Наконец, способом обеспечения договора служит залог. Обеспечение, предоставляемое им, состоит в том, что веритель при неисправности должника по договору вправе получить удовлетворение из выручки за продажу какой-либо вещи, которая и служит, таким образом, обеспечением исполнения договора.
Но чтобы право на получение удовлетворения из выручки за продажу определенной вещи могло считаться обеспечением по договору, нужно, чтобы оно было предоставлено верителю предварительно – до неисправности должника, до нарушения им права по договору: в этом-то и состоит обеспечение, в противном случае можно говорить только о взыскании.
Залог может служить к обеспечению каждого договора или даже вообще каждого обязательства – например, он может обеспечивать и поручительство. В древнем нашем праве залог связывался непосредственно с договором займа; современное законодательство хотя и не относит залог исключительно к этому договору, но само же говорит, например, об обеспечении залогом договоров подряда и поставки, заключаемых частными лицами с казной[1].
Однако след древнего воззрения на связь залога с договором займа в нем сохранился (до последнего времени. – А. Г.). К Своду гражданских законов… (была приложена. – А. Г.) … форма закладного акта, рассчитанного на договор займа, обеспечиваемого залогом: «Такой-то занял у такого-то под залог такого-то имущества такую-то сумму денег» – говорилось в форме закладного акта.
(В издании 1900 г., т. Х, ч. 1, приложенная к своду форма закладной исключена в кодификационном порядке, и это формальное ограничение отпало – теперь в закладной излагается действительное содержание акта. – А. Г.)
Вещь, назначаемая в обеспечение обязательства по договору в качестве залога, – или движимая, или недвижимая. На этом основании и другие, и наше законодательство различают два вида залога: залог движимого имущества и залог недвижимого имущества, выражая различия между ними в самих названиях.
Так, у нас[2] залог недвижимого имущества называется собственно залогом, а залог движимого имущества – закладом, хотя законодательство наше не держится строго этой терминологии, а оба названия употребляет иногда безразлично, да и в самих названиях нет внутреннего указания на отличие залога недвижимого имущества от залога движимого.
Точно так же и в других законодательствах существуют различные названия для залога недвижимого и залога движимого имущества. Так, в римском праве залог недвижимого имущества называется hypotheca, а залог движимого – pignus; в германском и французском первый называется также ипотекой (Hypotheke, hypotheque), а второй в германском праве – Faustpfand, во французском – gage.
Различие между залогом и закладом имеет весьма важное значение, проявляющееся не только в установлении и прекращении залога, но и в осуществлении его, так что действительно залог и заклад представляются двумя особыми видами залога[3].
(Залог в собственном смысле допускает применение различных систем, не находящих себе применения при закладе. Так, к залогу применяется у нас вышеизложенная система запрещений, а на Западе и в наших привислинских и прибалтийских губерниях – система ипотечная, или система ипотечных книг.
Существо последней сводится к тому, что сила залогового права обусловлена внесением соответственной записи в особые книги, в которые вносится все, касающееся юридической судьбы всех недвижимых имуществ данной местности.
Каждому имению отводится отдельный лист в этой книге, причем вносится имя начального собственника и всех последующих приобретателей, все вещные права, установленные по отношению к этому имению, а именно – сервитуты, залоговые права, отмечается характер его как заповедного, майората и т. п.
Вносятся всякие ограничения права собственности, договоры аренды, продажи леса на сруб и пр. Все эти записи, проверенные учреждениями, при которых ведутся ипотечные книги, а потому вполне достоверные, конечно, необходимы кредиторам, устанавливающим в свою пользу залоговое право.
Система ипотечных книг и выработалась на почве залогового права, но впоследствии получила более широкое значение: она обратилась в систему укрепления всех прав на недвижимое имущество и по этому имуществу – в систему регистрации недвижимой собственности.
Вместе с тем в ипотечные уставы стали включать правила, имеющие целью улучшить порядок укрепления прав: внесение в книгу было объявлено условием действительности всех сделок по имению; к моменту внесения приурочен момент приобретения права; права, внесенные в книгу, изъяты от действия давности и т. п.
