В ближайшем отношении к действующему у нас доныне X тому Св. Зак. к нашему гражданскому законодательству стоят только три названных иностранных кодекса. Граф Сперанский имел в виду только их, выполняя свою задачу собирания русского гражданского права в одну книгу законов.
Мы могли бы здесь ограничиться параллелизмом этих четырех и доныне действующих кодексов для наших ближайших задач[1]. Точно так же вопрос, поставленный главой исторической школы в начале этого столетия о признании нашего времени к законодательству и юриспруденции, разъяснялся в особенности ввиду трех названных попыток.
Но задачи кодификации ни в Германии, ни у нас далеко не приведены к концу. Проблемы, поставленные 80 лет назад, далеко еще не перестали тревожить юристов и общество. Вопрос о кодификации после некоторого затишья возник опять повсюду в новых и гораздо более широких размерах, чем прежде.
Пруссия и Австрия оставили план, прежде существовавший, кодифицировать вслед за общим правом разные провинциальные права. Но тем временем внутри Германии разработан новый, саксонский, кодекс; у нас возник в 1863 году Свод местных законов остзейских, Италия выработала новый кодекс[2].
Вопрос кодификации занимает и Англию, и Швейцарию, и Бельгию, и, наконец, Японию, где работал для этой цели французский профессор Boissonade. С начала 70-х годов этот вопрос стал снова жгучим в Германии. Он составляет, наконец, очередную заботу и в наших законодательных сферах.
Повсюду в эту минуту, однако, еще все больше ожиданий, споров, надежд, чем достигнутых результатов, и основательное разъяснение задач, средств и результатов кодификации продолжает держаться в пределах давно определившихся контроверз и старых опытов этого рода.
Мы видели выше мысли Савиньи по поводу трех теперь уже стареющих кодексов. В ту пору глава исторической школы рассматривал кодификационную деятельность как специфическую болезнь века, опасную для нормального развития права. Он одинаково осуждает все три предшествующие попытки кодификации и извлекает из них поучение против дальнейших предприятий такого же рода.
Принимая, однако, все основоположения учения Савиньи о природе права, живой, изменчивой и органической, мы не можем сойтись с ним в осуждении заодно всех трех попыток, которые он имел в виду в ту пору.
Между кодификационной деятельностью французов в начале этого столетия и пруссаков в исходе прошлого века крайне мало общего, кроме разве имени кодекса, которое само по себе, натурально, не может внушать ни опасений, ни радостей. С точки зрения кодификационной техники их, натурально, можно рассматривать один, как другой.
Так, собственно, и относились к ним наши кодификаторы. Но вопрос, поставленный Савиньи, касался вовсе не этого мастерства, а призвания нашего времени к законодательству и юриспруденции. Вопрос был совершено правильно поставлен.
Источник юридических норм раскрывался не в книге закона, а в национальном сознании права. Разве в этом смысле возможно ставить наряду такие два кодекса, как прусский ландрехт и французский Code? Разве история права во Франции, даже в тех слабых очертаниях, которые были даны выше, походит на историю права не только в Пруссии, но даже в целой Германии?
В одной – непосредственные традиции римского права, блестящий период исторического изучения его источников еще в XVI веке, разработка кутюмов, объединяющая медленным путем разноместные источники права, национальная государственная власть, постоянное обособление начал права публичного и частного, блестящая литературная деятельность, грозный кризис этой periode intermediaire, но кризис, происходивший в могучем и цельном национальном организме…
Какие подобные жизненные, органические процессы, предшествующие и сопровождающие успехи национального сознания, возможно отметить для Пруссии, захотевшей иметь тоже свой кодекс в половине XVIII века? Думаем, что самый вопрос может показаться больше забавным, чем серьезным.
Итак, если право есть продукт национальной жизни, творчества нации, как ее язык, то что же общего можно вывести для истории права из этих двух кодексов? Французская exaequatio legum, объединение ее права, наконец, кодификация составляли подлинный, неподдельный продукт ее истории.
Оттого кодекс, задуманный только среди тревог революции, мог выйти готовым и оконченным при первой смене лихорадочного возбуждения нации состоянием большей уверенности в себе, более собранных национальных сил.
Франция не могла жить теперь под действием старого права, и она создала потребное для ее жизни новое национальное право.
Какую новую фазу в истории права представляет конец XVIII века для Пруссии и начало XIX в. для Австрии? И тут и там неотмененная частноправная зависимость масс, и тут и там ничем внутренним образом не связанные конгломераты территорий, разноплеменных, чересполосных, сейчас готовых разбрестись розно, как только нет налицо внешней силы, угрожающей непокорным.
Савиньи был совершенно неправ, ставя на одну доску такие несоизмеримые явления, как названные выше три кодекса. Один (французский) мог служить подтверждением его органического учения о праве. Оба других составляли в самом деле настоящую иллюстрацию отвергаемых им механических экспериментов в этой области[3].
Если таково различие в происхождении названных трех кодексов, органического для Code’a и чисто механического для ландрехта в особенности, то, понятным образом, и их дальнейшая судьба не могла быть одинаковой. Успехи рецепции французского права на чужой почве известны.
Рожденный, так сказать, живым и жизнеспособным, он удержался доныне везде, где почва была в большей или меньшей степени подготовлена историей для очищенной от средневековых остатков культуры права частного. Успеху развития права общего, вместе с этим, на всей новоевропейской почве не содействовал ни один новый кодекс в такой мере, как Code civil.
