Уложение принимает за норму Verkehrshypothek и в ее регламентации развивает больше всего содержание современной ипотеки, упоминая при других видах ипотеки, как особенных, лишь их особые черты. Этой системе уложения следует и литература[1]. Ей последуем и мы.
I. Сущность нормальной ипотеки. В различных стадиях обработки права уложения взгляды на сущность нормальной ипотеки колебались. Во второй комиссии высказывались за то, что современное правообразование имеет тенденцию к отрешению ипотеки от личного требования и что последнему надо придать значение только то, что оно служит легитимацией для притязания об удовлетворении из недвижимости.
Отсюда другие выводили, что различия ипотеки и вотчинного долга не приходится более искать в отношении их к личному требованию[2]. Однако Дернбург и Швинд основательно усматривают слишком широким и неясным понятие легитимации.
Правда, что уложение по существу дела не установило акцессорной природы оборотовой ипотеки, однако в юридическом построении (Aufbau) оборотовой ипотеки уложение удержало акцессорную природу и именно путем фикции. Именно, уложение предписывает, что нормы о р. f. книги, предписанные в отношении ипотеки, действуют и в отношении против ипотеки[3].
Все это не имеет места, когда дело идет об ответственности личного должника. Но когда вопрос касается ипотеки, тогда требование, к которому ипотека примыкает, третируется[4] в отношении третьего добросовестного приобретателя как действительное, хотя бы оно никогда не возникало или давно угасло.
Конечно, это странно, ибо акцессорное отношение только и имеет смысл, что ипотека зависит от требования в своем существовании, тогда как тут получается обратное. Все же фикция есть, и она всемогуща. Только на основании ее можно было предписать, что уступка ипотеки следует с уступкой требования и что ипотека не может быть передана без требования[5] (как равно и требование – без ипотеки).
Хотя бы требование было ничтожно, например лихоимственное, или валюта не выплачена, или подлоги или принуждение имели место – все равно оно образует в силу фикции юридическую основу уступаемой ипотеки[6].
Но, невзирая на то что путем фикции утвердили в существенном отношении акцессорную природу ипотеки, все же в других предписаниях выступает самостоятельность залогового долга в отношении личного требования.
Так, личное требование может быть зрелым, а ипотека – незрелой, а особенно ипотека может быть зрелой раньше, чем созреет личное требование[7]. Далее, залоговый долг может иметь право на процент за просрочку по ипотечному требованию из недвижимости и когда он не имеет того же права по личному требованию[8].
Собственник, по уложению, не является лично обязанным на уплату ипотечного долга, но имеет право удовлетворить кредитора, когда действие стало в отношении его зрелым или когда личный должник управомочен на действие[9].
II. Осуществление личной и вещной ответственности. Принципиально кредитору принадлежит как личный иск против должника на основании личного требования, так и вещный иск против собственника заложенной вещи на основании залогового права.
И уложение дает кредитору полный выбор между обоими исками, невзирая на то, одно или разные лица будут личный и ипотечный должник. Тут уложение отнеслось с невниманием к оборотовым интересам и утвердилось на почве полуроманистической, полугерманистической, не допуская ни beneficium excussionis, ни ответственности в первой линии залога. По-видимому, цель была – облегчить кредитору трудное дело осуществления его права.
Все же уложение регулирует случай, когда личный должник отчуждает заложенную недвижимость в третьи руки, по-новому, именно со вниманием к соглашению, состоявшемуся между отчуждателем и приобретателем по поводу уплаты ипотечного долга.
Именно, когда уплата по ипотечному требованию лежит на продавце, а кредитора удовлетворит собственник-покупатель, тогда требование, а с ним и ипотека переходят на покупателя[10]. А когда ипотека была солидарной (Gesammth.), тогда переход ипотеки совершается лишь в отношении собственного участка покупателя[11].
Когда же покупатель принял записанное требование, но принятие долга не соизволено кредитором, и продавец уплатил ипотечный долг, тогда последнему принадлежит право не только требовать возмещения ущерба, но и ипотека, записанная для уплаченного долга, переходит на него и соединяется с требованием о возмещении ущерба против собственника или его предшественников[12].
