороны, совершенно излишне, а с другой – очень легко, так что никаких недоразумений по этому поводу на практике не может произойти.
Факты, не оспариваемые противной стороной, не нуждаются в доказывании ввиду того, что согласно принципу состязательности, проведенному в нашем уставе, только противная сторона может оспаривать действительность утверждаемого другим тяжущимся факта и требовать его доказательства (ст. 82 и 367 уст. гр. суд.; 79/319).
Отрицательные факты не выделены уставом из всех других, а потому мнение сената, что они не подлежат доказыванию (80/53, 78/33, 78/12, 71/1125 и др.), представляется и теоретически неправильным, и не имеющим основания в законе.
Наконец, законные предположения избавляют ссылающегося на них от обязанности доказывать спорный факт, так как они представляют собой веления закона, обязательные для суда (79/122, 75/388 и др.). Так, напр., предположение, что движимость считается собственностью того, кто ею владеет, пока противное не доказано, должно быть соблюдаемо судом, как и всякое иное предписание законодателя.
Прекращение иска. Каждый иск основывается на каком-либо праве. Следовательно, с уничтожением права прекращается и иск. Напр., А имеет право собственности на лошадь, а вместе с тем и иск о защите его в случае нарушения. Но как только это право собственности прекратится, как только лошадь будет продана, А лишается и своего иска. Таким образом, первой и главной причиной прекращения иска служит прекращение того права, на котором он основан.
Но иногда иски прекращаются независимо от права. Это бывает во 1, в случае стечения их, во 2, в случае смерти тяжущегося и в 3, в силу погасительной давности.
Стечение исков происходит в тех случаях, когда одно и то же право может быть осуществлено несколькими исками. Тогда обладатель права должен избрать какой-либо из них, а остальные уничтожатся. Так, напр., при займе, обеспеченном круговой порукой, кредитор, имея право требовать удовлетворения от любого должника, обладает многими исками; но если он произведет взыскание с одного должника, то уже не может воспользоваться исками к другим.
Стечение исков надо строго отличать от стечения прав: там имеется несколько прав, а здесь – одно право, но несколько исков.
Смерть тяжущегося может служить причиной прекращения иска только в тех случаях, когда право, лежащее в основе иска, не переходит по наследству, а уничтожается. Но так как, по общему правилу, гражданские права подлежат наследованию, то обыкновенно место тяжущегося в процессе занимает преемник его прав, и процесс продолжается.
Отсюда видно, что если смерть тяжущегося и прекращает иск, то только посредственно, именно уничтожая то право, которое осуществляется иском. Однако некоторые писатели (Савиньи, Пухта, Арндтс) и кодексы (ит., 1082; сакс., 148 и др.) говорят в этом случае просто о прекращении иска, что представляется неправильным (Унгер, II, § 118).
Погасительная давность, называемая также исковою, состоит в том, что иск прекращается вследствие неосуществления его в течение определенного времени. Выше уже было сказано, на чем основывается давность и с какой целью она установлена. Здесь остается исследовать признаки специально погасительной давности. Из определения ее видно, что условия для ее применения являются следующие: 1) неосуществление иска 2) в течение определенного времени.
Под неосуществлением иска надо понимать непредъявление его надлежащему суду. Но так как предъявить можно только уже существующий, родившийся иск, то, следовательно, исковая давность начинает истекать только в тот момент, когда возникает иск. Таким образом, начало давности совпадает с возникновением иска.
Далее, конечным пунктом давности будет последний момент срока, установленного в законе для данного случая. Так, напр., конец десятилетней давности придется в последний день десятилетия, истекшего со дня возникновения этого иска.
Течение давности может быть приостановлено и прервано. Когда обладателем иска является лицо, не имеющее возможности осуществить его по какой-либо причине (по малолетству, сумасшествию, безвестному отсутствию и т.п.), то справедливость требует, чтобы давность не начинала течь, а если начала, то приостановилась, пока не отпадет эта причина.