Мы разумеем здесь, натурально, не формально обязательный смысл правообщения, а лишь содержание норм, приведенное в этом кодексе в наиболее близкое соответствие правосознанию европейских обществ. Успех французского права вне Франции не связан с наличностью какого бы то ни было внешнего авторитета, навязывающего это господство.
Ему продолжают до исхода XIX в. следовать 7 млн. 600 тыс. немцев, зная хорошо, какого оно происхождения и невзирая на существующую уже теперь с 1874 г. общую имперскую компетенцию по материям гражданского права.
Этот же французский Code содействовал объединению права в современной Италии на счет вытесненного, тотчас по освобождении некоторых ее территорий от австрийского господства, австрийского кодекса.
Мы видели выше, каким духом проникнут прусский ландрехт. Какая же его роль в самой Пруссии и в целой Германии? Она связана частью со страшными ударами судьбы, постигшими Пруссию в начале этого столетия. Государство было, так сказать, сметено силой французского оружия. Король оказался на Мемеле.
Французские войска заняли всю территорию Пруссии вплоть до русской границы. Прусские чиновники с тем же рвением продолжали свое служение раз заведенному порядку в новых условиях, как они привыкли служить в старых. Поднять народную войну не было никакой возможности. Тильзитский мир (1807 г.) спас королевскую семью ценой раздробления старой прусской территории.
Для идеи о праве, еще какой-нибудь десяток лет назад формулированной в ландрехте, оставалась самая убогая сфера применения[4], и лишь в отдаленном будущем им предстояло вновь ожить в воображении einiger Privatdoctoram. Россия переживала в ту пору эпоху блестящей юности своего государя.
Политика была вполне национальной. Залогом сближения с Францией послужил Белосток, русский город, входивший до того в состав Пруссии. После Тильзитского мира все направление внутренней политики Пруссии стало прямо противоположным прежним заветам.
Основ права стали искать совсем не там, где их находили прежде, о чем будем иметь случай сказать позже. За освобождением немецких территорий тотчас, в эпоху Венского конгресса, на очередь стал вопрос о гражданском праве, но уже на этот раз не территориальном для той или другой союзной области, а национальном.
О кодексах прусском и австрийском никто не думал. Все, что в них было австрийского или прусского, не могло более привлекать никого вне круга лиц, связанных формальной обязательностью их применения в судах.
Каждый из этих кодексов расширялся или сужался в его применении исключительно под действием принудительной силы, и то далеко не всегда успешно, ибо с французским Соdе’ом оказалось труднее справиться, чем с французскими маршалами. Юридическая литература до крайности охладела к разработке всяких ландрехтов.
Тибо, в указанной выше брошюре, замышлял объединение цивильного права всей Германии посредством кодекса, обязательность коего для всех немецких территорий подлежала бы гарантии (международной) союзных держав. Как известно, Савиньи выступил против этого плана.
И с тех пор знакомые нам идеи этого писателя об историческом жизненном процессе возникновения юридических норм овладели литературой и школой не только в Германии, но и во Франции и в России.
Вместо ничего не содержащих абстракций так называемого естественного права начался трудный и длительный процесс изучения тех живых основ, на которых держится юридический быт европейских обществ в действительности.
Особенность положения Германии и в эту пору, однако, заключалась в том, что все эти искания общих юридических норм носили характер исключительно научный, медленно приближавший немецкое общество к практическим целям юриспруденции.
Как ни высоко стоял авторитет новых privatdoctoram, однако этого авторитета далеко не было достаточно, как некогда в Риме, для прямого влияния на цивильную практику. Работы юристов осуждены были надолго оставаться в стадии предварительной, подготовительной (Vorarbeiten), не переходя в окончательную.
Тех содействующих практической осуществимости зреющей идеи национального единства органов, какие завещаны были Франции ее историческим прошлым, Германия не имела. Давно утратившая всякое реальное значение, немецкая императорская власть была окончательно упразднена актом отречения императора Франца II в 1806 году.
Заменявшие ее союзы и окончательный союз 38 немецких государств с Bundestag’oм во Франкфурте, созданным Венским конгрессом, не подавал никаких видов на объединение гражданского права немецкой нации, ибо члены союза продолжали пользоваться всеми средствами для сепаратных целей.
Партикуляризма в гражданском праве не сокрушило также революционное движение 1848-1849 гг. Общего национального чувства оказалось достаточно, чтоб связать саксонцев, швабов, баварцев, пруссаков, весь юг и весь север Германии, против бессильной Дании, от которой был затем (1864 г.) силой отторгнут Шлезвинг[5], где население де тесно связано с Германией кровным единством, но в то же время этого национального чувства явно было недостаточно, чтобы сделать надлежащие уступки в праве отдельных территорий руководиться только своими нормами, знать только свой суд и свои порядки в гражданских делах.
Даже в институтах, до такой степени неудобообособимых, как вексель и другие установления торгового права, нельзя было добиться общих норм, ибо отдельные территории не хотели допустить обязательного их применения, каждой у себя, иначе, как через особую, исходящую от местной власти, промульгацию, без которой нормы общие, не став, таким образом, в то же время и партикулярными, не обязывали местных судов.
Применительно к своему быту это немецкое юридическое сознание ставило выше всего формы, а там, где речь шла о чужом, оказывалось достаточным простого родства крови, для того чтобы отторгнуть от слабого государства его провинцию и приобщить к общему отечеству.
В 65-м году появилась первая смелая литературная попытка Ihering’a основать все учение о праве на принципе пользы, на материальной основе, причем форма, формальные реквизиты, так называемый Willensformalismus, должен быть отойти на второй план, уступая соображениям выгоды, интереса, расчета (Allgemeine theorie der Rechte, Geist. d. rom. Rechts, drifter Theil, erste Abtheil., конец).