В пользу личного должника, управомоченного на требование возмещения ущерба от собственника, по случаю удовлетворения кредитора, в частности в пользу продавца, когда покупатель принял долг в счет цены за недвижимость и когда кредитор не соизволил на принятие долга, уложение устанавливает еще особое предписание[13].
Именно, кредитор, осуществляющий принудительное отчуждение, благоволит немедленно извещать его, чтобы должник мог воздействовать на наиболее благоприятный исход экзекуции или даже своевременно удовлетворить кредитора и этим вызвать переход ипотеки на свое притязание о возмещении ущерба.
Если извещение не состоится, личный должник приобретает разрушительное возражение на требование кредитора – по поводу недобора при принудительном отчуждении, – насколько должник терпит ущерб от упущения с извещением. Возражение отпадает, когда оповещение фактически было безуспешным, вследствие неизвестности жительства должника или отдаленности жительства и т.п.[14]
III. Возникновение оборотовой ипотеки. Эта ипотека образует, по идее уложения, неизменно сделку реального кредита. Все другие титулы приводят лишь к обеспечительной ипотеке.
Для своего возникновения оборотовая ипотека требует согласно уложению (§ 873):
а) соглашения собственника недвижимости и ипотечного кредитора об установлении ипотеки и b) записи.
а) Соглашение может быть и бесформенным; оно может как предшествовать записи, так и следовать за последней, что особенно стало возможным ввиду господствующего в формальном праве уложения принципа консенза. Часто соглашение заключается уже во вручении и принятии ипотечного свидетельства.
b) Запись требует направленного в вотчинное установление соизволения собственника недвижимости или вошедшего в законную силу судебного приговора, осуждающего собственника на выражение соизволения о записи ипотеки. Сверх того требуется еще просьба кредитора или собственника о записи[15].
Не служит условием записи то, чтобы соизволяющий уже во время дачи соизволения был собственником, как это особенно выдвигалось для прусского права. Скорее же достаточно, по уложению[16], чтобы соизволяющий запись ипотеки приобрел недвижимость хотя бы и после соизволения или чтобы ему наследовал собственник, если только наследование не ограничено в отношении ответственности за долги наследства.
До уложения был спорным вопрос о том, действует ли ипотека против конкурсных кредиторов, когда просьба о записи предъявлена до открытия конкурса над имуществом собственника недвижимости, но запись самая совершена уже по открытии конкурса.
Уложение решает вопрос в том смысле[17], что волеизъявление о записи ипотеки не становится недействительным от того, что давший его становится ограниченным в способности распоряжаться недвижимостью после того, как волеизъявление его стало для него обязательным и просьба о записи предъявлена в вотчинное установление[18].
Запись ипотеки содержит:
а) указание на требование, для которого ипотека устанавливается, и на основание требования (Schuldgrund). Требование возможно и будущее, и условное;
b) указание кредитора. Но уложение не настаивает на том, чтобы запись гласила на имя определенного кредитора; но допустимо и обозначение кредитора путем указания таких свойств, которые одному ему свойственны, если практическая потребность того требует, например “наследство”, “наследники”, “душеприказчик”, “конкурсная масса”;
с) необходимо и указание денежной суммы требования;
d) ипотека простирается и на договоренный процент, когда он записан;
е) другие побочные действия, чтобы получить ипотечную обеспеченность, должны быть также записаны[19].
В остальном свойства требования могут быть указаны в соизволении на запись[20]. Когда ипотека записывается в обеспечение ссуды из банка, допускается ссылка на устав банка в отношении разного рода побочных действий, сопровождающих ипотеку[21].
IV. Содержание обременения регулируется уложением в старом духе. Недвижимость отвечает, по уложению, за записанное капитальное требование, за записанные проценты, за другие записанные побочные действия.
Без записи недвижимость отвечает за законный процент с записанного требования[22], за издержки востребования и осуществления права, целящегося на удовлетворение из недвижимости[23].
