Но нельзя ли найти в новое время нечто соответствующее этому процессу постоянно развивающегося правообщения в сфере отдельных институтов, как это мы видели в Риме? Нельзя ли и у нас измерить теми же стадиями успехи развития общего права, коими мы измеряли его в Риме? Нет ли тут той же разницы между одними институтами гражданского права, более способными стать общими, и другими, менее пригодными для этой цели?
Откуда мы взяли бы ответы на эти вопросы? Их можно искать в истории любого права, французского, немецкого. Для полного разъяснения вопроса нам надлежало бы войти в подробности изучения истории этих прав – перебрать явления жизни не на одной какой-либо нации, а целого ряда их.
Не подлежит, однако, сомнению, что нам легче и сподручнее обратиться не к этим частным явлениям новой истории права, а к какому-либо из явлений, характерных для всей его истории в новом мире.
Сделать такие наблюдения в истории новоевропейского права, несомненно, труднее, чем в жизни Рима. Там формы типичнее, проще, явления менее сложны. В истории Рима проходит жизнь одного могучего народа, который обнимает в судьбах своих, в результате, всю историю античной культуры права.
У нас нет этого условия, и зато тем ценнее, в этих неблагоприятных условиях общения, раскрытие того же закона постепенности исторического общения разных народов в сфере тех или других институтов цивильной системы.
Круг этих явлений составляет ныне специальную и трудную для изучения область частного международного права, в коей элементы позитивного права повсюду очень скудны и где очень мало постоянства и согласия взглядов у писателей даже в вопросах принципов, не только в подробностях; со всеми трудностями дела вы встретитесь в курсе частного международного права[1].
Итак, здесь мы коснемся истории частного международного права лишь насколько оно важно для нас с указанной точки зрения. В новом праве очередь его разъяснения наступила на Западе тогда, когда систему прав личных сменила система территориальная (см. выше).
Не закон племени, к коему лицо принадлежит, а закон территории, земли, где живет субъект правоотношения, решает выбор нормы, которой подчиняется вся его юридическая сфера.
Мы отметили выше, что в этих условиях территориальной системы, особенно со времени развития феодального быта, различие публичной и частной сферы права до крайности сгладилось.
По отношению к отдельному лицу, в этих условиях, принципиально ставится вопрос не о его праве, а о его поземельном положении, властном или подчиненном на известной территории.
Мы видели выше это начало в истории права Франции. Его же мы встречаем в Германии в эпоху Саксонского зерцала. Оно есть общее для всех европейских областей того времени. Юридическая формула, выражающая это начало территориальной исключительности в вопросах права у postglossator’oв, есть такая: “statutum territorium non egreditur, statutum non porrigitur или se non extendit extra territorium statuentis[2]. Это было именно то пленение права частного публичным, начала свободы началом необходимости, о котором говорено выше.
Какой возможный смысл этого положения? Оно толкуется в том смысле, что судья не вправе применять в пределах своей территории никакого положения, кроме местного, исходящего от авторитета здешней законодательной власти.
Исключение составляли для этой эпохи только нормы, источники коих лежали в авторитете церкви, в праве каноническом, или в удержавшихся и теперь элементах племенного права, напр., для евреев[3].
Итак, это монополия земских господ хозяйничать в вопросах права? Быть может, чисто формальный взгляд на право остановится на этом положении как на решающем и не найдет из него выхода для объяснения самой простой задачи, – как же можно было существовать в этих условиях при крайней дробности феодальных территорий?
Явным образом, нам надо ближе к жизни разъяснить себе смысл этой территориальной исключительности. Законы XII табл. давали кредиторам власть in partes secare несостоятельного должника… Итак, римляне были каннибалами?
Совсем нет, и мы не имеем никаких оснований делать заключение такого рода, ибо угроза бесправием для всякого, кто ступает на чужую почву, так же как угроза смертью несостоятельному должнику, составляет выражение лишь предела дозволенного, хотя далеко не всегда нужного и не всегда возможного способа действия.
Всего чаще эти угрозы немного страшнее на деле, чем львы и другие хищники на воротах феодального замка или в гербе немецкого барона. Надо еще, чтоб была налицо сила и чтоб был расчет не выказывать только эту силу (vim dicere), а действительно ее применить к случаю. После острастки железными когтями обыкновенно тотчас наступает очередь переговоров.
Что ж, в данном случае, в вопросах о статутах? Независимо от того, что при существовании этих территориальных границ для права мы имеем, от того же времени, бездну договорных соглашений отдельных земских владык между собой, с церковью, с городами, наука того времени, опираясь на авторитет римского права, в данном случае совсем непригодный, создала целую скалу положений, видоизменивших ту строгую исключительность территориальной силы в вопросах права, которая выражена в приведенном выше положении.