В ту же пору десять союзных правительств (между ними Саксония, Бавария, Вюртемберг) пытались, во имя общей пользы, прийти к соглашению об общем гражданском праве. Большинство союзного собрания было за это предложение. Меньшинство, с Пруссией во главе, протестовало против компетенции собрания решать этот вопрос, как не принадлежащий к категории общеполезных распоряжений союза.
Очевидно, ни формализм воли, ни принцип пользы, ни историческая школа, ни, наконец, движение 1848-1849 гг. не могли, в наличных условиях, подвинуть Германию сколько-нибудь на путь объединения ее цивильного права. Право цивильное никак не хотело обособиться от соображений совершенно нецивильного свойства.
Там, где нормы были буквально тождественны, они все же оставались только сходными, а не общими, пожалуй, даже всеобщими (это немцы строго различают), когда все партикулярные законодательства принимали их к руководству, но отнюдь не общими именно, ибо общего источника права (в формальном смысле) для них нет.
Понятие общей национальности, общего национального сознания, которое во Франции дало такой общий источник права, здесь не мыслилось в практике, а существовало лишь в науке, и нужен был еще некоторый придаток, чтоб это понятие приобрело свойство практически допустимого для Германии.
В 1865 году Саксония промульгировала свой сепаратный кодекс гражданского права для земель королевства. Немецкие централисты разных земель напали на этот законодательный сепаратизм с изумительной энергией.
Последовавшая вскоре так называемая братоубийственная война разбила беспомощный союз немецких государств, существовавший для общего блага, выключила из его состава единственную сильную соперницу Пруссии в общих советах – Австрию, и привела к образованию нового северогерманского foedus iniquum, где хозяйкой стала Пруссия.
И только тут тотчас же явилась для этого союза возможность настоящего общего права, как будто эту настоятельную потребность национальной жизни следовало удовлетворить только, так сказать, в награду за покорность членов союза политическим видам Пруссии.
Общее национальное немецкое сознание легко, как мы видели, возбуждалось и становилось деятельным, когда надо было преследовать цели хоть вовсе не правомерные, но зато явно выгодные, как захват Шлезвига.
В этом же направлении общность национального сознания была пробуждена Пруссией в 70-м году, и военное предприятие союзников, как всем известно, кончилось отторжением двух богатых провинций и пятью миллиардами военной контрибуции, уплаченными победителю.
Эти военные успехи, несомненно, должны были скрепить ненадежные до того узы союза основательным чувством страха за будущее и невольной солидарностью соучастников опасной игры, давшей на первый раз барыш таких неслыханных размеров.
Немецкие юристы почувствовали, что союзникам с этих пор стало труднее, чем прежде, разорвать связавшие их путы, что время осуществления их давнишних надежд иметь общее право для единой нации готово наступить в этих новых условиях.
Виндшейд, подписывая днем Седанской битвы новое издание своего учебника, выражает свое пламенное желание, чтоб это издание было последним ввиду готовых теперь осуществиться страстных вожделений (Sehnsucht) немцев иметь общий кодекс гражданского права. – Посмотрим, коротко, какие судьбы этих старых планов в новых условиях.
Депутат д-р Ласкер с величайшей энергией поддерживал, сперва в пределах Северо-Германского союза, потом для всей империи, план законодательного объединения сначала некоторых частей гражданского законодательства (право торговое, вексельное, обязательственное, как теперь в Швейцарии, процесс гражданский и конкурсный), позже гражданского права в целом его составе.
Уже в исходе 73-го года достигнуто было изменение art. 4 N 13 имперской конституции в этом смысле, что имперская компетенция расширена на все гражданское право, на уголовное право и на процесс. Предложение Ласкера было принято рейхстагом, и союзный совет значительным большинством (против обоих Мекленбургов и Рейса старшей линии) дал свое согласие на это изменение.
В истории немецкого права трудно указать другое событие такого же поворотного значения, как это расширение имперской компетенции на все гражданское право. Никогда до этого земская территориальная власть не поступалась так широко изжившей свой век территориальной максимой в вопросах права.
Право частное, для всех главнейших его институтов, вышло, казалось, из тесного соприкосновения с разными политическими интересами отдельных земель и с этим вместе расширилось и поднялось значение права общего.
Если до сего главнейшим источником гражданского права общего было право обычное, то после этого продуктивность обычноправного творчества уступила место необычайному, в первые 25 лет имперской компетенции, обилию легальных норм, которых в эти годы выработано больше, чем в иных условиях успевают дать для гражданского права целые столетия законодательной работы[6].
Вместе с этим изменилось прежнее отношение норм партикулярных к общим цивильным. Если прежде общее право шло лишь in subsidium, уступая первенство праву партикулярному, то с этих пор, как раз наоборот, имперское законодательство идет вперед, и земское право отнюдь не должно препятствовать применению его норм.
В этом смысле Reichsrecht bricht Landesrecht, т.е. как есть обратно старому принципу, где право локальное преобладало над общим, обращаясь к общему только как к источнику вспомогательному.
Вскоре за изменением art. 4 N 13 имперской конституции, уже летом 1874 года была образована кодификационная комиссия из 11 членов с д-ром Папе во главе для выработки проекта гражданского уложения. В ее состав вошли именитые немецкие профессора (романист Виндшейд, германисты Рот, Планк и друг.) и юристы-практики (знатоки прусского ландрехта, Code civil и нового саксонского кодекса).
