По общепринятому в современной литературе учению государственное властвование[1] есть проявление господствующей в государстве единой воли, и потому государственная власть понимается, как воля. Эта волевая теория власти пользуется таким общим признанием, что иное объяснение явлений государственного властвования считается невозможным, немыслимым.
Однако, если обратиться к истории политических учений, то волевая теория государственной власти окажется вовсе не единственно возможной. Ей предшествовала другая: она, появилась лишь в начале средних веков, когда под непосредственным влиянием христианства и в общем философском миросозерцании было выдвинуто активное начало воли.
В психологических теориях древности понятие о воле, как особой способности духа, вообще не было достаточно развито и, во всяком случае, не за волей, а за разумом признавали тогда первенство.
По учению Сократа, вся сознательная деятельность определяется всецело и исключительно разумом. Добродетель для него тождественна со знанием; источником зла он признает только недостаток знания. Платон различаете в душе разум, аффективность и чувственное вожделение.
Ни одна из этих частей души не соответствует вполне современному понятию воли. Над всеми ними господствует разум, и только он бессмертен. Аристотель также считает волю действием разума и образование желания объясняет, как заключение, в котором минутное содержание представления подводится под более общую мысль о цели.
Если в человеке воля совершенно заслонялась для философов древности разумом, то еще в большей степени это сказывалось в их представлениях о божестве. И для Платона, и для Аристотеля божество не воля, а разум; божество представляется ими только, как созерцание.
И в этических учениях древности не было места самостоятельному значению воли. Этика была тогда эвдемоническая. Мерилом нравственного даже у Платона и Аристотеля была счастливая жизнь. Условия ее даются природой человека, средства их достижения познаются разумом: роль воли чисто пассивная – исполнять указания разума.
Даже у стоиков, признававших счастье не целью, а результатом нравственного образа жизни, воля не выдвигается на первый план. Так как основным началом нравственности было – “жить согласно с природой”, то воля сама по себе не считалась основой нравственности.
При таком характере психологических и этических учений древности не могло тогда образоваться и волевой теории государственной власти. Платон считает основным началом государственного властвования не какую-либо высшую волю, подчиняющую себе индивидуальные воли, а объективные требования разума, стоящие одинаково выше и воли подвластных, и воли властвующих.
Сравнивая государство с душою человека, Платон говорит, что “разумной силе следует начальствовать, а гневливой, страстной силе следует покоряться. Обе эти силы должны управлять третьею, нежелательною”. Сообразно с этим в идеальном государстве правителями должны быть мудрецы.
Но правление мудрых только идеал, неосуществимый на деле. Обращаясь в разговоре „Законы” к действительно существующим государствам, Платон различает две формы государственного устройства, как бы матери, породившие все прочие: монархию и демократию.
„У персов монархия, у греков демократия были доведены до крайности. Но для пользы государства надо сочетать обе формы, чтобы в государстве была свобода и дружба с разумностью. Простая же формы правления суть правления господ над рабами и недостойны имени государства”.
Властвование Платон признаете обязанностью; правитель не стоит над законами, а сам более всех повинуется законам. Из всего этого ясно, что государство представляется Платону не отношением одностороннего господства над всеми единой высшей воли, а отношением взаимной зависимости граждан.
Эти особенности понимания государства еще сильнее проявляются у Аристотеля. Государство он объясняет не как субъект единой, надо всем господствующей воли, а как множество, как совокупность разнородных элементов. Сущность государства заключается во множестве, в совокупности живущих вместе людей.
Только совокупность многих людей можете быть самодовлеющей, и чем больше разнородности, тем полнее самодавление. Что государство есть отношение взаимной зависимости, Аристотель выражаете сравнением политики с искусством кормчего.
В противоположность врачу, кормчий сам находится в таком же положении, как и все находящиеся на корабле. От искусства врача зависит только благо больного; от искусства кормчего – и собственное его благо, наряду с благом всего экипажа. Таково и отношение правителя к гражданам.
Очень характерно для аристотелевского понимания государства, что добродетелью, проявляющейся во взаимных отношениях властвующих и подвластных, он признает φιλία. Обыкновенно это переводят дружба. Но Аристотель подводит под понятие φιλία все разнообразные формы человеческого общения: семью, государство, полк, экипаж корабля, гостеприимство, религиозные союзы.
Очевидно, это не дружба, а общение. Общение, по Аристотелю, предполагает некоторое сходство и равенство, как условия взаимности. Поэтому не может быть общения с неодушевленными предметами, с животными и с рабом, “насколько он раб”; с другой стороны, не может быть общения и с слишком возвышающимися над нами, напр., с богами.
Такой же характер имели и римские учения о государстве, напр., Цицерона. Он определяет государство, как дело народа и установление народа, и народ определяет, как общение, основанное на единстве права и пользы. О господствующей надо всем единой воле в этом определении вовсе не упоминается.
Для прочности государства требуется, чтобы оно управлялось не чьей-либо волею, а разумом. Государство представляется Цицерону обществом лиц, societas, и связь, vinculum, соединяющая людей в государство, есть право общее, равное. Государственный порядок предполагает участие всего народа в общественных делах. Если же в обществе господствует не ограничиваемая правом воля – это не государство.