Именно это учение о статутах и иллюстрирует нам, как нельзя лучше, процесс развития правообщения, при всех неблагоприятных для того условиях, в средние века. В этом процессе мы видим отчетливо еще раз, какие институты права скорее побеждают рознь и партикуляризм и в каких эти черты удерживаются упорнее и дольше.
Движение мысли в разработке вопроса начинается в Италии в эпоху post-глоссаторов. В толковании к с. I С de Summa Trinitate Bartolus (1313-1359 гг.) различает, для случаев столкновении норм разных территорий в праве договорном,
а) вопрос о форме заключения договорной сделки, причем решающей должна быть норма той местности, где совершена договорная сделка; эта норма места совершения договора, хотя бы и чужая для наших судов, должна быть признана нашими судами;
б) то же имеет силу для действия договора, кроме, однако, случаев договора брачного и о приданом, где решают нормы местожительства мужа. Бартол дает еще ряд положений, тоже касающихся сделок inter vivos и mortis causa[4].
В целом итальянская доктрина пришла в вопросе о столкновении норм разных местностей, статутов разных территорий к расчленению трех видов норм, трех категорий статутов, statuta realia, personalia и mixta.
Это учение обошло все европейские области, в коих культивировалось римское право на Западе и где имела место система территориальная. В нем именно и заключается ремедура против исключительности территориальной максимы.
Далеко не ясное и не оконченное в руках постглоссаторов это учение показывает нам сразу, где именно область цивильной системы не может ужиться на европейской почве с территориальным партикуляризмом. Здесь мы видим ровно то же явление, что в истории права римского.
Раньше всех других элементов цивильной системы из-под территориальной опеки выходит свободная сфера договорного права. Она становится самостоятельной силой, связующей розные интересы обладания в некоторые новые сочетания. Ее невольным образом признают территориальные потентаты обязательной в пределах своей территории, где бы ни завязалась договорно-обязательственная связь.
Такова стихия договорного права, которая понемногу одолевает территориальную исключительность (мы невольно припоминаем мысли Савиньи, что гражданское право развивается в большей части своего содержания независимо от законодателя, и мы видим здесь, в какой именно части своего содержания оно наименее условлено авторитетом закона).
Но какого договорного права? Мы видели выше, в очерке правообщения у римлян, что не любые договорные формы одинаково способны для этой цели. Не то же ли говорит нам Bartolus (см. выше, толков. В. к с. 1 С. de Sum. Trin., под б)? Чужой статут применяется у нас в вопросе действия договора, кроме случая договора брачного и о приданом.
Тут форма договора, смешанная с элементом семейного и вещного права. Она менее поворотлива. Мы это видели и у римлян, где jus connubii отстает в движении от jus commercii. Для нового мира jus connubii, когда дело идет о союзе лиц, о браке, вращается, так сказать, по другой орбите, чем в Риме. Здесь долгое время это дело церкви.
Но в рассматриваемом вопросе речь об имущественно-брачном праве, и форма договора удерживает характер локальный, партикулярный. Какие же договоры ранее побеждают границы местного права? Мы ответим здесь только общим образом, ибо с этим вопросом встретимся еще в системе.
Ответ, однако, есть совершенно совпадающий с явлениями истории права римского. Формы договора чистые, формы обязательства на деньги, на определенное количество rerum fungibilium предшествуют другим; это формы договора, которые нужны, чтоб сдвинуть с места вещи, дать им оборотный характер, свойства и цену товара.
Вот какие договорные формы пробивают раньше других границы территориального господства и дают нормам права свойства всеобщности на счет партикуляризмов. Мы видим это явление не там только, где действовала итальянская доктрина статутов, но и там тоже, где ее вовсе не знали, как у нас в практике торговой юрисдикции в XVIII веке.
Какой же результат? Доктрина статутов обошла всю Европу, применяясь к условиям времени, видоизменяясь соответственно им, и следы ее сохранились доднесь в действующих кодексах. Ученые и ныне очень далеки от согласия не только в подробностях, но и в основах своих построений.
Для нас, однако, ценнее этой разногласицы и нередко довольно темных побуждений то личного, то национального своекорыстия, которые слышатся в этих контроверзах, исторический процесс, коему следует развитие права.
Общее исходное правило, – statuta territorium non egrediuntur – постоянно и в тесной связи с успехами нового государства, терпит изъятия в более или менее обширном круге норм. В Германии в XVI веке учение о статутах в практике высшего имперского суда (Reichskammergericht), под влиянием успехов итальянской юриспруденции, формулируется так.