V. Предмет ипотеки в общем регулируется в старом духе, лишь с некоторыми ничтожными особенностями.
Могут быть обременяемы ипотекой все те недвижимости, которые имеют в вотчинной книге лист[24]. По правилу, ипотека поражает субстанцию недвижимости, и только для ленов и фидеикомиссов уложение по-прежнему допускает ипотеку доходов и пользования (Revenüenhyp.).
По правилу же недвижимость обременяется ипотекой в целом; но допускается уложением обременение идеальных долей, когда последние составляют доли собственности[25]. Но ипотека на реальные доли недвижимости не допускается[26].
Ипотека простирается на все телесные составные доли недвижимости, без различия, будут ли это существенные или несущественные доли. Отделенные от целого доли остаются обремененными ипотекой; присоединенные доли к обремененной недвижимости подвергаются ипотечному бремени увеличиваемой ими недвижимости; ипотека поражает и то, что созидается на недвижимости, кроме только того, что имеет преходящую цель или соединяется с почвой в целях осуществления права. Ипотека поражает и субъективно-вещные права, связанные с заложенным имением[27].
Ипотека поражает своеобразно и движимые принадлежности имения, плоды и страховое вознаграждение – как элементы сложного хозяйственного механизма недвижимого имения, только, по понятным причинам, для этого требуется со стороны кредитора особая воля, осуществляемая путем судебного запрещения, ибо оборот хозяйственной деятельности имения, как и интересы третьих лиц, не терпят, чтобы отделяемые движимости и в третьих руках оставались пораженными залоговым бременем[28].
VI. Солидарная ипотека (Gesammthyp.), несмотря на ее неудобства, усвоена была и уложением, с некоторыми особенностями, смягчающими вытекающие из нее затруднения[29].
VII. Передача ипотеки. Уложение исходит тут из начала акцессорной природы ипотеки. Ипотека переходит на нового кредитора с переходом требования[30]. Это начало относится и к тем случаям, где личное требование вовсе и не возникало или уже прекратилось, но где ипотека в силу ее ордерного свойства действует в пользу добросовестного приобретателя, ибо для ипотеки записанное личное требование рассматривается тут как существующее[31].
Отсюда уложение устанавливает и более общее начало. Ни требование без ипотеки, ни ипотека без требования не могут быть переданы[32]. Но кредитор может отказаться от ипотеки, которая тогда отходит собственнику недвижимости[33], и передать далее уже одно требование без ипотеки.
С другой же стороны, с согласия собственника кредитор может превратить ипотеку в вотчинный долг[34]. И тогда требование и вотчинный долг могут принадлежать разным лицам.
Вообще, передача обеспеченного ипотекой требования регулируется общими правилами о передаче требований[35], но уложение связывает переход такого требования и особой формой[36]. Причем без соблюдения последней требование не переходит и настолько, чтобы создать чисто личную ответственность должника перед цессионарием.
Форма перехода различна при оборотовой ипотеке со свидетельством и без такового (Briefhup. и Buichhyp.).
При ипотеке со свидетельством необходимо волеизъявление цедента об уступке ипотеки в письменной форме. Но принятие волеизъявления, тоже необходимое для перехода требования, может быть и бесформенным. Обыкновенно оно заключается в принятии волеизъявления и ипотечного свидетельства.
Закон не требует для перехода требования и ипотеки того, чтобы волеизъявление было официально удостоверено. Но все же цессионарий получает полное право кредитора лишь с официальным удостоверением волеизъявления об уступке ипотеки, ибо для осуществления ипотеки, особенно для востребования против собственника недвижимости, требуется официально удостоверенное заявление об уступке[37]. Отсюда цедент благоволит допустить такое удостоверение, если того требует цессионарий[38].
Требуется и передача ипотечного свидетельства приобретателю поста или замена таковой передачи[39].
Письменное заявление о передаче может быть заменено записью уступки ипотеки в вотчинную книгу. Для этого требуется предъявление ипотечного свидетельства[40], и новый кредитор отмечается на ипотечном письме[41]. В силу записи и владения свидетельством приобретатель становится легитимированным на ипотеку.
При книжной ипотеке уступка последней следует на основании общих предписаний об установлении прав на недвижимости[42], т.е. путем записи цессии в вотчинную книгу и соглашения сторон, предшествующего или последующего за записью.