Таким образом античному миру была совершенно чужда волевая теория государственной власти. Волевая теория власти образовалась под влиянием христианского учения в связи с приданием им активному началу воли вообще большого значения.
Уже в III веке Ориген выставляет философское учение, признающее первоосновой всего сущего не божественный разум, а божественную волю. То, что Ориген сделал для космологии, Августин выполнил для психологии и теории явлений общественности.
Августин признаете первенство за волей и объясняете все историческое развитие человечества, как действие и проявление Божественного Промысла. Затем и государственное властвование стали объяснять как проявление единой господствующей воли, как это ярко выразилось в политическом учении Фомы Аквинского, этого типичного представителя схоластической философии.
Политические теории нового времени устранили лишь религиозную основу, но так же точно понимали государственную власть, как единую господствующую волю. Сначала, в ХVII и ХVIII столетии, ее объясняли, как договорно образующуюся волю всего государства.
В начале настоящего столетия договорная теория происхождения государства заменяется иными, объясняющими его не произвольным установлением людей, а объективными законами исторического развития. Таковы учения исторической школы и Гегеля.
Но учения эти, одинаково отвергавшие, хотя и с различных точек зрения, произвольное установление государства, вовсе не коснулись вопроса, можно ли объяснить проявления государственного властвования, как действия воли. Понимание государственной власти, как общей воли государства, было оставлено и ими неприкосновенным.
А между тем вопрос этот неустраним. Во-первых, потому, что такое понимание государственного властвования не единственно возможное. Древние мыслители его не знали и, однако, Политика Аристотеля признается, напр., проф. Чичериным и до сих пор не превзойденным научным исследованием государственной жизни.
Во-вторых, во всех других отраслях знания окончательно признан несостоятельным прием объяснения явлений, как проявлений воли. Позитивный научный метод исключает всякую мысль о применении в научном исследовании подобных приемов объяснения. Не говоря уже о научном исследовании явлений природы, и в социологических исследованиях теперь окончательно отказались от волевой гипотезы.
Мало того, благодаря Иерингу и в науке гражданского права решительное большинство исследователей признают несостоятельной волевую гипотезу. Только одна наука о государстве удерживает до сих пор, как бесспорный догмат, волевую гипотезу в объяснении явлений государственного властвования.
И это тем более странно, что волевая гипотеза вовсе не дает, хотя бы только с формальной стороны, сколько-нибудь удовлетворительного объяснения явлений государственного властвования.
Внутренняя несостоятельность волевой теории выражается уже в том, что, несмотря на многовековое, безраздельное ее господство, до сих пор сторонники ее не могут согласиться по главному, основному вопросу – чья же это воля?
Преобладающее большинство современных государствоведов признает государственную власть общею волею государства, как особой, самостоятельной личности, наделенной единой волей. Но и самое признание государства личностью, носителем единой воли, как мы это докажем, совершенно произвольное, не имеющее за собой никаких положительных, научных оснований.
И любопытно, что два видных и очень решительных представителя господствующего учения, Гербер и Еллинек, в ранних своих трудах сами безусловно отвергали применимость понятия юридической личности к публичному праву вообще и к государству в частности. Гербер – в своей брошюре Ueber öffentliche Rechte. 1852 (SS. 18-22); Еллинек – в Die Lehre von den Staatenverbindungen. 1882 (S. 179).
Но не найдя ничего другого, чем бы заменить эту устарелую, но привычную юридическую конструкцию государства, в последующих трудах своих, без всяких оговорок о прежних своих в этом сомнениях, явились решительными ее сторонниками.
Учение о государстве, как о волеспособной личности, наиболее развили Лоренц Штейн – с философской точки зрения, и Гербер и Лабанд – с юридической.
По мнению Штейна, общество, состоящее из лиц, само должно быть однородно с ними и потому само должно быть личностью. Отсюда, казалось бы, следует, что всякое общение людей есть личность. Однако Штейн признает личность исключительной принадлежностью одного только государства.
Государство – личность, но не такая, как человек. Это высшая форма личности. Отдельные моменты, представляющиеся в человеческой личности недостаточно обособленными, в государстве вполне раздельны и самостоятельны. Сущность личности в том, что она сама себе служит основанием.
Сознание этого, приводящее к противоположению личности всему ее окружающему, и составляет “я” личности. Но существуя фактически во внешней среде, личность неизбежно определяется ее условиями.
Для сохранения своей самоопределяющейся сущности, личность должна придать определению ее внешней средой характер самоопределения. Оно проявляется прежде всего в самом „я” личности и тут оно составляет волю. Затем самоопределение личности проявляется вовне, осуществляя содержание воли посредством действия.
Таким образом Штейн различает в личности три элемента: я, волю и действие. В государстве эти элементы получают обособленное бытие: я – это монарх; воля – это законодательство; действие – это управление.
Проще и определеннее учение Гербера. Личность придается, по его мнению, государству юриспруденцией. Таков общий прием юридической конструкции общений, действующих как одно целое.
Как личность, государство обладает своеобразной силой воли – государственною властью, заключающейся в праве властвовать, т. е. в праве для осуществления заключающихся в цели государства задач выражать обязывающую весь народ волю.