1) Право и притязание к вещам определяются нормами территории, где вещи находятся. Statuta de rebus non extenduntur ad res extra territorium sitas. При этом не различаются случаи, когда вещи составляют предмет юридического отношения в отдельности, от случаев, где они входят в состав наследства. Итак, в вопросе о наследстве решить должны нормы места нахождения вещей, а не места пребывания наследодателя.
Однако у некоторых писателей этого времени[5] (XVI в., Everard, Gail) проходит, по отношению к наследованию, другой принцип, именно для движимостей и капиталов, где они принимают решающую норму местожительства наследодателя, а не места нахождения имущества, по правилу mobilia ossibus inhaerent.
2) Для statuta personalia, т.е. для норм, определяющих право и дееспособность лица, когда вопрос касается права распоряжения вещами, тоже первоначально действует исключительный принцип применения норм территории нахождения вещей. Но скоро, однако, этот принцип ограничивается недвижимостями, а в общем stat. personalia применяются extra territorium.
3) Это же торжествующее над территориальной максимой начало применяется и к юридическим сделкам, насколько вопрос касается внешней стороны, формы их совершения.
Итак, я могу совершить в чужой территории сделку по законам места совершения, и сделка, со стороны формы, будет иметь силу повсюду. Statutum disponens circa solennitates extendit se etiam extra territorium.
Итак, при всем обилии спорных пунктов, учение о статутах, имевшее своим исходным положением неспособность чужих норм найти применение в наших судах, уже в течение XVI века знало такое множество исключений, что старое положение “statutum territorium non egreditur” правильно было выразить в обратном смысле “statutum egreditur territorium”, допуская из сего ряд исключений, в числе коих главное место принадлежало правоспособности обладания недвижимостями.
Останавливаясь на этом главнейшем пункте партикуляризма в новых системах гражданского права, мы должны заметить, что землевладение повсюду на Западе, долгое время, и в эпоху образования новых государств, удерживало характер, далеко не свободный от элемента права публичного, далеко не чисто цивильный, а сильно смешанный с началами привилегии, сословности, с элементом властного, в той или другой мере, отношения к населению.
Однако и здесь, в течение XVIII в., исключительность применения местных норм значительно смягчилась для тех случаев, когда недвижимость входила в состав наследуемого имущества как целого. В этих случаях распространилась очень далеко практика применения чужих норм к вопросу о порядке преемства таких имуществ в данной территории[6].
Таким образом, выйдя в начале территориальной эпохи права на Западе от полной исключительности в вопросах применения чужих законов и деятельности чужого суда на нашей территории, мы пришли, в заключение, к характерному для развития правообщения результату, который западные юристы кратко формулируют так: civitas alterius civitatis leges apud se valere patitur, а для суда – rei judicatae vim in extraneis quoque foris agnoscendam esse, nemo facile negabit.
В подробностях вопрос продолжает, как сказано, давать пищу многочисленным контроверзам. Классическое исследование Савиньи по этому предмету в VIII т. его “Системы” еще далеко не устранило споров[7].
“Mais се qu’il у a de certain, – говорит один из очень авторитетных французских писателей по этому предмету, Foelix, – с’est qu’aujourd’hui toutes les nations ont adopte enprincipe l’application dans leurs territoires des lois etrangeres”. Натурально, никто не оспаривает безусловного права государства отвергать вовсе такие юридические установления других государств, которые чужды его духу.
Но где нет такого исключительного отношения к чужому закону, там общая современная исходная точка суда и права европейских государств есть взаимное общение цивильных норм всех государств, а не отрицание, с которого началась европейская культура права[8].
Итак, здесь, на новой почве, мы видим в истории права осуществление того же закона постепенного развития количественного преобладания норм общих на счет партикуляризмов, в связи с обособлением права частного от публичного, и по тем же приблизительно ступеням общения в разных институтах, какие мы наблюдали в истории права римского.
Не может быть сомнения, что элементы системы универсальной для институтов цивильных обогатились до чрезвычайности в новое время и что процесс этот идет в теснейшей связи с выделением вопросов права частного из близкого соприкосновения, из смешения с институтами права публичного.
Мы не имеем основания определять это явление понятием права общего в установленном нами выше формальном смысле. Общего источника для этих примиренных противоречий нет. Нет внешнего авторитета, дающего им санкцию. Нельзя признать формальную основу этого общения в праве обычном. И что же?
Должны ли мы отвергать, ввиду этого, свойство права в этих институтах собственности, договора, наследования, общих для всех новых государств? Мы ограничимся тем, что за явлением правообщения этого рода признаем характер универсального, свойство всеобщего между культурными народами права, независимо от отсутствия в этом правообщении признаков формального общего права.