Равным образом начавшееся течение давности может быть прервано. Как только обладатель иска приступит к его осуществлению, тотчас прекращается основное условие давности – неосуществление иска, а следовательно, вместе с ним и течение давности.
Приостановка отличается от перерыва двумя признаками. Во 1, приостановка совершается независимо от желания обладателя иска, а перерыв производится только по его воле. Во 2, если давность приостановлена, то промежуток времени, прошедший до приостановки, принимается в счет; наоборот, прерванная давность считается совершенно уничтоженной и не зачитывается ни в каком случае. Такая разница в последствиях зависит от коренного различия между приостановкой и перерывом.
Приостановка установлена с целью охранить интересы лиц, временно не имеющих возможности воспользоваться своими исками и прервать давности, а следовательно, нет никакого основания распространять ее действие на предшествующий период времени, когда такой невозможности не было.
Напротив, при перерыве обладатель иска начинает осуществлять его, а потому условия давности (неосуществление иска в течение определенного времени) становятся невыполненными, и истекшее время теряет всякое значение.
Если давность истекла без перерыва, то она погашает иск; но права она не касается: право продолжает существовать, хотя уже без иска. Практические последствия такого отделения иска от права неодинаковы для абсолютных и относительных прав. Абсолютные права могут быть защищаемы против всех и каждого, относительные – только против определенного обязанного лица.
Другими словами, из абсолютного права может произойти несколько исков, а из относительного – только один. Поэтому если давность погасит иск, охраняющий относительное право, то оно становится совершенно беззащитным и теряет всякую ценность и практическое значение; напротив, у абсолютного права с прекращением одного иска остаются другие.
Так, напр., А взял у Б взаймы сто рублей по 1 мая 1884 г. и не возвратил денег в срок. Если Б не предъявит иска до 1 мая 1894 г., то он потеряет право иска, т.е. совершенно лишится возможности прибегнуть к судебной защите. Напротив, положим, что Б перепечатал сочинение А без позволения автора и продает его в свою пользу, и что А, не возбудив дела в течение узаконенного срока, потерял право иска.
После этого примеру Б следует В и тоже издает сочинение А без согласия автора. В таком случае А может предъявить иск к В, так как это уже другой иск, еще не покрытый давностью.
В нашем праве общие правила об исковой давности изложены в ст. 692-696 Х т. и прил. к ст. 694. Сверх того, отдельные постановления о специальных случаях рассеяны в разных местах свода законов (см. сборник гг. Гожева и Цветкова, III, стр. 21-31).
Большинство исков погашается десятилетней давностью. Более продолжительный срок наш закон устанавливает только в одном случае (уст. конс., 135: 20 лет для исков о возвращении денег, вырученных от продажи вещей, внесенных на сохранение в консульскую канцелярию в Персии). Многие иски погашаются в двухлетний срок (Х, 1524, 1098, 1012, 683, п. 7, и др.); некоторые – в годичный (Х, 1335, 683, п. 7, и др.); иные – в шестимесячный (Х, 624 и пр.); иные – в трехмесячный и т.д.
В законе не определен момент, с которого начинается течение исковой давности. Но само собой понятно, что оно может начаться только в момент возникновения иска (82/87; 90/84; 79/291).
Приостановка давности предписывается в пользу несовершеннолетних, умалишенных, глухонемых, находящихся в плену или заграничных походах (п. 2 и 4 прил. к ст. 694 Х т.). Перерыв давности производится предъявлением иска и “хождением по делу” (там же, п. 1), т.е., другими словами, возбуждением процесса.
Но если процесс не будет доведен до конца, а приостановится, то по истечении трех лет он признается уничтоженным, и давность не будет прервана (уст. гр. суд., 689, 690, 692). Возбуждение процесса и хождение по делу возможно только в том случае, если иск предъявлен надлежащему суду (74/618; 73/1210; 67/97).