Задача кодификации была сразу поставлена в совершенно точные границы. Кодифицируется только частное право. В пределы кодификации не входят:
а) право торговое (материи, прикасающиеся и гражданского, и торгового права, предположено разрабатывать в виде специальн. законов);
b) горное право;
с) остатки институтов германского происхождения, каковы институты ленного права, реальные тягости, наследственные аренды, семейные фидеикомиссы и проч., которые имеют удержать свое место в составе местных систем земского права;
d) также ряд институтов, на коих лежит определенно выразившийся характер локальных особенностей или полицейских задач, местное, водное право, с правом охоты и рыбной ловли, уставы строительные, аграрное право, законы об отчуждении имуществ для общественных целей, положение о найме прислуги и проч.
С этих пор, когда определился состав и задачи кодификации и до 1888 года, когда стали появляться в обилии результаты 14-летних трудов комиссии, процесс работ оставался вполне скрытым от глаз публики. К чести немецкой скромности тайна планов сохранялась с тщательностью, какая больше свойственна работам военных штабов.
Между тем интерес загадки быстро возрастал, особенно с тех пор, как некоторые писатели, в числе их, прежде всего, профессор Ihering, громко заговорили в совершенно новом духе о природе права как о хорошо придуманном механизме, посредством которого дальновидные сумеют принудить близоруких подчиниться их расчетам.
Если все право есть дело расчета предусмотрительных и покорности оплошных, то, конечно, ничто не может быть любопытнее производства таких Zweckapparat’oв, которые приводят к этой цели. Мы видели выше, что в немецкой литературе существовало предположение о назначении этой новой теории права послужить префацией к какой-либо обширной новелле…
Тем временем в пользу кодификации высказывались, навстречу идеям Савиньи, один за другим, именитые немецкие юристы, и, наконец, старейший из оставшихся от славной плеяды учеников Савиньи Бетман-Гольвег.
В 1879 году, пять лет после учреждения кодификационной комиссии, Германия торжествовала память столетия дня рождения Савиньи. К этому дню Виндшейду пришлось еще раз (5-й) издавать заповеданный им в день Седанской битвы учебник, и он подписал его днем рождения Савиньи (21 февраля).
Эмблематический смысл подписи на этот раз был особенно неуместен, ибо именно в этом 5-м издании Виндшейд, никем не нудимый (ему никто не возражал против его прежней формулы), утверждает, вопреки своим прежним мнениям, что закон может эффективным образом заранее аннулировать для будущего времени силу обычноправных норм.
Аргументация этого нового положения любопытна по утонченности приемов, с какой ее выполнил Виндшейд[7]. Во всяком случае, подписывать такое заклание любимого детища исторической школы днем рождения ее первоначальника в Германии совсем неудобно…
Пока тянулись, таким образом, работы кодификационной комиссии, имперская законодательная деятельность развивалась непрестанно во всем объеме указанной выше компетенции, в виде специальных законов.
Согласно новой конституции имперские законы должны составлять безусловно общее право (иначе думает Bohlau), следовательно, приобретают обязательную силу для всей имперской территории посредством публикации их в имперском официальном органе, независимо от промульгации земской законодательной властью, и вместе с этим устраняют, в пределах указанной компетенции, действие местных норм.
Важнейшие материи, коих коснулась эта центральная законодательная деятельность в специальных законах, важных для цивильного быта, суть следующие: торговое право, патенты на изобретения, ограждение права авторского, банковое дело, железнодорожное, почтовое и телеграфное, законы о процентах, отмена личного содержания за долги, законы о разных видах союзов и товариществ с различными экономическими целями, о подданстве, его принятии и прекращении, о дееспособности лиц, способах удостоверения гражданского состояния и заключения брачного союза (6 февр. 1875 г.), обширные законы о судоустройстве и судопроизводстве гражданском и о конкурсном процессе (все 3 от 1877 года).
Главнейшие меры объединения права коснулись, стало быть, вопроса о лицах, способах удостоверения их гражданского состояния и форме совершения браков, правоспособности коллективных единиц, способов ограждения прав одинаковыми для всех процессуальными средствами, общего ограждения разных видов промышленной деятельности и организации служащих ее целям публичных установлений.
Это, за небольшими исключениями, область норм, собственно, подготовительных для осуществления имеющего наступить правообщения в сфере институтов гражданского права. Самые эти институты едва затронуты по связи их с указанными материями[8].
Некоторые стадии этой подготовительной деятельности у французов задолго предшествуют periode intermediaire, каков, напр., гражданский процесс, другие входят в ряд законов этого периода, как закон о совершении брака (гражданского, о чем позже) и о способах удостоверения гражданского состояния лиц.
Но какая глубокая разница между законодательным движением французского periode intermediaire и этим движением специальных законов новой имперской компетенции! У французов уже до 1889 года шла постоянная работа уравнения и сближения с помощью общих источников права самого строя гражданских институтов.
В periode intermediaire снесены были последние препятствия, стоявшие на пути к юридическому равенству всех и каждого в ясно обозначенном и для всех одинаковом круге цивильных институтов, вполне обособившихся от примесей элементов нецивильного свойства, политических, сословных и проч.
Оттого там фиксирование права в новом кодексе составляет действительно момент возрождения национального юридического быта страны, и этим моментом французы вправе определять грань своего droit ancien и droit nouveau, как римляне обозначают законами XII таблиц такую же грань двух эпох праворазвития в своей истории.