Условиями записи цессии являются[43] соизволение пассивно заинтересованного, следовательно записанного, кредитора и просьба о записи со стороны одного из участников цессии.
VIII. Защита добросовестного приобретателя. До уложения тут иногда увлекались, давая защиту не только приобретателю по сделке, но и по исполнительному производству, хотя тут уже нет оборотовой потребности; но далее пытались дать защиту и безвозмездному приобретателю.
Уложение, как везде, идет и тут средним путем. Оно повторяет начало ордерного квалитета ипотек, но не допускает его для обеспечительной ипотеки – Sicherungshyp.
Но уложение придало учению новый юридический образ путем следующих предписаний.
Что касается ипотеки собственно, то для приобретателя ипотеки или права на ипотеку по сделке является правильным содержание записи[44]; разве что в книгу записано возражение на правильность записи или неправильность известна была приобретателю[45]. Это по-прежнему.
Но далее те же начала применяются к ипотеке и в отношении требования, ради которого ипотека записана (так что ипотека простирает свою защиту и на требование), как равно и в отношении некоторых возражений на требование, принадлежащих собственнику недвижимости[46].
Что касается правомочия правопредшественника на отчуждение или обременение ипотеки, то для ипотеки со свидетельством и тут действуют общие предписания (§ 891-99)[47], раз только его кредитное право явствует из сопоставления ряда официально удостоверенных волеизъявлений о цессиях вплоть до записанного в книгу кредитора; и тут уже защита применяется в такой же мере, как если бы право-предшественник был записан сам в книгу.
Не покрываются publica fides недостатки, усмотренные из волеизъявлений о цессии и из ипотечного свидетельства.
Официально удостоверенному соизволению цессии уподобляется судебное постановление о передаче требования и официально удостоверенное признание последовавшей в силу закона передачи требования.
Только тот, кто приобретает ипотеку по сделке, защищается в предположении добросовестности; но не тот, кто получает ипотеку не по сделке, а в порядке исполнительного производства; но преемники такового защищаются.
Моментом, решающим вопрос о наличности bona fides приобретателя, является в отношении правильности ипотеки и требования – время приобретения, следовательно, при ипотеке со свидетельством – время даже неудостоверенного официально заявления об уступке и передаче письма; но по вопросу о праве правопредшественника bona fides решается моментом официального удостоверения передаточной воли[48].
В принципе, bona fides служит по уложению как возмездному, так и безмездному приобретателю. Но все же безмездный обязан восстановлением в пользу потерпевшего[49].
Преемники добросовестного приобретателя защищаются, хотя бы и при таких условиях (знание сущности дела), при каких их предшественник не защищался бы.
При книжной ипотеке с самой записью ее уже возникает для ипотечного кредитора право отчуждения. А между тем в жизни обыкновенно кредитор не выдает должнику валюту до тех пор, пока не совершена запись ипотеки. При таком положении собственник может легко пострадать, если кредитор не уплатит ему валюту.
Уже издавна право стремилось найти выход из затруднения. Ландрехт давал собственнику право занести протест в течение 38 дней против ипотеки по поводу неполучения валюты. Прусский закон 1872 г. устранил эту норму, так как по идее его оборотовый характер должен был иметь вотчинный долг, распоряжение которым кредитору принадлежало только с получением вотчинно-долгового свидетельства.
Кроме того, закон 1872 г. вообще враждебно относится к институту протестов. Но в других правах аналогичная норма действовала, и по существу дела она необходима при чисто книжной ипотеке. И уложение усвоило начало, что для записи возражения по поводу неполучения валюты достаточно просьбы собственника, предъявленной в течение 1 месяца по записи ипотеки.
И если протест будет записан в течение 1 месяца, он действует так, как если бы был записан уже при самой записи ипотеки, т.е. и против третьих лиц, которые в течение первого месяца приобретут пост или право на него. Если же просьба предъявлена в течение месяца, но запись протеста последовала после, протест действителен, но не имеет обратной силы[50].
При ипотеке со свидетельством подобная мера была ненужной, так как записанное в качестве кредитора лицо приобретает право кредитора лишь со вручением ему ипотечного свидетельства, что легче сочетать с уплатой валюты. Но тут приобретателю ипотеки грозят уже иные опасности.