Приписываемая государству воля получает возможность действовать только посредством представительства. В конституционных монархиях представителем личности государства служат монарх и народное представительство.
Еще более решительно высказывается относительно исключительно юридической природы личности государства Лабанд. Для него содержание всего понятия юридического лица сводится всецело и исключительно к правоспособности.
Только субъект воли может иметь права. Поэтому и государство, как юридическая личность, наделяется самостоятельной, отличной от воли его членов, волею. Воля государства не сумма воль граждан, а особая властвующая над ними воля.
Итак, по господствующему в современной литературе воззрению, государственная власть объясняется, как воля государства, а воля считается придаваемой государству только юридической конструкцией государства, как юридической личности.
Всякая юридическая конструкция есть сознательная фикция в целях упрощения исследования. Как юридическая личность и обусловленная ею воля акционерной компании, так точно и юридическая личность и обусловленная ею приписываемая государству воля – фикции, а не реальные явления.
В результате получается совершенная несообразность. Государственная власть определяется, как воля государства; а воля эта оказывается фикцией, условием юридической конструкции государства, как юридического лица.
Но ведь в действительности государственное властвование не фикция, не методологический прием, а совокупность реальных явлений, а потому и научное объяснение понятия государственной власти должно относиться не к фикции юридической конструкции, а к властвованию, как к особой группе реальных явлений общественной жизни.
Представители составляющие меньшинство в современной литературе государственного права реалистического направления сознают это, но не находят пока надлежащего из этого выхода. Мауренбрехер, Макс Зейдель, Лингг, Герцфельдер отвергают определение государственной власти, как воли государства, именно вследствие полного отсутствия в нем всякой реальности.
Мауренбрехер и Зейдель, основываясь на том, что в больпшнстве современных государств имеется единоличный глава, монарх или президент, определяют государственную власть, как волю монарха или вообще единоличная главы государства. С их точки зрения государство не субъект власти, а объект; субъект же – глава государства.
Лингг и Герцфельдер не признают государства ни субъектом, ни объектом власти и очень близки к истине, говоря, что власть находится не над государством, а в государстве. Но и эти два государствоведа не могут почему-то отказаться от объяснения явлений государственного властвования действием воли.
У Лингга это неизвестно чья высшая воля. У Герцфельдера – воля того, кто может свою власть принудительно осуществлять в отношении ко всем живущим на территории. Но при таком определении, очевидно, получается совершенно безысходный круг; государственная власть воля того, кто может во всем государстве ее осуществлять: это ровно ничего не значит.
Вся трудность научного объяснения явлений государственного властвования заключается в ничем необъяснимом, кроме бессознательной привычки, стремлении непременно удержать совершенно устарелый и во всех других отраслях знания давно отброшенный, как негодный, прием волевого объяснения явлений.
Уже выше были указаны общие соображения, убеждающие в необходимости и в науке о государстве отказаться, наконец, от попыток волевого объяснения явлений государственного властвования. Но не трудно также доказать, что и в частности, в применении к явлениям государственной жизни, волевая гипотеза приводит только к бесконечным и неразрешимым противоречиям.
Прежде всего, нельзя объяснить всех явлений государственного властвования, как проявлений чьей-то единой воли, Затем, всех явлений государственного властвования нельзя объяснить и вообще как проявление воли, хотя бы не единой.
Государственное властвование, как бы его ни объясняли, всеми признается объединяющим началом, делающим из государства одно целое, обособляющее его от других государств и общений. Поэтому и объясняющие государственное властвование, как действие воли, вынуждены признать эту волю единой.
Если обратиться к исторической действительности, то сразу будет ясна невозможность объяснить явления государственного властвования, как действия единой воли. Развитие государственной жизни создается не чьей-либо единой волей, а как результат непрерывной взаимной борьбы разнообразных интересов и сил, составляющих содержание общественной жизни.
И притом борьба идет не только между общими и частными интересами, но и из-за того, как определить общие интересы. Такая борьба – необходимое условие жизни, развития. И это вовсе не болезненное явление, а нормальное.
Живое, активное участие в политической жизни возможно широкого и разнородного круга лиц усиливает государственное самосознание народа и потому делает государственное единство более крепким, устойчивым.
Нам, может быть, возразят, что такова историческая точка зрения, а не юридическая: с юридической же точки зрения в государстве будто бы всегда властвует безраздельно одна и та же единая воля.
Но даже если оставить без внимания историческое развитие государства, что едва ли возможно при действительно научном объяснении явлений государственного властвования, и рассматривать государство исключительно с юридико-догматической точки зрения, то все-таки окажется невозможным объяснить государственное властвование, как господство единой воли.
Если бы все государственное властвование было действием единой воли, все осуществляющие это властвование установления должны бы были быть устроены так, чтобы выражать эту единую волю.
Между тем в действительности очень часто государственным установлениям придается намеренно такой состав, строй и порядок действия, чтобы парализовать ими проявление в действиях установлений всегда единой воли.
Таков, например, господствовавший в демократиях древности и во многих республиках средневековых порядок назначения должностных лиц по жребию. Таковы различные усложнения порядка выборов, какими парализуется возможность влияния одной определенной воли на исход выборов.