Как шло дело кодификации? Один из позднейших писателей, загадывавший и вместе, понятно, предупреждавший кодификаторов против опасных ошибок, о содержании все еще скрытого от публики проекта кодекса, Оттон Бэр, предполагал, что кодекс должен будет заключать в себе до шести тысяч артиклей…
Достоверных сведений, очевидно, не имел и сам О. Бэр, которому открыты весьма многие тайны теперешней немецкой цивильно-процессуальной практики. Предположение Бэра основывалось на том, что действующее право далеко не объединено и представляет собой массу партикуляризмов.
Кодекс таких размеров Бэр объявляет заранее совершенно нежелательным, ибо единственный результат, которого таким образом легко достигнуть, будет состоять в том, что немецкий юрист, за этой массой артиклей, забудет вовсе связь с первоисточниками действующего права. У Бэра возобновлялись те опасения, какие выражал Савиньи в 1814 году.
Весной 1888 г., в тяжелую для Германии пору последовательной кончины двух императоров, стали появляться сначала Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich, потом, один за другим, весной же и летом, пять больших томов мотивов (Motive zu dem Entwurfe).
Прошло немного месяцев, мы не имели еще очень важного для цельности картины законопроекта о введении в действие проектированного кодекса, а уже тем временем образовалась целая литература, критикующая проект в целом и частях. Поздней осенью появился Entwurf eines Einfuhrungsgesetzes zum Burgerlichen Gesetzbuche.
Прежде всего, проект, сверх ожидания, поражает небольшим количеством артиклей. Их всего 2164, меньше, чем в Code civil (2281) и в нашем X т., ч. I (2334). Расположение материи общепринятое в современных учебниках пандектного права, с одним отступлением, не новым в немецкой кодификационной практике:
1-я книга, часть общая (юридические нормы, лица, сделки, неосторожность, ошибка, определения времени, давность притязаний, самопомощь, судебное решение, доказательства, удостоверение и обеспечение);
2-я книга – право долговых отношений (собственно обязательственное право, названное здесь Recht der Schuldverhaltnisse) с четырьмя главными подразделениями: а) общие положения, b) долговые отношения из сделок между живыми, с) из недозволенных деяний, d) из иных оснований;
3-я книга – право вещное: а) общие положения, b) владение и держание вещи, с) общие положения о правах на земельные участки, d) собственность, е) право предпочтительной покупки, f) наследственное право застройки, g) сервитутное право, h) реальные тягости, i) право залога и поземельный долг;
4-я книга – семейное право (с родством и опекой); 5-я книга – право наследования.
Вот содержание проекта.
Затем – вопрос: составляет ли такой кодекс по своему содержанию кодекс общего права, определяющий собой юридический быт Германии так, как Code civil определяет собой юридический быт Франции? Мы на это отвечаем отрицательно.
В этом кодексе (проекте) выработаны именно начала общего права, но этими началами общего права вовсе не определяется так юридический быт современной Германии, как подобными же началами определяется юридический быт современной Франции.
Когда Франция создавала свой Code civil, все остатки средневековой розни и средневековых союзных форм лежали в развалинах перед всемогуществом нового государства.
Рядом с этим Code civil не удержал в силе, как мы это видим в Германии, бесчисленных партикуляризмов и привилегий, характеризующих время бессилия государственности и представляющих бесконечно разнообразные сплетения цивильного права с нецивильными элементами.
Чтобы составить кодекс, который действительно обнимает современный юридический быт Германии, как обнимает и определяет собой Code civil юридический быт Франции, конечно, в нем должно бы, как приблизительно рассчитывал О. Бэр, оказаться до 6000 артиклей.
И такой кодекс не был бы кодексом общего права, а лишь сводом (пожалуй, общим) всех действующих норм как общего права, так и партикулярных прав (работа, которую, как увидим, и у нас задумывали, но остановили по ее бесцельности; приблизительно это то, что Bohlau и другие называют allgemeines Recht – общий свод всего, что есть, а не gemeines Recht в смысле общего права[9].
Что же это за кодекс? Мы назвали бы его по его назначению соединительным кодексом, code ceinture, как называют соединительным путем такой путь, который открывает ближайшее сообщение между линиями, идущими, собственно, врозь. Вот что мы хотим этим сказать.
Современный юридический быт Германии заключает в себе еще такую массу партикуляризмов, что именно в этом его характерная особенность, отличительная черта от Франции. В этих условиях элементы права общего не могут обнять вполне и определить собой этот быт, как ими определяется быт Рима или современной Франции.
Эти элементы не в состоянии охватить собой действительность, какой она представляется нам в настоящее время. Но некоторые начала общности Германия знает. Их с каждым столетием становится заметно больше. Склонность к партикуляризму уступает, но лишь понемногу, место другим явлением.
В текущие два десятилетия в этом направлении сделано много в том смысле в особенности, что право общее идет не in subsidium только, ввиду недостаточности партикулярных норм, как у нас в Остзейском крае, а наоборот, хотя не все так думают.
Но при всем том за общими цивильными институтами, которые нашли себе место в проекте, Einfuhrimgsgesetz, т.е. закон о введении в действие кодекса, предполагает оставить нетронутыми такую массу земских местных норм, что для отдельных земель (напр., Мекленбург) задача правообщения останется почти совсем невыполненной.
Длинный список таких особых прав дает нам Einfuhr.-Ges., drifter Abschnitt, озаглавленный так: “Отношение гражданского кодекса к земским законам” (с. 146 и след.). Для земских прав здесь предположено даже оставить обычай как источник права, отменяя силу обычного права только для сферы имперской компетенции (с. 148).