Именно, осмотр вотчинной книги не обеспечивает его вполне, ибо в отношенини него ссылка на условия защиты его как третьего приобретателя не допускается[51], как скоро неправильность вотчинной книги явствует из ипотечного свидетельства или отметки на последнем; таким образом возражение о неправильности вотчинной книги, явствующее из свидетельства или отметки на последнем, уподобляется по действию протесту, записанному в вотчинную книгу. А это требует со стороны кредитора тщательного изучения свидетельства, нередко очень трудного.
Но, с другой стороны, недостаточно и исследования одного свидетельства, так как последнее не защищает приобретателя ипотеки, если содержание вотчинной книги отличается от содержания свидетельства.
Хотя, правда, в идее свидетельство согласуется с книгой, и всякая перемена содержания записи отмечается и на свидетельстве, однако не требуется предъявления свидетельства для записи протеста, когда последний предписывается распоряжением компетентной власти в случае, когда протест покоится на том, что ипотека или обеспечиваемое требование не существуют или подвержены возражению, или ипотека неправильно записана (§ 42, GBO.).
И этой опасности мало помогает начало (§ 62, GBO.), что вотчинное установление вызывает владельца ипотечного свидетельства к предъявлению последнего в целях совершения позднейшей отметки на свидетельстве о наличности протеста, ибо часто установление не будет и знать, кто держатель свидетельства, когда последнее курсирует.
С надежностью будет действовать только тот, кто убедится, что ко времени приобретения ипотеки со свидетельством не было записано и в вотчинную книгу протестов на ипотеку. Ибо протест, записанный после перехода ипотеки со свидетельством, не действует против приобретения ипотеки.
А так как уступка ипотеки следует и путем неудостоверенной цессии, датирование которой и не предписывается, то открывается простор сомнительным процессам[52].
IX. Правовое действие ипотеки в общем регулируется уложением в старом духе, хотя и так, что Уложение способно своей формулировкой рассеять старые противоречия в литературе по вопросу о природе ипотечного права.
Кредитор в силу ипотеки получает право на извлечение ценности из заложенной недвижимости. Для защиты и осуществления этого права кредитору принадлежат вещные иски как на случай опасности, грозящей его интересу от повреждения недвижимости, так и для извлечения из недвижимости ценности, на что он управомочен своей ипотекой.
В известных рамках уложение предоставляет сторонам право изменять общее отношение договора.
Ипотека не дает кредитору никакого права владения заложенной недвижимостью, равно никакого права пользования. Антихреза не имеет по уложению вещного действия.
Собственник вправе отчуждать обремененную недвижимость в целом и по частям обременять ее новыми ипотеками или иного рода бременем. И такое право неотменимо и по договору сторон[53].
По зрелости ипотеки стороны могут установить по договору право кредитора на частное отчуждение недвижимости, но до зрелости требования такое соглашение не имеет силы[54]. Уложение допускает и lex commissoria по зрелости ипотеки, но не ранее[55].
Когда недвижимость подвергается ухудшению, тогда, без различия того, виновен или нет собственник в ухудшении, кредитор вправе требовать немедленно удовлетворения из недвижимости, раз только собственник не будет готов восполнить обеспеченность кредитора[56].
Когда недвижимости только грозит ухудшение, кредитор вправе принять меры к отклонению ухудшающих событий, если таковые исходят от лица[57].
Но главный ипотечный иск целится добиться принудительного исполнения на участок и его принадлежности.
Издавна спорили о редакции просьбы истца и содержании приговора. Дернбург, изменяя свой прежний взгляд, говорит, что римская actio hyp. направлялась на выдачу вещи истцу, “следовательно, на действие ответчика” (?), а при современной ипотеке это не нужно, т.к. владелец заложенной недвижимости не обязан ни к выдаче вещи, ни к уплате.
Отсюда, по мнению Дернбурга, при современной ипотеке дело идет только о признании права кредитора (Feststellung). Закону отвечает прошение о том, чтобы в отношении ответчика было признано, что ипотечное притязание истца на недвижимость подлежит осуществлению.