Напр., в Венеции избрание дожа производилось следующим образом. Из общего числа дворян, коих было до 1600, выделялось по жребию 30, из них, также по жребию, назначалось 21, остальные 9 выбирали 40, эти 40 – 12, эти 12 – 25, эти 25 – 9, эти 9 – 45, эти 45 – 11 и эти 11 – 41, которые, вместе с 21, назначенным по жребию, и производили избрание дожа.
Но и тут придавалось большое влияние случаю. Каждый избиратель предлагал своего кандидата. Бюллетени с именами кандидатов клались в урну, откуда вынимались по жребию и в таком порядке подвергались голосованию означенные на них кандидаты. Тот, кто первый получал при этом большинство голосов, считался избранным, и голосование остальных более не производилось.
В Бремене члены сената, высшего в этой республике установления, выбираются так, что избиратели по жребию делятся на 5 групп. Каждая группа избирает 3 кандидатов и одного выборщика. Пять этих выборщиков вместе с еще пятью выборщиками, избранными сенатом, избирают из 15 кандидатов трех, из которых затем все граждане вместе выбирают одного.
В Швейцарии в последнее время в нескольких кантонах установилась система пропорциональных выборов, устраняющая исключительное представительство большинства и обеспечивающая пропорциональное их численности представительство различных партий.
В других государствах, где не введены пропорциональные выборы, вследствие неравенства распределения партий по разным округам, исход выборов и составь народного представительства определяется в значительной степени случайными очертаниями округов:
Если большинство будет сплочено в одной части государства, оно может получить меньше представителей, чем меньшинство, равномерно распределенное между большим числом округов, если только меньшинство по общей численности не менее ⅓ большинства.
Точно так же и устройством государства нередко намеренно предупреждается возможность преобладания одной какой-либо воли. Такое значение имеет двухпалатная система устройства народного представительства, в особенности, когда обе палаты выборные. Тут уже прямо установляется искусственное раздвоение воли законодательного установления.
Так во Франции депутаты избираются непосредственно всеобщей подачей голосов, а сенаторы – особыми избирательными коллегиями, состоящими из членов генеральных, окружных и муниципальных советов и депутатов, избранных от данного департамента.
Так как во Франции и члены всех местных советов избираются всеобщей подачей голосов, то и сенаторы, и депутаты выбираются одной и той же массой избирателей. Только порядок выборов различный. В Бразилии члены обеих палат избираются по конституции 1891 года одними и теми же избирателями и одним и тем же порядком.
В Норвегии все избранные народом представители, стортинг, выбирают из своей среды одну четвертую часть, составляющую одельстинг, а остальные три четверти составляют фолькетинг.
Той же цели дробления воли служит и установление различного порядка разрешения разных дел одним и тем же установлением. Во Франции издание обыкновенных и конституционных законов вверено одинаково национальному собранию, но проекты обыкновенных законов обсуждаются каждой палатой отдельно; проекты же конституционных законов – обеими палатами совместно.
Не только состав, устройство и порядок деятельности государственных установлений, но и их взаимное соотношение также совершенно не согласуются с объяснением государственного властвования, как проявления единой воли.
Прежде всего этому противоречит издание законов по соглашению монарха с парламентом. Гербер, заметив это, утверждал, что парламент своим участием в законодательстве только обеспечивает согласное с действующим правом и голосом народа осуществление всецело принадлежащей монарху законодательной власти, не объяснив, как на деле достигается это обеспечение.
Лабанд говорит, что парламент только установляет содержание закона, а издает его один монарх. Для установления содержания закона не требуется акта власти, поэтому единство властвующей воли монарха остается неприкосновенным и при конституционном строе.
Однако, вопрос не разрешается так просто. Конечно, для выработки предполагаемого содержания закона не требуется участия во власти, но именно поэтому это доступно не только народному представительству, а и всякому частному лицу, желающему этим заняться. И в абсолютной монархии всякий может этим заняться.
Но в чем же тогда различие самодержавия и конституционализма? Ограничение участия народного представительства в законодательстве одной только выработкой предполагаемого содержания закона очевидно неправильно: зачем бы было выбирать народных представителей, если и так все граждане могут делать то же самое.
Еллинек исправляет формулу Лабанда так, что признает за парламентом право давать согласие на издание закона определенного содержания. Парламент, следовательно, и по Еллинеку не участвуете сам в издании закона, а только согласие его необходимо для возможности издания закона монархом.
При этом Еллинек сравниваете парламент с тутором, дающим согласие, монарха с пупиллом, совершающим сделки с согласия тутора. Это сравнение как нельзя более неудачно. Невозможно говорить о том, чтобы, хотя бы и конституционный, монарх стоял в отношении к парламенту в таком же положении, как опекаемый к опекуну.
Парламенту, конечно, никакой опеки над монархом не принадлежит. И дело тут не в одном только неудачном выборе примера. Удачного примера для такого сравнения и нельзя вовсе найти, так как согласие отличается от соглашения именно тем, что предполагает не соотношение двух равноправных воль, а высшую волю, которой подчинена другая, могущая совершать юридически действительные действия только с ее согласия.