Мы находим в том списке многочисленные Sonderrechte, особые права владетельных особ с их фамилиями, права прежних имперских дворянских фамилий, высшего дворянства, семейные фидеикомиссы, лены, разные виды заповедных имений, регальные права, разнообразные права принудительного, запретительного и отягощающего недвижимости характера (Zwang-Bann-Rechte), значительно умаленные, но не устраненные новыми имперскими положениями о промышленности, особые институты юридических лиц, где часто право частное неразрывно сплетено с публичным, институты церковные, положение о монашествующих, разнообразные отступления от общего порядка защиты и охранения гражданских прав, в особенности захват чужого имущества для самозащиты и ограждения нарушенного права (Pfandungsrecht, Privatpfandung), остатки старинных институтов крестьянского права и прочее.
Хотя многие из этих институтов и прав далеко не носят на себе чисто цивильного характера, не менее того они глубоко вторгаются именно в область тех отношений, где при уравнении прав имели бы приложение чисто цивильные нормы, и видоизменяют юридический быт страны к невыгоде общности и равенства.
Проект нового кодекса, как мы видели выше, вовсе не касается целого ряда вопросов, близких гражданскому праву, но имеющих составить и уже составляющих ныне область специальных законов, и, с другой стороны, сохраняет разные остатки средневекового быта в сфере земской компетенции.
Мы посему вправе сказать, что он не обнимает собой всего цивильного быта страны, как Code civil, не поглощает в системе норм нового права правоотношения старинного типа, не новирует старого права, а лишь ищет объединить разные до сего области правоотношений и норм, насколько это возможно в данных исторических условиях немецкого политического и социального быта.
Это, по своему назначению, не кодекс единого и общего права, коего не создала история немецкой нации, а система объединяющих пестроту разных прав норм, скорее Verbindungs-Gesetzbuch, code ceinture, чем code de droit civil commun pour tout le royaume.
Если таков этот кодекс по его назначению, то что представляет он собой по существу? Мы постараемся ответить словами немецких критиков проекта, особенно О. Бэра и О. Гирке. О. Бэр дает свое Schlagwort: это маленький Виндшейд – Некто г. Ринг очень смущен этим ответом и находит его злым. Для кого? Для Виндшейда – это великая честь, дать жизнь такому учебнику, из коего можно образовать целый действующий кодекс.
Несомненно, что учебник, по манере которого имеет быть создан будущий закон, выигрывает в глазах всякого ценителя, и что сверх 6 наличных его изданий (в 1887 г. вышло 6-е, посвященное президенту кодификационной комиссии д-ру Папе), он будет издаваться еще много раз, несмотря на зарок автора в день Седанской битвы[10].
Для кого же крылатое слово Бэра колко? Мы думаем, для тех, кто ожидает, что современная Германия может создать национальный, свой, ей, ее духу, ее истории обязанный своим существованием гражданский кодекс, который даст при этом стране ее общее право. Этого не вышло и выйти не могло.
Злой намек в этой квалификации “der kleine Windscheid” заключается в том, что сам Виндшейд большой, der grosse Windscheid, есть не более как весьма хорошо выполненный учебник современного римского, а не германского права. В кодексе найдется очень немного такого, чего вовсе нет в обыкновенном руководстве пандектов.
Это разве какой-нибудь институт договор в пользу 3-го (иначе названный в проекте; у Виндшейда это есть § 316), реальные тягости, договор о наследстве, значительные видоизменения в строе современной семьи. В остальном кодекс представляет собой, как и учебник Виндшейда, usus modernus, hodiernus juris romani, это System des heutigen romischen Rechts…
Не только основа работы не есть немецкая, а римская, но и путь рецепции, и способ освоения и применения этой основы к условиям современного социального и экономического строя не представляет собой ничего в особенности немцам принадлежащего, им одолженного своим существованием.
Это общее достояние современной европейской культуры права, на которое притязания немцев имеют те же основания, что и притязания итальянцев, испанцев, нидерландцев, французов, чехов, поляков, которые все по очереди участвовали в переработке римского права для целей его применения в новой Европе. Это отнюдь не национальное немецкое достояние, какое хотели бы видеть в имперском кодексе страстно ожидавшие его появления патриоты…
Натурально, при этом, существеннейшее отличие кодекса от Виндшейда будет заключаться в том, что мнения ученого подлежат спору, опровержению ввиду их ошибочности, и те же мнения, принятые в состав легальных параграфов, становятся бесспорными и неопровержимыми.
Отзывы обоих виднейших покуда критиков проекта (Бэра и Гирке) сходятся в том, что язык очень тщателен, не слышно латинского подлинника, терминология достаточно онемечена, хотя Бэр сомневается, чтоб текст проекта стал оттого понятным для не подготовленного к делу специальными штудиями юриста.
Покуда это, конечно, похвала, но не самостоятельной творческой силе, а способности переработки и освоения чужого. Профессор Гирке выражает свои мысли много простодушнее, чем Бэр. Он не может скрыть своего огорчения – это не немецкое, не творческое, не народное, проект не на высоте потребности в обновленном социальном и нравственном строе гражданского быта…
Это бессердечная, голая абстракция, суровый формализм!.. Тут исключительно – римская, для нашего времени отзывающаяся манчестерством, идея права, где все направлено к индивидуальной пользе, и только…
Допуская, что язык проекта очищен от чужестранных речений (собственно чужестранных для немцев, а не для подлинной этим понятиям речи), Гирке находит его беззвучным для народного (немецкого) слуха, бледным, бесцветным для немецкого глаза…
В целом и в частях понимание проекта доступно не простому здравому смыслу, а лишь разуму юриста божьей милостью (то же Бэр, утверждающий, что и ему не все легко далось в проекте и мотивах).