Некоторые иски, по нашему праву, не подлежат действию давности, именно о признании законности рождения (Х, уст. гр. суд., 1347), о возвращении поклажи при жизни поклажепринимателя (Х, 2113), об изменении размера присужденного пособия вследствие смерти или увечья на железных дорогах и пароходах (Х, 683, п. 7).
Возражение. Ответчик может двояким образом отнестись к требованию истца: либо признать его, либо возражать против него. Возражение, в свою очередь, бывает трех родов. Во 1, ответчик может совершенно отвергать право истца и основанное на нем требование, доказывая, что истец выставил ложные факты или придал им неправильное юридическое освещение (полное отрицание, denegatio absolu-ta). Во 2, не отрицая права и требования истца, ответчик вправе сослаться на такие факты, которые их обессиливают (условное отрицание или эксцепция в обширном смысле, denegatio relativa).
Напр., А признает, что заключил договор займа с Б, но доказывает, что долг уже выплачен им сполна. В 3, не отрицая права и требования истца, ответчик может противопоставить им свое собственное, вполне самостоятельное право и таким путем парализовать их осуществление (эксцепция в тесном смысле, exceptio). Напр., А требует сто руб. за исполнение заказа, а Б возражает, что эти сто руб. А ему должен по договору займа.
Первые два вида возражений отличаются чисто отрицательным характером и не имеют самостоятельного значения, а потому и не требуют установления каких-либо особых правил. Остается, следовательно, рассмотреть эксцепции в специальном смысле слова. Они разделяются на отлагательные (exceptiones dilatoriae), если имеют целью временно воспрепятствовать осуществлению искового требования, и разрушительные (exc. peremptoriae), направленные на полное обессиление иска.
Далее, возражения, которые могут быть направлены только против определенного лица, в силу особых отношений к нему, носят название личных (in persоnam) в отличие от тех, которые имеют силу против каждого истца и носят название вещных (in rem). Наконец, иные эксцепции могут быть представлены только определенным ответчиком опять-таки в силу его особых личных отношений к истцу (exc. personae cohaerentes), иные же – всяким ответчиком без различия (exc. rei cohaerentes).
Так как эксцепция представляет собой в сущности иск ответчика к истцу, то к ней применяются те же правила о возникновении и доказывании, которые имеют силу для всех вообще исков. В одном только отношении она отличается от иска: она предъявляется не самостоятельно, а в виде возражения на чужое требование. Вследствие этого момент ее прекращения должен быть определен несколько иначе.
Именно, если эксцепция такого рода, что может быть предъявлена только в виде возражения против иска, то она не прекращается до тех пор, пока не прекратится тот иск, против которого ее можно направить (tant dure I’action tant dure l’exception). Так, напр., А должен Б тысячу руб., но по дополнительному договору Б обязался не требовать более ста руб. в год.
На основании этого договора нельзя предъявить самостоятельного иска, так как для него нет повода, а можно только выставить возражение в том случае, когда Б станет требовать более ста руб. в год.
Вследствие этого эксцепция А прекратится в тот момент, когда уничтожится иск Б о возврате долга. Напротив, если эксцепция такого рода, что может быть осуществлена самостоятельно, то к ней прилагаются общие правила прекращения исков.
Так, А должен Б по договору займа сто рублей, а Б должен А за исполненную им работу столько же. Каждый из них может предъявить свое требование в виде как самостоятельного иска, так и возражения против иска противника. Следовательно, оба иска прекращаются независимо друг от друга.
Против эксцепции ответчика истец, в свою очередь, может защищаться другой эксцепцией, которая носит название встречного возражения (replicatio), а это возражение допускает предъявление со стороны ответчика встречного опровержения (duplicatio) и т.д. Все эти виды защиты подлежат правилам, установленным для эксцепций.