Другие предлагают рассматривать просьбу исковую так, что она целится осудить ответчика терпеть исполнительное производство на участок по поводу записанной суммы (Oberneck. 27). Но, справедливо замечает Дернбург, ведь допущение принудительного осуществления не может составить частно-правовую обязанность[58].
Управомочен на иск книжный кредитор или его правопреемник. И тут различаются книжная ипотека и ипотека со свидетельством.
При первой запись истца как кредитора достаточна, но и необходима. Лишь наследник книжного кредитора управомочен на иск, даже не будучи записан[59].
При ипотеке со свидетельством записи истца как кредитора еще недостаточно, так как записанный в качестве кредитора получает тут права кредитора лишь со вручением свидетельства[60]. А с другой стороны, он может и утратить ипотеку, без записи в книгу, путем передачи свидетельства.
Поэтому для субстанции иска тут требуется, кроме ссылки на запись, еще утверждение о вручении свидетельства истцу. Но, с другой стороны, утверждение, что истец владеет свидетельством, достаточно для субстанции иска, т.к. владение свидетельством создает презумпцию правильности передачи свидетельства.
Собственник, в свою очередь, может требовать предъявления свидетельства и строит возражение на непредъявлении такового истцом[61].
Кроме того, истец должен указать и данные, из которых вытекало бы, что он есть правопреемник записанного кредитора. Собственник может для этого потребовать предъявления официально удостоверенных волеизъявлений об уступке и т.п. и на непредъявлении таковых строить возражения[62].
Иск направляется против книжного собственника заложенной недвижимости или наследников его, ибо только направленный против этих лиц исполнимый приговор делает возможным принудительное отчуждение недвижимости[63].
При осуществлении права ипотеки книжный собственник третируется как истинный. Но все же состоявшееся против него постановление не имеет правовой силы против третьего действительного собственника. И имеющиеся у последнего возражения на ипотеку остаются незатронутыми[64]. Но чтобы воспрепятствовать принудительному отчуждению, третий собственник должен осуществить их должным порядком.
Кредитор может осуществить ипотечный иск и против простого владельца на праве собственности. Но этот иск может установить только право на принудительное управление[65].
Особенности оборотовой ипотеки с наибольшей рельефностью выступают в регламентации возражений на ипотечный иск.
Различаются случаи, когда истец есть первоначальный кредитор или наследник такового, и случаи, когда истец есть сингулярный преемник.
В первом случае против иска допускаются всякого рода возражения, будут ли последние направляться против ипотеки или против требования[66].
Принципиально, по уложению, каждому собственнику принадлежат возражения на записанное требование, все равно, будет ли он или третий личным должником[67].
Но собственник, который не есть и личный должник, не может осуществить право оспаривания, принадлежащее только личному должнику как таковому, например по случаю подлога, принуждения, как равно не может предъявить к зачету встречное требование личного должника.
Но все же собственник имеет[68] супензивное возражение: 1) насколько личный должник еще управомочен оспаривать свой долг, 2) насколько он имеет встречные требования, которые он может зачесть за свой долг.
Наконец, на пользу собственника установлено начало, что личный должник не может своим отказом лишить собственника недвижимости возражений.
Совсем иное положение занимает сингулярный преемник в отношении возражений, противостоящих его правопредшественнику. Он подвержен возражениям из лица своего правопредшественника, насколько таковые были известны ему или явствовали из вотчинной книги или из ипотечного свидетельства[69]. Но все это нужно доказать.
А насколько доказательство не удалось, третий сингулярный преемник третируется как добросовестный приобретатель, и он защищается publica fide книги против возражений, существующих против него право-предшественника, причем р. f. простирает защиту ради ипотеки и на его личное требование.
Настолько же он защищается и p. f. официально удостоверенных актов перехода ипотеки, когда ипотека – со свидетельством.
Все это относится, однако, до главной суммы, а не процентного притязания.
По уложению[70], против приобретателя требования имеют действие и соглашения и отношения, состоявшиеся между цедентом и должником после цессии, но тогда, когда должнику ничего не было известно о цессии. Но все это не относится до ипотеки даже тогда, когда имеет силу для иска из личного требования[71].