Возможно вполне стать на точку зрения этих ценителей, в особенности откровенно показанную почтенным О. Гирке.
Но справедливо ли ценить работу составителей кодекса не по той задаче и не потому плану, который сделан был обязательным для исполнителей, а по совершенно произвольному, коему они не могли следовать? Вы находите эту ошибку в приеме оценки у О. Гирке в особенности.
Если бы составителям было предложено написать гражданский кодекс по началам права германского, при сем так, чтоб он вместе стал общим для всех территорий, мы не сомневаемся, никто из наличных членов комиссии сделать этого не взялся бы. Причина совершенно простая – общего гражданского права национального происхождения, притом законченного и цельного, Германия вовсе не знает.
То, что было налицо общего и цивильного в немецкой жизни, проектом дано, и если это цивильное оказывается только онемеченным речью кодекса чужим достоянием, а вовсе не немецким по происхождению, и если, с другой стороны, это чужое общее отчасти лишь связывает рознь национальных институтов, а не захватывает глубоко и полно всего исторического быта страны, то причина не в составителях кодекса, не в их неумении, а в природе права, национальной и исторической, не допускающей произвольной постановки его задач и целей по усмотрению пусть даже самых дальновидных политиков.
Какой же практический выход из трудной дилеммы?
Оттон Бэр, теперь уже покойный, думал, что ничего законченного и цельного в смысле системы цивильных институтов наше время создать не может. Национальную потребность в едином праве надлежит удовлетворять разработкой отдельных законодательных актов.
При этом цельной системой общего права могла бы остаться та, которую дает нам современная наука общего гражданского права. Такой выход предохранил бы Германию от опасного разрыва с научными преданиями, составляющими плод двутысячелетней неустанной работы мысли, заменить которую невозможно ничем.
Заклятие всякой кодификации состоит в том, что работа этого рода требует закругленной отделки всех частей системы, не выключая и тех материй, овладеть которыми в данное время не в силах никакие кодификационные комиссии.
Таковы личные взгляды Бэра. Не менее того он хорошо знает, что от него ни в малейшей степени не зависит изменить направление мыслей в руководящих сферах, и вся задача, в этих условиях, должна практически ограничиться тем, чтобы внести сколько можно улучшений в проект комиссии 88-го г., введение коего в этом виде в жизнь стало бы роковым для немецкого права[11].
[1] Действие прусского ландрехта во всем, что относится к праву гражданскому, за немногими исключениями (о чем дальше), отменено законом 20 сентября 1899 г. о введении в действие имперского гражданского Уложения.
[2] Названные новые кодексы существуют в русском языке, саксонский в переводе целого круга лиц под общим руководством г. Книрима, изд. редакц. комис. по составлению граж. уложения, 1885 г.; той же редакц. комиссией изданы недавно перевод гражданского и торгового уложения княжества Сербии 1844 и 1866 гг., гражд. уложения Цюрихского кантона, Калифорнское… Остзейск. св. существует в офиц. переводе на русский язык.
Итальянское уложение переведено г. Зарудным. Заслуживает внимания Испанское гражданское уложение 24 июля 1889 г., переведен, на французский язык. г. Leve (Code civil espagnol) в 1890 г.
[3] Нам вовсе не любопытно, чем условливалось это смешение явлений, столь мало сходных, у именитого юриста. В нем, во всяком случае, было известное умаление чести, известная Niederschatzung для Франции, и слишком много чести для прусского ландрехта. Сам Савиньи был француз по происхождению.
Трудно, однако, думать, чтоб в нем говорило на этот раз излишнее усердие к новому отечеству. Он так невысоко аттестовал и ландрехт, и современную ему немецкую юриспруденцию, что о пристрастиях не может быть речи.
Ближе и проще, по свойствам задач, поставленных себе исторической школой, вовсе не рассчитанных на скорые практические результаты, объяснить себе это сопоставление очень отдаленным от нашего времени критерием римского юридического творчества, который Савиньи применял безразлично ко всему современному состоянию права, где бы то ни было.
С точки зрения римских идеалов только и возможно не рассмотреть великой разницы между явлениями истории права во Франции и в Пруссии. Ошибочность сопоставления, как бы мы себе ее ни объяснили, не изменяется от этого, точно так же, как и несогласие суждения о французском Code’e с органической теорией права, с учением о национальном сознании как основе права, с сопоставлениями права с языком и прочее.
[4] Причем, натурально, ни одна мать не перестала кормить своего ребенка и ни одна жена не воспользовалась обещанным содействием закона к разводу за уклонение от службы, если не находила для сего более настоятельных резонов.
[5] Немецкие учебники и истории обыкновенно исполнены восторгов, когда речь идет об этом событии национального объединения, и в тех же книжках учители не находят слов для порицания факта присоединения русского города Белостока к России.
[6] Bekker. Recht muss Recht bleiben. с. 20.
[7] См.: Pandekten. т. 1. Изд. 1879 г. § 15, особ. прим. 4, где мысли Савиньи и Пухты, также Bohlau, полагающего, что только право обычное есть подлинно право, а закон лишь воля государства. Виндшейд. § 18, пр. 3 и 4, совсем иначе: прежде я (Виндшейд) думал как Пухта, что закон не может объявить право неправом, также как не может возбранить будущий обычай; мне не возражали, но теперь я думаю иначе.