Монарх же ни в каком отношении не подчинен парламенту, как лицо безусловно безответственное. Согласие всегда есть воздействие на чужую сделку, в которой дающий согласие не участвует и самые последствия сделки его вовсе не касаются. Между тем нельзя сказать, чтобы действие изданного закона не касалось народного представительства.
Скорее это можно сказать о монархе, юридически безответственном и потому подчиняющемся закону лишь в силу нравственного долга или соображений благоразумия. К тому же решительное большинство законов ничего не говорит о правах и обязанностях монарха.
Напротив, нет закона, который бы так или иначе не касался прав и обязанностей народа, представляемого парламентом, и для подданных все законы юридически обязательны. Поэтому никак нельзя признать участие народного представительства в законодательстве как в чужом для него деле.
Скорее, напротив, действие монарха по утверждению законов можно признать согласием на чужое действие, особенно в Англии, где монарху не предоставлено даже право законодательного почина.
Участие палат в законодательстве и потому еще не может быть подведено под понятие простого согласия на чужое действие, что палаты имеют право законодательного почина и активного участия в обсуждении подробностей содержания и формы закона, с правом изменять и дополнять законопроект. Какое же это согласие?
Как можно ограничивать участие парламента в издании закона одним согласием, когда законы издаются часто по почину парламента, целиком вырабатываются по содержанию и форме им же, а действие монарха выражается одним утверждением вполне готового законопроекта.
Кроме взаимного отношения монарха и парламента, совершенно необъяснимо при понимании государственной власти, как единой воли, и то положение, какое занимают органы местного самоуправления.
Они так резко отличаются своею самостоятельностью от правительственных установлений, что долгое время не признавали их органами государственного управления, а видели в них, в противоположность правительственным установлениям, органы общества.
Исследования Гнейста и Штейна доказали ошибочность такого взгляда. Теперь старая общественная теория самоуправления сменилась государственной, признающей органы самоуправления органами того же государственного управления.
Но признать органы самоуправления органами единой воли государства, той самой воли, которая проявляется в деятельности правительственных установлений, решительно невозможно, так как при этом, конечно, не могло бы быть у самоуправления никакой самостоятельности, не могло бы быть столкновений между самоуправлением и органами правительства, разрешаемых в сущности судебным порядком.
Сознание несостоятельности объяснения государственного властвования, как проявление единой воли, уже начинает мало-помалу проникать в новейшую литературу государственного права.
Косвенным образом это выражается в учениях Гирке и Прейса, хотя и видящих в государстве личность, но личность особого рода, – личность, представляющую в себе сочетание единства с множеством. Еще дальше идут и прямее выражают невозможность объяснить государственное властвование, как проявление единой воли, Иеринг, Генель, Бирлинг и, в особенности, Бернатцик.
Иеринг считает прототипом государства societas и признает государство и societas однородными во всех их основных чертах. Но societas не личность, не носитель единой воли, а отношение, предполагающее несколько воль. Генель признает государство юридическим лицом только во внешних его отношениях, главным образом в его гражданско-правовых отношениях.
Во внутренней же своей организации государство представляется ему отношением многих взаимодействующих воль. Бирлинг признает государство юридическим отношением; признание же государства личностью, самостоятельным субъектом прав, считает только фикцией.
Бернатцик признает государство юридическим лицом, но утверждает, что единство личности не предполагает единства ее воли, а только цели. Это положение Бернатцик выводит из утилитарной теории права Иеринга. Отличительный признак юридического лица – способность иметь права.
Поэтому понятие лица всецело зависит от понятия субъективного права. Когда содержанием права считали волю, а не интерес, тогда, конечно, и необходимою принадлежностью юридического лица признавалась воля. Если же держаться учения Иеринга, заменившего в понятии права волю – интересом, мы должны признать, что правоспособным может быть и тот, кто не имеет воли, а только интерес.
Следовательно и юридическое лицо, и, в частности, государство, не должно быть непременно субъектом единой води. И независимо от этого, по мнению Бернатцика, учение об единой воле именно в применении к конструкции юридического лица приводит к абсурдным выводам.
Во-первых, если субъект права – субъект воли, определяющей судьбу этого права, – тогда все отдельные люди, являющиеся органами юридического лица, оказались бы субъектами прав, принадлежащие юридическому лицу.
Хотя бы конституция и придавала воле таких органов значение воли юридического лица, неустранимым все-таки фактом остается, что психический процесс, называемый “волею”, совершается всегда в голове отдельных людей. Но, что еще важнее, воли этих различных органов могут друг другу противоречить.
Законы могут противоречить конституции, указы – законам и т. д. Но далеко не всегда имеется средство привести их к соглашению. С особенною резкостью это отсутствие единства воли государственных установлений выражается в институте пререканий о подсудности.
Тут два органа вступают друг с другом в формальную судебную тяжбу, разрешаемую третьим органом. Чтобы объяснить возможность этого, необходимо признать эти органы выразителями разных воль. Иначе спор судебный между ними быль бы невозможен.