От эксцепции необходимо отличать встречный иск (reconventio, Widerklage). Этим именем называется совершенно самостоятельный иск, предъявляемый ответчиком к истцу во время производства по первоначальному иску для одновременного рассмотрения с ним. Встречный иск походит на эксцепцию тем, что тоже представляет собой средство защиты против иска, хотя вспомогательное, побочное.
Но в то время как цель эксцепции – добиться отказа в иске, цель встречного иска – осуществить путем суда самостоятельное право. Так, напр., домовладелец предъявляет иск об уплате квартирных денег, а квартирант отвечает встречным иском об уничтожении договора найма вследствие сырости в доме. Встречные иски с точки зрения гражданского права ничем не отличаются от простых[5].
Начало процесса. Так как задача гражданского процесса – осуществление прав принудительным путем, то начало процесса является первым шагом к осуществлению. Возбуждая процесс, обладатель права “укрепляет его позицию” (Гольмстен).
Праву и основанному на нем иску перестает грозить опасность прекращения вследствие давности, истечения срока, столкновения с другими правами и исками и т.п. Вследствие этого чрезвычайно важно с практической точки зрения точное определение начала процесса.
Римское право определяло его неодинаково в различные периоды своего развития: сначала оно относило его к окончанию производства пред магистратом (in jure), а впоследствии – к окончанию предварительных объяснений между истцом и ответчиком. Иностранные кодексы считают началом процесса момент вручения ответчику искового требования с вызовом к суду (напр., фр. уст. гр. суд., 57; герм., 239, 240).
Наше законодательство умалчивает об этом вопросе. Однако, как справедливо заметил г. Анненков, из ст. 559 Х т. 1 ч. и 220 Х т. 2 ч., по которым течение давности прерывается подачей искового прошения, несомненно следует, что закон считает началом процесса именно эту подачу[6], а не сообщение ответчику повестки, как думают другие авторы[7].
Конец процесса. Судебное разбирательство заканчивается постановлением решения. Если решение может быть отменено или изменено по просьбе тяжущегося (апелляционной и кассационной), то оно называется неокончательным; если же подобная замена или отмена невозможны, то решение становится окончательным.
С постановлением окончательного решения процесс прекращается, и все отношения между тяжущимися определяются на основании этого решения. Влияние окончательного решения на право, лежащее в основе иска, состоит в следующем.
Во 1, тот, в чью пользу постановлено решение, может требовать, чтобы оно было немедленно исполнено, т.е. чтобы было создано фактическое состояние, соответствующее этому решению. Напр., если дело выиграл истец, то он вправе с помощью властей принудить ответчика к удовлетворению своего иска.
Во 2, решение считается непреложной истиной (res judicata pro veritate habetur) и становится неоспоримым основанием того права, которое им признано (jus facit inter partes).
В 3, вследствие этого вторичное доказывание права, т.е., иначе говоря, вторичный процесс о нем, уже не допускается (bis de eadem re ne sit actio). Последнее обстоятельство требует разъяснения.
Возбуждение процесса невозможно при том условии, если вновь начинаемый процесс тождествен с разрешенным: право уже осуществлено путем суда, а следовательно, излишне и несправедливо дозволять вторичное осуществление. Но в каких случаях один процесс тождествен с другим, каковы условия этого тождества?
“Под тождеством спорных отношений, – говорит проф. Гольмстен, – понимается полное совпадение их во всех элементах”[8]. В каждом спорном отношении (т.е. процессе) имеются следующие основные элементы: субъекты, т.е. лица, ведущие процесс, и объект, т.е. требование (иск), составляющее предмет судебного разбирательства.
Тождество субъектов состоит в том, что в двух процессах сторонами являются одни и те же лица или их юридические преемники (напр., наследники).
Тождество требования обусловливается тем, что в обоих случаях отыскивается один и тот же предмет (напр., одно имение) на основании одного и того же права (напр., наследственного). Таким образом, тождество притязания сводится к тождеству предмета иска и осуществляемого права.