Однако и всякого рода улучшения в области залогового права, вовсе не вытекающего из существа ипотечной системы, стали вноситься в ипотечные уставы – например, свобода отчуждения заложенного имения, установление нескольких залогов, удовлетворение залогопринимателей по старшинству и т. п. Все это придало ипотечной системе особый характер: рядом со специальным своим назначением она служит целям вообще регистрации и укрепления прав.
Современная теория ипотечного права сводит отдельные правоположения к шести принципам, весьма рельефно характеризующим эту систему.
1) Принцип специальности, заключающийся в том, что в книгу вносят записи о правах, касающихся определенного имения, хотя так называемые общие ипотеки противны этому принципу, который также требует, чтобы каждому имению был отведен особый лист, т. е. чтобы записи производились не по именам собственников, а по имениям.
2) Принцип обязательности, заключающийся в том, чтобы некоторые права, касающиеся имения, непременно заносились в книгу и без записи не имели силы; по этому принципу, например, закладная, не занесенная в книгу, никакой силы иметь не должна; на какие права распространяется эта обязанность – различными уставами решается различно.
3) Принцип гласности, т. е. доступности ипотечной книги всем лицам, интересующимся ее содержанием. Это одно из существеннейших условий ипотечной системы: например, залогопринимателю чрезвычайно важно знать юридическое состояние имения вообще, и в частности степень его задолженности.
4) Принцип достоверности, т. е. правомерности записей; лица, справляющиеся в книгах, должны быть уверены в правильности и законности записей; ввиду этого учреждения, заведующие ипотечными книгами, должны в каждом отдельном случае проверять законность акта, которым право, подлежащее внесению, установлено.
5) Принцип бесповоротности, заключающийся в том, что при определенных условиях запись сохраняет свою силу, несмотря на ее неправильность. Например, если установлено залоговое право в пользу лица, неправильно показанного в качестве собственника, то залог сохраняет свою силу, хотя бы суд и признал другое лицо собственником имения. За последним признается право требовать с лица, неправильно внесенного, вознаграждение за убытки.
6) Принцип старшинства, заключающийся в том, что внесенные в книгу залоговые права осуществляются в порядке времени их внесения.
Все эти принципы положены в основу и нашей будущей ипотечной системы, насколько можно судить по выработанному комиссией по составлению гражданского уложения проекту вотчинного устава 1892 г. –А. Г.)
В учении о залоге важны вопросы: о лицах, участвующих в залоге; о предмете, служащем обеспечением; о происхождении залога, его действии или юридических отношениях, возникающих по залогу, и о прекращении залога – все, представляющиеся юристу касательно каждого юридического отношения.
[1] Пол. подр., cт. 38.
[2] Ст. 1554.
[3] Кроме того, наше законодательство делает еще различие залога по лицу залогопринимателя – казна ли это или частное лицо; особо излагаются в положении о казенных подрядах и поставках определения о залоге и закладе имуществ казне, особо – в Cводе гражданских законов о залоге и закладе имуществ частным лицам.
Однако же различие залога и заклада по личности залогопринимателя чуждо существа залога, и поэтому в науке лишено значения. Законодательство, конечно, имеет интерес вывести по возможности все подробности, вытекающие их общих начал, устанавливаемых относительно залога.
И вот эти-то подробности большей частью и наполняют собой особый отдел законодательных определений о залоге и закладе имуществ казне. Но они, насколько вытекают из общих начал залога, относятся и к залогу, и к закладу имуществ частным лицам.
Действительно же особенными представляются только положения об имуществах, какие принимаются в залог казной, например, какие строения принимаются в залог, какие земли, в каких городах или губерниях, в какой цене имущества принимаются в залог казной и т. д. (см.:Пол. подр., ст. 44 и 79).
Этими положениями законодательство определяет деятельность органов казны при обеспечении залогом ее прав по договорам: законодательство имеет в виду, что частное лицо само определит, выгоден или невыгоден для него залог, и надежен ли он; органам же казны оно не доверяет в этом случае и потому дает им правила, которые должны они соблюдать при установлении залога в пользу казны.
Но положения эти не изменяют существа залога, не делают из залога и заклада казне какого-либо особого вида залога, потому что для существа залога все равно, принимается в залог строение с железной или деревянной крышей, в той или другой губернии лежит закладываемая земля и т. д.
