Но если столь сомнительна практически была организация вотчинного оборота в римском праве, то уже совершенно пагубна была римская организация реального кредита, отлитая в форму ипотеки как подвида более широкого понятия залога, другим подвидом которого был залог в тесном значении слова.
Различие подвидов состояло лишь в том, что при ипотеке предмет, каков бы он ни был, оставался в руках установителя ипотеки, а при залоге – поступал в руки кредитора. Но это различие в Риме вовсе не отражалось на тождестве правового строения залога в обеих разновидностях его.
Был еще частный случай залога, называвшийся антихрезой, когда кредитор по договору получал право пользования предметом залога, с тем чтобы зачитать плоды в проценты или в погашение долга.
Впрочем, и римская ипотека, как и вообще римский залог, имела здоровое ядро, которое и осталось вечным; римская ипотека была абсолютным вещным правом, в силу которого кредитор удовлетворял себя из цены заложенного предмета.
Абсолютная природа римской ипотеки, дозволявшая, в противоположность neuere Satzung, свободную циркуляцию недвижимостей без ущерба для ипотеки, и то, что последняя поражала ценовую сторону предмета, и представляют в своем сочетании здоровое и вечное в римской ипотеке.
Самобытную особенность римской ипотеки, как и залога вообще, составляло то, что кредитор имел непосредственное отношение к заложенному предмету, при случае отбирал его и сам своими средствами отчуждал.
Кроме того, в Риме право ипотеки, как и залога вообще, было акцессорным к личному требованию, обеспеченному ипотекой или залогом. Так что реальная обеспеченность была субсидиарной к личному кредиту.
Но уже совершенно странным представляется в римском праве то, что и в отношении ипотеки римское право не различает движимостей и недвижимостей, хотя различие обеих категорий вещей в деле обеспеченности кредита уже совсем очевидное.
На этом от рождения хрупком теле постепенно в эпоху упадка римской культуры наросли неизлечимые наросты, от которых и последовало банкротство всей организации в самом Риме.
В римском праве эпохи упадка ипотека была организована следующим образом. Ипотека возникала в силу простого соглашения установителя ипотеки, собственника обременяемого ипотекой предмета, и кредитора. Никто посторонний не имел никакой возможности узнать, что на том или другом предмете покоится право ипотеки.
Если и существовала обязанность собственника объявить приобретателю предмета или новому ипотечному кредитору о лежащих уже на предмете ипотеках, то это не спасало приобретателя или следующего ипотечного кредитора от ущерба, раз только собственник умалчивал о лежащих на имении ипотеках.
Новый собственник не менее отвечал по лежащей на предмете ипотеке, хотя бы последняя и не была ему вовсе известна до момента предъявления ипотечным кредитором своего ипотечного притязания на имение.
Последующий ипотечный кредитор также не более имел прав из приобретенной им последующей ипотеки оттого, что собственник умолчал о ранее установленных на имение ипотеках в пользу других кредиторов. Приоритет договорных ипотек всегда определялся моментом установления их.
Но, кроме договорных ипотек, римское право знало целый ряд законных ипотек; эти ипотеки были действительны и тогда, когда собственник сам не знал о них ничего.
Многие законные ипотеки были генеральными ипотеками, поражавшими все имущество должника.
Многие генеральные ипотеки были привилегированными, т.е. удовлетворялись при конкуренции наперед всех, даже раньше их установленных договорных ипотек. Отсюда собственник, самый добросовестный, не имел никакой возможности предостеречь кредитора от ущерба.
Пусть он открыто и честно заявил кредитору, что на его имении не покоится ни одной ипотеки или покоится столько-то ипотек; пусть кредитор именно в расчете на это ссудил его суммой под обеспечение известным предметом, раз только наступили в лице собственника условия, влекущие привилегированную ипотеку на его имущество – все изменилось: собственник мог стать банкротом, и самые строгие расчеты кредитора рушатся.
Зло от беспорядочной организации ипотеки заявило себя уже в Риме, и там уже император Лев делает шаг к системе публицитета ипотек, именно, в конституции от 469 г. (L. 11 C. qui pot. in ping. 8, 18). Но шаг был крайне неудачный. Конституция объявляет за привилегированную ипотеку, совершенную в суде или перед тремя свидетелями, иначе hypotheca publica и quasi publica.
И в то же время конституция не принимает никаких мер к тому, чтобы этот публицитет оказывал услуги обороту; она не определяет, какие установления и по какой форме совершают акты ипотеки, даже не приурочивает совершения ипотечных актов к месту нахождения недвижимостей.
И уже вовсе конституция не затрагивает законных и привилегированных ипотек. Словом, она совершенно не дает организации, при которой получилась бы легкая обозримость полного состава правоотношений по недвижимости, а только это делает обеспеченным оборот реального кредита.
Мера сводилась к простой регистрации, в доказательной форме, установления ипотеки. Но конституция внесла еще новую категорию привилегированных ипотек. И если римская ипотека и без того уже не имела жизненной атмосферы, то конституция Льва уже вовсе добила продуктивную силу живого права и привела к полной безкредитице[1].
Привилегия одна за другой, привилегия одна над другой так продырявили систему обеспеченности, что законодательство римское само, в конце концов, должно было выдать себе testimonium paupertatis, именно, в Nov. 72, которая запрещает опекунам помещать деньги подопечных под какие-либо залоговые обеспечения из опасения утраты капиталов, вследствие ненадежности таких обеспечений.
Лучшим средством сбережения Nov. признает хранение капиталов малолетних в сундуках опекунов без всякой пользы, так как тогда малолетний получит хотя то, что он имеет. “So stockt bei einem schlechten Hypothekensysyem das Blut in den Adern des Staates, während kräftige, einfache Gesetze über diesen Punkt Regsamkeit und frisches Leben durch alle Theile des Ganzen verbreiten” (Thibaut, Civ-Abh. Heidelberg 1814, стр. 309).
Ввиду такой-то организации римской ипотеки в литературе вопроса мы и встречаем совершенно верную точку зрения, что римляне вовсе не знали настоящего реального кредита (где капиталист верил имению), а знали только личный кредит, где должник представляет чисто личные гарантии капиталисту и лишь для усиления личных гарантий обязывается и имением[2].
И этот плод разлагающейся античной культуры получил вместе с другими римскими правовыми организациями в начале Нового времени доступ в право новых народов. Посмотрим теперь, как римское право повлияло в исследуемой области на право новых народов.
[1] Mascher, 84.
[2] Dernburg, Das preuss. HR. Leipzig, 1891, стр. 2.
