Таковы вкратце законодательные определения о продолжительности давностных сроков. Спрашивается: какими правилами следует руководствоваться, применяя эти постановления на практике?
Если бы каждому преступлению соответствовало какое-либо заранее точно определенное наказание, то ясно, что разрешение вопроса о том, в течение какого давностного срока погашается то или другое преступление, не представляло бы собою никаких дальнейших затруднений. Так, имея в виду наше Уложение, оставалось бы только определить, к какой из шести указанных нами категорий относится данный случай.
Но такие, абсолютно определенные, законы в действительности не существуют, и затруднения, сопряженные с разрешением рассматриваемого нами вопроса, обусловливаются тем, что 1) одно и то же деяние, смотря по обстоятельствам, его сопровождающим, влечет за собою часто несколько различных наказаний.
Так, например, ст. 1480 Уложения за нанесение увечья или за обезображение лица определяет наказание трех различных родов, погашаемые в силу пунктов 2, 3 и 4 ст. 158 в 8 и 5 лет и в 2 года.
2) Весьма близко с подобными случаями граничат преступления, которые, смотря по характеру виновности лица и величине содеянного им зла, могут быть подразделены на несколько видов, из которых каждому соответствует известный давностный срок. Например, укажем на кражу.
Так, кража погашается двухлетнею давностью, если цена покраденного менее 300 рублей (смотри ст. 21 Уст.); если цена превышает эту сумму, то кража будет погашаться в 8 лет (ст. 1655 и п. 2 158 Уложения).
Наконец, кража, предусмотренная ст. 1649 Уложения, будет погашаться в 10 лет. Взлом или иные обстоятельства, сопровождавшие кражу, имеют также влияние на величину наказания и вместе с тем на продолжительность давностного срока.
Спрашивается, каким образом во всех этих случаях определить заранее, погашается ли известное преступление давностью или нет. Бернер[1] говорит, что при исчислении давностного срока всегда нужно иметь в виду maximum наказания, определенного за преступление, взятое in abstracto.
Что же касается до наказания, которое следовало бы применить к данному случаю in concreto, то оно, по мнению Бернера, не может иметь никакого влияния на продолжительность давностного срока. Мнение это разделяют Круг[2] и Оппенгоф[3]. Несмотря на весь авторитет Бернера, с воззрением его нельзя согласиться.
Когда мы говорим о том, что то или другое преступление погашено давностью, то мы всегда имеем в виду известный конкретный случай; мы рассматриваем его так, как нам его дает действительность, и если, вследствие тех или других обстоятельств, преступление наказуемо в меньшей мере, то оно и должно погашаться в течение менее продолжительного срока.
Закон, правда, угрожает более тяжким наказанием, но угроза закона не ограничивается одним maximum’ом. Самое существование этого maximum’a указывает на то, что есть и minimum, что есть и степени посредствующие.
Несправедливо и жестоко решать априористически, что к преступлению должно быть применено наказание в его высшей мере и что соответственно с этим оно должно погашаться наиболее продолжительным сроком давности. Итак, при решении вопросов, относящихся до исчисления давностного срока, всегда следует иметь в виду данный конкретный случай и его наказуемость.
Единственным исключением из этого правила являются те случаи, в которых, при наличности всех условий, необходимых для бытия давности, с несомненною очевидностью будет ясно, что после содеяния преступления прошло время, в течение которого давностью было бы погашено это преступление, совершенное даже при самых для виновного неблагоприятных обстоятельствах.
Так, например, если по прошествии 10 или 11 лет обнаруживается, что A совершил кражу, то понятно, что более близкое определение этой кражи будет излишним. Для существа дела безразлично, превышает ли ценность краденого предмета 300 рублей, была ли кража сопряжена со взломом или иными, особо увеличивающими вину обстоятельствами; была ли, наконец, кража простою или домашнею.
Но вопрос будет поставлен иначе, если со времени содеяния кражи, положим, пройдет только 5 лет. Для признания ее погашенной давностью окажется необходимым определить, какая именно кража совершена виновным.
При этом мы должны заметить, что на продолжительность давностного срока может иметь влияние не та квалификация, которую получит деяние во время предварительного следствия, не то значение, которое будет придано ему обвинительным актом, а только та окончательная форма, которая будет признана за ним судьею.