Лишь востребование, последовавшее против прежнего кредитора со стороны собственника, обязательно для цессионария, произошло ли оно до или после цессии. Исключение представляет такой случай, когда цессия была известна во время востребования востребующему собственнику или была записана в книгу[72].
X. Прекращение ипотеки. Как ни казалось бы принципиально последовательным установить, что ипотека прекращается с погашением ее записи по книге, соображения целесообразности подсказали уложению иное решение вопроса.
В жизни часто ипотека прекращается без записи, например с погибелью вещи, особенно при ипотеке рудников, когда исчерпывается материал эксплуатации их, с наступлением резолюционного условия, с удовлетворением кредитора при солидарной ипотеке из другой недвижимости: но часто же и запись не может вызвать прекращения, когда ей недостает правомерной основы. Не в ущерб правам, возникшим в доверии к книге, запись может быть тогда восстановлена.
Отсюда то уложение, в отличие от прусского закона 1872 г., § 57, и не признает погашения за основание прекращения ипотеки. И если погашение последовало без законного основания, то по уложению можно требовать исправления вотчинной книги, т.е. новой записи ипотеки, продолжающей существовать, лишь бы это было не в ущерб добросовестным третьим лицам[73].
По уложению правильное прекращение ипотеки следует в порядке правовой сделки, которая делается известной по книге из погашения ипотеки.
А сделка состоит:
1) в заявлении ипотечного кредитора о том, что он прекращает свое право[74], даваемом вотчинному установлению или тому, в чью пользу заявление последовало;
2) для прекращения ипотеки требуется еще согласие собственника недвижимости, которое для бесповоротного действия своего должно быть совершено перед вотчинным установлением или кредитором[75];
3) наконец, должно последовать погашение по книге, для чего требуется просьба о погашении.
Другие основания погашения ипотеки производит принудительное отчуждение[76].
Внимания заслуживает еще прекращение ипотеки в порядке вызывного кредитора. Когда кредитор неизвестен, он может быть устранен со своей ипотекой при соблюдении законом определенных условий[77]. Дело идет о двух случаях.
В одном пост признается как погашенный или путем уплаты, или иным путем; в другом случае пост признается существующим, но подлежит погашению путем депозита долговой суммы.
В обоих случаях суд (rei sitae) удостоверяется перед открытием производства в том, что нахождение кредитора неизвестно[78] не только просителю, но и власти и т.д.
Но уложение и в первом случае, т.е. где пост третируется как погашенный, уже не требует более утверждения, что пост удовлетворен. Требуется только:
1) чтобы со времени последней записи, относящейся к данной ипотеке, прошло 10 лет, а если требование срочное, то срок течет с момента наступления срока востребования;
2) требуется, чтобы собственник не проявил за этот срок признания права, способом, влекущим перерыв давности[79].
В результате исключающего приговора собственник приобретет ипотеку; ипотечное свидетельство теряет силу[80]. Но личное требование кредитора не затрагивается вызывным производством.
Во втором случае, когда собственник хочет погасить ипотеку, но встречает препятствие в том, что кредитор неизвестен, требуется: 1) доказать, что собственник имеет право удовлетворить кредитора или востребовать ипотеку[81]; 2) представить правдоподобие того, что кредитор неизвестен[82]; 3) быть готовым депонировать следуемую кредитору сумму[83].
Приговор издается только по совершении депозита. Но пост переходит на того, кто был собственником во время издания исключающего приговора, хотя бы это было иное лицо, чем проситель. Ипотечное свидетельство становится бессильным.
Если кредитор не заявится в течение 30 лет за депозитом, последний возвращается депоненту.
[1] См. Dernburg, III, 606 и след. Mittelstein. Das Hyp. R. des Bürg. Ges. – B., отчасти Oberneck. Das Hyp. R. des Bürg. G. Buches. Berlin, 1897.
[2] У D. III 607. Oberneck, 44 и Schwind, гл. VIII.
[3] § 1137. 38, в связи с § 891–99.
[4] § 892.
[5] § 1153.
[6] Dernburg, III, 608.