И этот новый образ мыслей надлежит изучить в подлиннике. Для дальнейшей разработки вопроса об обычн. праве см. статьи Rumelin в Jahrb. Ihering’a за 1888 г., 3 т. Мы имеем ныне еще дальнейшие столкновения по этому основному и крайне богатому консеквенциями для текущих законодательных работ вопросу.
Лабанду (вопреки воле государства не может быть допущено особое право непослушания, вошедшего в обычай, Recht auf gewohnheitsmassigen Ungehorsam со стороны nicht organisirte Rechtsgemeinschaft), который поддерживает те же тезы, что и Виндшейд, возражают Гирке, Гербер и другие. Гирке, в указан. Deutsch. Privatrecht, замечает: не может существовать закона, способного воспрепятствовать забвению юридических норм.
Пока, однако, такой закон остается налицо, как бы он ни отжил свой век, все-таки одна категория судей будет продолжать им пользоваться для опасных истолковательных операций, у другой тот же закон будет служить средством гнуть все живое на старый лад. Сила обычая та же, что и сила закона.
Легальные запреты, направленные против обычного права, суетны не меньше, чем всем знакомые приемы гордых властителей заказать раз навсегда своим преемникам всякое покушение на их законы.
Позднейшее обычное право предпочитается прежней легальной норме (партикулярн. законодательства дают на сей предмет не одинаковые руководящ. правила; см.: Гирке. Указ. соч. с. 172 и след.). – У Гербера (System. § 19, прим. издателя) читатель найдет против мыслей Виндшейда, Лабанда и друг, такие соображения.
В основе должен быть поставлен вопрос: что же, в самом деле, и самые источники права возникают тоже велением законодателя? и если на это нельзя отвечать утвердительно, то каким образом законодатель может, так сказать, закрыть живой ключ развития нового права, какое бы оно ни было, легальное или обычное?
Крайняя трудность одолеть живой источник права, который всегда найдет себе путь, если не там, где его осилили, то в другом месте, приведет законодателя к необходимости отступить и этим откроет случай злейшему (по выражению Лабанда) виду непокорности, т.е. непокорности, вошедшей в обычай, переставать быть таковой и обращаться в подлинное право.
Гербер, однако, не видит зла в противодействии посредством законов общих развитию обычноправных партикуляризмов. – Дело, явным образом, не в формальном различении источников права, обычаев или законов, а в отношении юридических норм, какого бы они ни были происхождения, к живому юридическому сознанию того общества, для коего эти нормы предназначаются.
Это отношение норм к юридическому сознанию людей может быть или правильным, хорошо его отражающим, истинным зеркалом этого сознания, или не быть таковым. В первом случае не будет никакой надобности заповедовать заранее будущие обычаи, регулировать вперед все последующее направление источников права по усмотрению предусмотрительных, тем менее приводить в действие Zwangsapparat’ы, угрожать наказаниями и проч.
Вспомним вновь бессмертные идеи Юлия Павла, non ex regula jus sumatur, sed ex jure quod est regula fiat, оживший действительно в лице Савиньи и его лучших последователей дух классической юриспруденции, мастерской анализ состава юридической нормы (Авг. Тон), не оставляющий сомнений, что право по своей природе не предполагает необходимости внешних принудительных аппаратов и вовсе не кончается там, куда не доходит карательная сила государственного меча.
Наоборот, если отношение норм к юридическому сознанию есть ложное, не отражающее его, навязанное, то никакое насилие и никакие угрозы не успокоят характерной для мыслителей этого лагеря тревоги за будущее и никогда не приведут предусмотрительных к намеченной ими для себя цели.
Указанные выше писатели (Гирке и Гербер) близко сходятся в данном вопросе (о силе обычая), очень существенном для правильного разумения природы права; сверх того, они оба германисты. Это, однако, не значит, чтобы они вообще одинаково понимали свои задачи.
Гербер, противополагая романизму германизм (понятый, натурально, в смысле Ausstossungsprocess’a всего не немецкого) отождествляет понятие Romanismus u. Jurispradenz, с одной стороны, и Germanismus и Dilletantismus, с другой (см.: Vorwort к изд. System в 1885 г.; в 17-м изд. это с. XII).
Гирке, в ответ, не находит слов, чтоб наложить, так сказать, национальный интердикт на эту книгу Гербера и восклицает in diesem deutschen Recht (System Gerber’a) ist die deutsche Seele getodtet (D. Pr. C. 92). В элегическом духе пишет, ввиду колебаний современного правосознания, Е. Immanuel Bekker указанную выше брошюру со своеобразным заглавием: “Recht muss Recht bleiben”. Heidelberg, 1896.
[8] Лучшим систематическим пособием для того, чтоб ориентироваться в вопросах современного имперского гражданского права, может служить работа профес. Густава Мандри “Der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, systematisch zusammengestellt u. verarbeitet. Dritte erganzte u. durchgesehene Aufl.” 1885. В работу проф. Мандри входит не только содержание имперских законов, но и судебн. практика и литературн. указания. Теперь 4-е изд. Geib’a.
[9] Aus dem В.G. В. (инициалы заглавия нового кодекса) lasst sich hiernach auch nicht annahernd allein ein richtiges Bild des deutschen Rechtszustandes gewumen, говорит Дернбург о новом кодексе (D. burgerl. Recht… т. 1. 1-й вып. с. 11).
[10] Посмертное изд. 1899 г. (8-е вообще) принадлежит Kipp’y (указания на В.G.В.).
[11] См. частью стат. Бэра в Krit. Vierteljahrschr. N 31 и Vorwort к его Gegenentwurf’у.