Наше законодательство постановляет, что окончательное решение, вошедшее в законную силу, признается безусловно обязательным (уст. гр. суд., 893) и подлежит исполнению по желанию “взыскателя”, т.е., говоря точнее, лица, в пользу которого оно постановлено (924, 925). Вместе с тем ответчик имеет право возражать в случае предъявления нового иска, что он уже разрешен судом (589).
Принцип тождества выражен довольно ясно в ст. 895, которая требует тождества “спорного предмета, отыскиваемого и оспариваемого теми же тяжущимися сторонами и на том же основании”.
Суррогаты судебного решения. Споры о гражданских правах могут быть разрешаемы не только путем судебного разбирательства, но и другими способами. Из основного принципа гражданского права – свободы договоров следует, что спорящие могут, во 1, окончить спор полюбовным соглашением, т.е., сделав друг другу уступки, заключить мировую сделку, или, во 2, избрать по взаимному соглашению одного или нескольких частных лиц, которые разрешили бы их спор, в качестве третейского суда.
Рассмотрение обоих этих видов замены судебного разрешения дел относится, с одной стороны, к учению о договорах, а с другой – к гражданскому судопроизводству. В настоящем месте следует только заметить, что как мировая сделка, так и постановление третейского [суда] имеют одинаковую силу с решениями судебных мест (уст. гр. суд., 71, 1364, 1366, 1395).
Разница между ними состоит только в том, что постановление третейского суда исполняется как судебное решение, а мировая сделка создает между тяжущимися новое договорное отношение, к которому применяются все правила относительно договоров.
Римскому праву были известны еще два суррогата судебного решения, именно признание и присяга. Если одна из тяжущихся сторон признала требование другой или, по ее желанию, подтвердила присягой справедливость своего заявления, то процесс прекращался, и суд не постановлял решения.
В современном производстве признание и присяга представляют собой только особые формы доказательства и не заменяют судебного решения, а служат для него материалом и основанием (уст. гр. суд., 479-498).
[1] Муромцев. Определение и основное разделение права, 1879, 84.
[2] Подробное рассмотрение вопроса о доказывании и доказательствах можно найти в “Курсе рус. гр. судопр.” г. Малышева (т. I), “Опыте комментария” г. Анненкова (т. II) и “Учебнике” проф. Гольмстена.
[3] В нашей литературе вопрос о предположениях, затронутый Мейером (“О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях”, 1854, 43–68), подробно рассмотрен Оршанским в статье: “О законных предположениях и их значении” (“Жур. гр. и уг. пр.”, 1874, кн. 4 и 5). См. также “Опыт комментария к уставу гражд. судопроизводства” г. Анненкова (т. II, § 13).
[4] Этому вопросу посвящена заметка г. Волкова (в “Юрид. Вест.”, 1889, N 3), вызвавшая дельное возражение со стороны г. Анненкова (там же, N 5).
[5] Поэтому исследование их относится к теории гражданского процесса. Литература: Малышев. Курс гр. суд., I, § 55; Анненков. Опыт комментария, т. I; Иосилевич. О встречных исках (“Жур. гр. и уг. пр.”, 1885, N 6).
[6] Анненков. Опыт комментария, I, 298, 299; Гольмстен. Учебн., 152–154.
[7] Малышев (Курс, I, § 77); Муллов (в “Жур. гр. и уг. пр.”, 1874, кн. 5).
[8] Гольмстен. Принцип тождества в гражд. процессе, 1884 (перепеч. в “Юрид. монографиях и статьях”, 1894, стр. 256). Вопрос о тождестве, специально разобранный в этом сочинении, рассмотрен также гг. Малышевым (Курс гр. судопр., I, § 80), Анненковым (Опыт комментария, т. IV, изд. 2, стр. 197 и сл.), Миловидовым (“Законная сила суд. решений”, 1875) и Иосилевичем (в “Жур. гр. и уг. пр.”, 1887, N 2).