[7] Это ясно из § 1141, п. 1, регулирующего условия востребования ипотеки. – Заслуживает внимания и п. 2, согласно которому востребование действительно, когда направляется против книжного собственника или судом назначенного представителя такового, если собственник отсутствует. Предписание вносит важные облегчения в порядок осуществления ипотеки.
[8] § 1146.
[9] § 1142.
[10] § 1143.
[11] § 1173. – Переход не может последовать к ущербу кредитора, получающего уплату, например к ущербу принадлежащего ему задолженным излишка ипотечного долга. Возражения продавца из правоотношения его с покупателем остаются незатронутыми § 774, 1143.
[12] § 1164, п. 1, п. 10. – Когда личному должнику следует возместить ущерб лишь отчасти, тогда собственник не может осуществить ипотеку в ущерб ипотеке должника. § 1164, п. 1, п.0 2. С удовлетворением кредитора уравнивается случай, когда требование и долг соединяются в одном лице личного должника, если через то прекращается требование. § 1164, п. 2.
[13] § 1166.
[14] § 1166.
[15] GBO. § 13.
[16] § 185, п. 2.
[17] § 878 ср. 873.
[18] То же относится до случая заявления об отказе или изменении содержания права. § 875, 877.
[19] § 1113, 1115 ср. Dernburg, III, 615.
[20] Eod.
[21] § 1115, п. 2: ради краткости.
[22] § 1118.
[23] Dernburg, III, 616. Равно – за издержки принудительного осуществления залога. Но издержки по взысканию личного требования не относятся сюда, так как это взыскание не существенно для осуществления ипотеки из недвижимости. Dernburg, III, 616, 617.
[24] Перечень их у Dernburg, III, 617.
[25] § 1114.
[26] Ср. Dernburg, III, 618.
[27] § 890, п. 2, 1131, 96. Подробности у Dernburg, III, 618.
[28] Подробности у Dernburg, III, 618 и след. – BGB. § 1120 и след.
[29] См. Dernburg, III, 625 и след.
[30] § 1153.
[31] § 1138 и 892.
[32] § 1153, п. 2.
[33] § 1168.
[34] § 1198.
[35] § 398.
[36] § 1154.
[37] § 1160–1155. – Только такое заявление пользуется р. F. в интересе позднейших приобретателей ипотеки. § 1155.
[38] § 1154 п. 1.
[39] § 1154 п. 1.
[40] § 42 GBO.
[41] § 62 GBO.
[42] § 1154, п. 3 с § 873, 878.
[43] § 19 GBO.
[44] § 892.
[45] § 891–899.
[46] § 1138 вместе с § 1137 и 770.
[47] § 1155.
[48] § 1155.
[49] § 816.
[50] § 1139.
[51] § 892, 93 с. 1140.
[52] О процентах и побочных притязаниях см. Dernburg, III, 636 и след. BGB. § 1158, 59.
[53] § 1136.
[54] § 1149.
[55] § 1149.
[56] Подробности в § 1133–35 и Dernburg, III, 640 и сл.
[57] § 1134–35.
[58] Dernburg, III, 692. – Ипотечному иску открыто и суммарное, сокращенное производство (Urkundenprozess n. Mahnverfahren. CPO. § 555, 628, п. 1).
[59] GBO. § 41.
[60] § 1117.
[61] § 1160.
[62] § 1160.
[63] Zwangsverst.-Ges. 24 Mz. 1877, § 17.
[64] § 1148.
[65] Zw.-versteig.-G. 1897. – Подробности всего у Dernburg, III, 637 и след.
[66] § 1137, п. 1, п0 1.
[67] § 1137.
[68] § 770 и 1137.
[69] § 1157.
[70] § 406–408.
[71] § 1156, п. 1.
[72] § 1156.
[73] § 892.
[74] § 875.
[75] § 1183.
[76] Zw.-werst-Ges. v. 1891, BGB. § 1181.
[77] § 1170, 71.
[78] CPO. § 830 aa.
[79] § 208. – Подробности догматического свойства у Dernburg, III, 648.
[80] § 1170.
[81] § 1171.
[82] СРО. § 836 аа.
[83] СРО. § 836 сс.