Но ясно, что для разрешения этого вопроса и для определения, погашено ли то или другое преступление давностью, во всех этих случаях окажется необходимым определить характер самого преступления и величину сопряженного с ним наказания (die gesetzlich angedrohte Slrafe)[4].
Исходя от этого положения, мы считаем неправильным руководствоваться наказанием, взятым в его высшей или низшей мере. Maximum и minimum наказания только указывают судье тот круг карательных средств, которые могут быть применены к лицу, совершившему известное преступление.
Судья, анализируя известное деяние, определяя степень виновности лица и значение обстоятельств, увеличивающих или уменьшающих его ответственность, назначает то или другое наказание, которое только и может быть признано наказанием, определенным законом за известное преступление.
При поверхностном взгляде на предмет, быть может, покажется странным, что для решения вопроса о применении давности мы признаем необходимым производство не только предварительного, но и судебного следствия. Нам, быть может, возразят, что давность имеет целью выгородить подсудимого от всех невыгод слишком позднего преследования и что начало, нами выставленное, идет вразрез с этим положением.
Но при внимательном рассмотрении вопроса оказывается, что подобные исследования нисколько не противоречат существу давности. Давность, погашающая преступление, имеет исключительною целью отстранить приговор со всеми его неблагоприятными для подсудимого последствиями[5].
Но отсюда еще нельзя вывести того заключения, что она вообще исключает всякие следственные действия, и, напротив только, при их посредстве можно решить вопрос, погашено ли давностью известное преступление. Вся трудность сводится собственно только на то, что заранее нельзя указать на тот процессуальный момент, когда исследование обстоятельств данного случая можно признать достаточным.
Теория оказалась до сих пор бессильной начертать здесь какие-либо общие правила, и нам остается заметить, что производство предварительного или даже судебного следствия должно продолжаться до тех пор, пока не уяснится характер преступного деяния и наказания, с ним сопряженного.
Так, например, если известное лицо будет предано суду по обвинению в преступлении, учиненном им еще до достижения совершеннолетия, то давность должна быть признана существующей с того момента, когда подсудимому удастся доказать, что со времени окончания преступления до начала уголовного преследования протек срок, в продолжение которого погашаются преступления, содеянные несовершеннолетними.
Или возьмем для примера другой случай. Через 4 года после пропажи известных вещей подозрение падает на А. Его привлекают к ответственности; сторона потерпевшая и власть обвинительная утверждают, что ценность украденного превышает 300 рублей и что, кроме того, самая кража сопровождалась теми или другими, отягчающими виновность, обстоятельствами.
A отрицает и то и другое и ссылается на двухлетнюю давность, погашающую, по его мнению, преступление, на него взводимое. Ясно, что этот спор может быть решен только путем тщательного исследования всех обстоятельств, сопровождавших кражу.
Если факты, приводимые стороною обвиняющею, не будут подтверждены предварительным и судебным следствиями; если, например, украденный предмет будет оценен экспертами менее чем в 300 рублей или если вообще кража будет признана простою, то суд, не приступая к постановлению приговора, должен безотлагательно признать преступление погашенным двухлетнею давностью[6].
В пользу maximum’a высказываться заранее и произвольно и жестоко. С другой же стороны, нельзя безусловно утверждать, что преступление повлечет за собою менее строгое наказание или даже minimum.
Итак, во всех этих случаях необходимо тщательно исследовать обстоятельства данного преступления, и при невозможности выяснить, с должною определенностью, тот или другой вопрос, следует всегда отдавать преимущество мнению, клонящемуся в пользу подсудимого in dubio pro rео[7], т. е. высказываться в пользу более мягкого наказания и более краткой давности.
Если, например, обстоятельство взлома не будет с несомненною ясностью доказано на судебном следствии, то кража должна быть признана простою и, следовательно, погашаемою двухлетнею давностью.
Кестлин, стр. 496, и Леонгардт, стр. 390, замечают, что если законодатель сочтет подобное исследование почему-либо неуместным, то он может отстранить его, постановив заранее, что давность должна сообразоваться с maximum’ом[8] или minimum’ом наказания.
Если же вопрос не будет предрешен таким образом, то судья не имеет права высказываться а priori в том или другим смысле, а должен приступить к исследованию обстоятельств данного случая, не отступая ни перед какими практическими затруднениями.