Необходимость признать особность воли отдельных государственных установлений доказывается также и недопустимостью в гражданском процессе зачета, компенсации различных stationes fisci. Все это приводит Бернатцика к признанию в государстве не одной, а нескольких воль.
Все это показывает, что невозможность объяснить государственное властвование, как проявление единой воли, все более и более сознается современными представителями науки о государстве.
Но явления государственного властвования не поддаются объяснению не только, как проявление единой воли, но и вообще, как проявление воли. Среди разнообразных явлений властвования есть вовсе не акты воли, да и в целом властвование не всегда представляется проявлением воли.
Момент воли ярче всего проявляется в законодательстве. Для судебного постановления требуется умозаключение, а не акт воли. Действия управления часто сводятся к чисто пассивному исполнению закона, указа, распоряжения, судебного решения. Но издание закона всегда и непременно предполагает акт воли.
Законодательное постановление немыслимо иначе, как акт воли. Поэтому, если бы государственное властвование было действительно проявлением воли, законодательство должно бы составлять основную и необходимую принадлежность государства. Без законодательства не могло бы существовать государство.
Между тем, на деле мы видим иное. Именно, без законодательства существовали государства. Законодательство появляется сравнительно поздно, на высших ступенях культуры. Первоначально все отношения в государстве определяются обычаями и судебной практикой.
Древние цари являлись, прежде всего, судьями, а не законодателями, и в первичном обществе совершенно отсутствовало представление о возможности произвольно изменять установленные начала права. Первоначальной формой проявления государственного властвования было судебное решение, а не закон.
Но, может быть, отсутствие законодательства в первобытном обществе только признак слабого развития в нем государственного начала? Однако, если обратить внимание на условия, какими обставлено действие власти в современных государствах, то увидим, что “законность” вовсе не приводит к безусловному господству во всем воли законодателя.
Закон, по содержанию своему, юридическая норма, общая или частная, но непременно абстрактная, а не конкретная. Это обусловлено действием закона только на будущее время. Хотя бы на деле оказался всего один случай, предусмотренный законом, но так как закон предусматривает его только, как предполагаемый, будущий, он может дать только абстрактное определение его признаков, а не конкретное на него указание.
Конкретное нельзя определить, а можно лишь указать. Будущее же, предполагаемое, нельзя указать, а можно только определить. Закон, имеющий в виду всегда будущее, предполагаемое, по необходимости абстрактен.
Абстрактный характер закона определяет условия действия закона так, что господством закона лишь весьма условно обеспечивается господство действительной воли законодателя. Применение абстрактных правил к конкретным случаям совершается не само собой: оно требует участия сознательной деятельности людей, толкующих их.
Истолкователь закона – необходимый посредник между законом и подлежащими его действию конкретными случаями и, конечно, личные качества толкователя, его убеждения, верования, интересы, не могут не отразиться на установляемом им толковании.
Безусловное и исключительное господство воли законодателя достижимо только при условии предоставления самому законодательному органу применения и толкования законов. Но, как общее правило, это практически неосуществимо. Невозможно одному центральному установлению на всем пространстве государственной территории разрешать все случаи применения закона.
Установленное, в виде исключения, для некоторых только случаев применения закона, такое право аутентического толкования совершенно бы подрывало начало законности, придавая в этих случаях закону обратное действие.
Воля законодательная органа, как и всякая воля, изменчива, и потому осуществление им толкования закона в конкретных случаях применения вело бы неизбежно к изъятию этих случаев из действия закона.
Для обеспечения законности, т. е. устойчивой силы действия законов, и притом только, на будущее время, необходимо предоставить все случаи применения и толкования законов органам, не имеющим права изменять законы. Но из отсутствия у них такого права никак не следует, чтобы на деле применение закона сводилось к механическому пассивному исполнению велений законодателя.
Этому препятствует, во-первых, сложность конкретных случаев применения законов, вследствие которой большинство их нельзя разрешить на основании одного определенного веления закона, а приходится применять совокупность многих разнообразных постановлений законодательства, согласуя их между собой, конструируя из них цельную систематическую регулировку данного юридического отношения.
Как именно будет сделана эта конструкция, зависит не только от содержания существующих законодательных постановлений, но и от того, как к ней отнесутся применители закона.
Всегда разновременное и пестрое по своему содержанию законодательство никогда не даете само законченной, полной, последовательной конструкции регулируемых им отношений.
Во-вторых, так как закон применяют живые люди, имеющие свои религиозные верования, свои нравственные убеждения, свои понятия о праве, свои интересы, все это не может не влиять на то, как они станут понимать законы и применять их на деле.
Действие закона определится поэтому не одной только волей законодателя, а, так сказать равнодействующей этой воли и того противодействия, какое она встречает со стороны применителей закона. Воля законодателя, в своем практическом применении, как бы преломляется, проходя через сознание применяющих закон, и потому уклоняется несколько от своего первоначального направления.
И это вовсе не необходимое только зло, а положительное, несомненное благо. Только благодаря такому преломлению воли законодателя в общественном сознании законность и отличается от произвола деспотизма, только благодаря этому законность служит обеспечением права, свободы.