Итак, при разрешении вопроса, погашено ли известное преступление давностью, необходимо иметь в виду не maximum наказания, определенного за это преступление, а то наказание[9], которое следовало бы применить к данному случаю in concroto[10].
[1] Lehrbuch 5-te Auflage (1871) стр. 300, пункт 6.
[2] Krug, Commentar zum Slrafgesetzbuche fur das Konigreich Sachsen vom 11. August, 1833, Leipzig). (Neuntes Capitel, стр. 194-202) говорит, что вопрос о том, влечет ли преступление за собою известное наказание, может быть решен только на основании внешнего, объективного состава этого преступления.
[3] Oppenhoff, Das Strafgesetzbuch fur die Preussischen Staaten. Berlin. 1867. Theil I. Tit IV §§ 46-49. Весьма интересные сведения о споре, возбужденном при обсуждении этого вопроса в Вюртембергской палате представителей, можно найти y Hufnagel’я Commentar, Band I, стр. 299.
[4] Weis, Strafgesetzbuch fur das Konigreich Baiern. Band I, на стр. 265 и след. он говорит: “wenn das Gesetz verschiedene Fristen je nach der Schwere der Thal festgesetzt hat, so versieht sich von selbst, dass hiebei nicht die Qualification der Uandlung in der Untersuchung oder bei der Verweisung, sondern nur die endliche Feststellung durch den Richter der That massgebend ist.”
Helie, стр. 613, по этому поводу замечает. “La qualification du fait se puise dans la nature de la peine appliquable. Il suit de la, que ce n’est ni le titre de l’accusation, ni la nature de la poursuite, qui determinent le veritable caractere du fait; c’est la peine qui lui est appliquable d’apres l’appreciation definitive, quj en est faite a l’audience, car la qualification n’est que provisoire jusqu’a ce que la peine, qui est son fondement soit determinee. Cм. также Hoorebeke, стр. 210, Cousturier, стр. 287.
Brun de Villeret, стр. 161, замечает, что продолжительность давностного срока зависит от того значения, которое судья придаст факту обвинения сообразно со всеми обстоятельствами дела.
Шварце, Bemerkungen, стр. 39, говорит, что для уяснения вопроса о том, какое именно наказание должен повлечь за собою данный случай, придется часто прибегать к бесполезным и для подсудимого крайне неприятным расследованиям. Далее он замечает, что было бы вообще желательно отстранение подобных затруднений путем законодательным.
С мнением Шварце нельзя согласиться. Начиная с того, что исследования, о которых он говорит, предпринимаются обыкновенно не столько для решения вопроса о существовании давности, а скорее, к ним обращается обвинительная власть с целью преследовать виновного.
Исследования эти, правда, представляются единственным средством для уяснения вышеупомянутого вопроса; но до момента их окончания они всегда имеют характер простого преследования. Законодателю поэтому едва ли будет возможно отстранить эти меры.
[5] Leonhardt. Commentar, Band I, стр. 390.
[6] Кутюрье, стр. 283, говорит, что во Франции судебная практика высказалась в том же смысле, и указывает на следующие два решения: arret, de cassation du 2 Fevrier 1827. et arret de la cour de Limoges du 24 Fevrier 1839.
[7] Leonhardt, Commentar, Band I, стр. 388. Breidenbach, Commentar, стр. 680, также говорит, что в сомнительных случаях следует отдавать преимущество мнению наиболее благоприятному. Но вообще с его воззрением на давность, как на привилегию подсудимого, никак нельзя согласиться. Основание давности кроется, как мы видели, в высших требованиях правосудия.
Подсудимый пользуется давностью не вследствие какого-либо сострадания к нему, а потому единственно, что по прошествии известного времени оказывается несправедливым подвергать его всем неблагоприятным последствиям, вытекающим из судебного приговора.
[8] Этого воззрения придерживается Северогерманское уложение. Kostlin loc. cit. примеч. 3-е, указывает еще на несколько других кодексов.
[9] Неlie, стр. 613, говорит, что только одно наказание имеет значение основания для определения продолжительности давностного срока.
[10] Здесь речь идет не о том наказании, к которому присужден виновный, а о том, которое определено законом и к которому он был бы приговорен, если бы преступление его не было погашено давностью. Leonhardt Band I стр. 390 См. Кутюрье, стр. 287, Неliе, стр. 613 конец § 1352.