Если законность понимать просто, как безусловное господство воли властвующего, выраженной в форме общих правил закона, между “законным” и “произвольным” порядком нельзя указать никакой существенной разницы. С этой точки зрения совершенно прав Шарль Конт, находящий смешным обычное превознесение так понимаемого законного порядка.
Можно, говорить он, внести правильность и однообразие и в грабеж, но ограбленным от этого не будет легче. Если овцевод определить наперед точно сроки и порядок стрижки овец, они будут подчинены законному порядку, но не станут от того свободнее.
Если бы для того, чтобы освободить народ, было достаточно подчинить его лишь наперед определенным правилам, всякое правительство, и наименее уступчивое, могло бы установить свободу, ничего не теряя в своей власти.
В действительности, однако, установление законности всегда чувствуется, как стеснение произвола властвующих, посредством того влияния, какое оказывает на практическое применение законов общественное сознание через посредство применяющих законы деятелей.
Независимо от всего этого, нельзя не указать, что и в современных государствах нельзя свести всех проявлений властвования к действию воли, к велениям властвующих. Подчинение поданных государственному властвованию не ограничивается и не исчерпывается одним пассивным исполнением велений правительства.
Велениям правительства подчиняются пассивно не одни граждане, а всякий, хотя бы случайно и временно подпадающий власти государства: и иностранец, пребывающий на его территории, и обыватель неприятельской территории, подвергшейся военному занятию. Подчинение граждан государству существенно отличается от случайного подчинения его велениям иностранцев.
Гражданин остается подчиненным государственному властвованию и тогда, когда никаких велений органов государственного властвования к нему не может быть предъявлено. Зависимость гражданина от государства, подчинение ему, содержит в себе нечто большее простого пассивная исполнения велений органов власти.
Находясь за границей, вне пределов действия органов нашей отечественной власти, мы не выходим в силу этого из-под ее господства. Точно так же и в критические минуты жизни государства, когда существующие органы власти находятся в полном бессилии и весь государственный порядок в совершенном распадении, не всегда наступает вместе и гибель государства.
История представляет немало примеров того, что при полном разложении государственного строя в гражданах сохранялось живое сознание их государственного единства, их зависимости от государства, и народ, не побуждаемый ничьими велениями, напрягал свои силы и ценою тяжелых жертв спасал государство, возрождая его к новой жизни. Стоить только припомнить наше смутное время.
Да и в обыкновенных условиях нормальной государственной жизни граждане не ограничиваются одним пассивным исполнением велений правительства.
Их связь с государством этим не исчерпывается; они дают государству гораздо больше; они сами идут навстречу его потребностям, его нуждам; активно и по собственному почину поддерживают его могущество, содействуют его развитию; во всем этом видят свой гражданский долг, а не в одном исполнении того, что им прикажут органы правительства.
Гражданин выполняет свой долг подчинения государству не только, когда исполняет веление правительства, но точно так же, если еще не больше и полнее, когда стремится разъяснить и предупредить ошибки или злоупотребления правителей.
Власть государства над нами выражается не в одном принуждении нас к повиновению, а также в требовании осуществлять функции властвования. Обязанность гражданина не в том только, чтобы повиноваться, а в том, чтобы при одних условиях – повиноваться, при других – повелевать.
Не только подчиняющийся судебному постановлению, распоряжению, указу, закону, но и сами судьи, администраторы, законодатели, осуществляя эти функции властвования, исполняют тем обязанность, возлагаемую на них зависимостью от государства. Политически теории древности так и смотрели на участие в осуществлении функций властвования, как на обязанность, налагаемую принадлежностью к государству.
Аристотель в Политике (кн. III, гл. 5) признает естественным, “чтобы каждый по очереди был обязан известное время отправлять какую-либо общественную должность, а потом пусть кто-нибудь другой так же заботится об его благе, как он, будучи облечен властью, сам прежде заботился о благе других”, и иронизирует над общим стремлением людей к властвованию: можно подумать, что все больны, а занятие должности дает исцеление недуга.
При таком взгляде на дело властвующие представляются, конечно, не стоящими над государством, а входящими в его состав, так как находятся в отношении взаимной зависимости со всем государством. В этой взаимной зависимости, следовательно, в государственном общении и основа всего властвования.
В ответ на все изложенные доводы, пожалуй, скажут, что если воздействие государства и сказывается в формах, не могущих быть сведенными к велениям и вообще к проявлениям воли, то воздействие это во всяком случае не властвование. Самое понятие власти предполагает непременно действие воли.
Подобные ссылки на “самое понятие” власти едва ли, однако, могут служить основанием для разрешения вопроса, что такое власть? Конечно, если властвование определить как воздействие воли, властвование без воли окажется немыслимым. Но вопрос весь в том и заключается, можно ли так определить понятие власти.
Понятие власти не принадлежите к числу понятий, образующихся путем простого отвлечения от однородной группы наблюдаемых явлений. Непосредственным предметом наблюдения служат не государственные власти, а явления государственного властвования.
Наблюдая жизнь людей в составе государств, мы видим, что во многом она определяется их принадлежностью к данному государству, что люди зависят от государства, что государство подчиняет их себе.
Так как производящие причины явлений мы представляем вообще, как силы, то и причину, производящую явления государственного властвования, мы мыслим, как особую силу, называя ее государственною властью. Следовательно, государственная власть есть понятие, обозначающее не однородную группу явлений, а предполагаемую их причину.
Силы, производящие явления, не поддаются непосредственному наблюдению. Мы заключаем о них лишь по свойствам производимых ими явлений. Содержание понятий силы не дается само собой, не определяется непосредственно наблюдением, а получается, как вывод из учения и объяснения явлений.
Тяготение, свет, электричество и т. п. – слова, обозначающие неизвестные нам причины соответствующих явлений. Из “самого понятия” света никак нельзя заключить о существовании темных лучей, и, однако, такие невидимые лучи существуют.
В обыденном словоупотреблении с понятием света соединяется всегда представление о светлом, видимом, но это оказывается лишь плодом несовершенного, неполного наведения и не может служить научным основанием для отрицания существования темных лучей, т. е. не вызывающих зрительных ощущений, а действующих химически.
То же самое должно сказать и о понятии государственной власти. Власть – это только условное выражение для обозначения причины явлений государственного властвования. Что такое власть, это можно вывести только выяснением общих свойств этих явлений, и наукой может быть принята только гипотеза, объясняющая все разнообразие явлений властвования.
Волевая теория не удовлетворяет этому основному условию. Она не дает объяснения всех явлений государственного властвования, с некоторыми из них она находится в прямом противоречии, и потому она должна быть отвергнута.
В возможности отвергнуть эту гипотезу тем менее может быть сомнений, что и вообще, а не только в применении к государственному властвованию, нельзя отожествлять власть с волею. Прежде всего, воля не есть еще сама по себе власть.
Не всякая воля властвует. Воля бывает бессильная, безвластная. Власть привходит к воле извне, придается ей чем-то другим, в самой воле не заключающимся. Воля стремится к власти, получает и теряет ее. Власть не воля, а объект воли.
С другой стороны, и властвование не предполагает необходимо наличности воли. Если взять самый простой пример – властвование одного человека над другим – оно возможно помимо и даже против воли властвующего.
Властвующий над другими в силу обаяния святости, гениального ума, художественного дара, чарующей красоты, властвует часто над ними, не думая вовсе о том, иногда даже прямо того не желая. От поклонения подчинившихся такому обаянию не отделаться и тогда, когда оно докучает.
Аскет, свершающий свой подвиг умерщвления плоти, отречения от мира, не ищет, конечно, власти над людьми, и, однако, очень часто получает, именно в силу своей святости, великую власть над верующими.
Возлюбленная рыцаря Тогенбурга, в известной балладе Шиллера, поступившая в монашенки, не желала над ним властвовать, однако он всю жизнь отдал одному ожиданью, “чтоб у милой стукнуло окно, чтоб прекрасная явилась”. Татьяна тогда только и властвует над Онегиным, когда
„Она его не замечает,
Как он ни бейся, хоть умри”.
Затем, властвование никогда не исчерпывается одними велениями властвующего. Подчиняющейся чужой власти сам идет навстречу, заискивает, угождает, предугадывает и предупреждает желания. Для подчиняющегося одинаковое значение имеете и действительная воля властвующего, и только воображаемая им.
Таким образом, понятие власти ни в чем не совпадает с понятием воли. Бывает, что властвует над человеком воля, но далеко не всякое властвование предполагает со стороны властвующего направленную на то волю. Этим объясняется возможность властвования над людьми ложных богов.
Для фанатика ложной религии власть над ним его несуществующего бога не делается от того нисколько менее сильной. И даже нет необходимости, чтобы этот бог представлялся ему наделенным волею. Бог Аристотеля, буддистов, неоплатоников не имеет воли и все-таки властвует над поклоняющимися ему.
Точно так же властвуют над людьми представления о многом, не могущем вовсе быть причастным какой-либо воле, напр., страх болезни, грозящего бедствия над мнительными людьми. Такую власть получают иногда над маньяками совершенно отвлеченные идеи.
Все это доказывает, что властвование не предполагает непременно властвующую волю. Властвование предполагает вообще сознание не со стороны властвующего, а только со стороны подвластного.
Все, от чего человек сознает себя зависимым, властвует над ним, все равно, имеет ли или даже может ли иметь волю, мало того, независимо от того, существует ли это властвующее или нет. Для властвования требуется только сознание зависимости, а не реальность ее. – Если так, власть есть сила, обусловленная сознанием зависимости подвластного.
При таком понимании власти нет надобности олицетворять государство, наделять его волей. Если власть сила, обусловленная сознанием зависимости подвластного, государство может властвовать, не обладая ни волею, ни сознанием, лишь бы люди, его составляющие, сознавали себя зависимыми от него.
Во всяком государстве решительное большинство граждан сознает невозможность для себя жить вечно вне своего отечества. Множество разнообразных условий связывают человека с ним.
Единство языка, обычаев, культуры, родственные и общественные связи, чувство патриотизма, экономические отношения – все это для большинства делает жизнь возможной только в одном государстве. В степени сознания зависимости – мера и граница власти государства. Государственная власть – это сила, обусловленная сознанием зависимости от государства.
[1] Мой указ и Закон, 1894, стр. 45‑193.