Не подлежит сомнению, что в наше время найдутся юристы, которые откажут юридическому институту в признании потому именно, что его нет в своде местных постановлений, хотя бы существование его в жизни не подлежало никаким сомнениям. Это усердие к формам не раз проявлялось самым тяжелым для жизни образом в конструкциях юристов.
Там ли, однако, созидается право, где наличность его определяют предшествующим изысканием формальных признаков! Помешало ли успеху рецепции римского права на Западе отсутствие всякого официального текста юстиниановской кодификации? Составляла ли практика преторского суда применение эдикта, или, наоборот, сам эдикт претора возникал и пополнялся из этой практики?
Как образовалась вся система институтов juris gentium в Риме? Таковы явления творчества права в античном мире. По существу, и новое время приближается к этому же отторжению процессов юридического творчества от заранее намеченных формальных признаков законченной легальной или обычноправной нормы.
Мы видели это в положении art. IV Code civil по отношению к вопросам права, на которые судья не находит ответа в своем кодексе. Это положение реципировали и наши судебные уставы.
Мы знаем хорошо, что элементы правообщения возникают не вдруг готовыми, оконченными, со всеми реквизитами формально-обязательной нормы. Этому предшествует органический процесс роста их; движущая сила остается скрытой, прежде чем выразится в определенной форме.
Момент внешнего принуждения, Zwang’a, не есть непременный для состава юридической нормы, конституирующий ее. Право, находящееся на степени субъективно сознаваемого, в процессе его образования как нормы (das Werden des Rechts), есть все же право, и в этом понимании природы права лежит бессмертная заслуга исторической школы.
У нас нет органов столь чутких для выражения этих медленных процессов, какие были в Риме. Мы различаем формальный и исторический момент в праве. Но это различие не есть необходимое, условленное самой природой права, права частного в особенности.
Там, где органы праворазвития стояли ближе к жизни, лучше регистрировали отношения текущего движения в ту или другую сторону, чем у нас, этого различия не знали и не делали. Мы его делаем, но нам надлежит знать причину, основу этого различия, лежащую не в праве, а в особом строении наших государств, на коем след старой территориальной розни далеко еще не изгладился.
Не менее того те частные торжества в достижении правообщения, какие мы отметили выше, составляют столь же прочное достояние современной европейской культуры права, как и успехи римской системы juris gentium над партикуляризмами того времени. Здесь также постоянно и в связи с обособлением права частного от публичного идет процесс количественного поглощения норм партикулярных нормами общими[9].
К этому надлежит прибавить, что экономический оборот и юридическая практика создали в новое время такие формы обмена, сочетания социальных сил, каких вовсе не знало право римское и которые до крайности трудно подчинить действию территориальной максимы.
Последняя четверть истекшего столетия представляет, однако, некоторые явления, которые составляют как будто поворот назад в этом характерном для европейской истории процессе все расширявшегося правообщения в области гражданских институтов.
Реакция выходит из той страны, которой до сего была столь много обязана своим процветанием господствующая в практике доктрина о столкновении статутов, именно из Германии.
Традиция учений Савиньи не иссякла. Напротив, в рядах теперешних представителей исторической школы именно в этом учении о столкновении статутов заветы Савиньи стали еще возвышеннее и планы развития правообщения еще шире.
Если Савиньи указал нам методу, помощью которой мы связываем любое гражданское правоотношение с той или другой территорией, сообразуясь исключительно с особенностями его цивильной природы[10], то Оттон Гирке поставил в основу учения принцип, безусловно торжествующий над территориальной рознью.
Этот принцип весь выражен в словах: право, хотя и чужое для нас, есть все же право. Внутреннюю основу, по которой государство имеет применять на своей территории чужие нормы, следует видеть не в расчете на взаимность (comitas gentium), а в собственном призвании каждого государства служить праву[11].
Но эти предания исторической школы, как и все основы ее учения, отличают ныне опять лишь одну группу писателей от другой, которой девизы совершенно иные.
Идея Гирке составляет частность того общего разумения права, которое выражено было главой исторической школы в его confession de foi при первом его столкновении с противниками, писателями неисторической школы, оппортунистами того времени.
Если право гражданское в большей части своего содержания развивается народом и юристами, если господствующий источник его не есть легальный[12], тогда, натурально, развитие права не может быть заключено в границы одной территории. По природе своей оно должно выходить за ее пределы, широко раскрывать горизонты общения народов[13].
Но если на место этой основы учения о праве, в той же стране, при изменившихся внешних условиях ее международного положения, раздается новое слово в этой области, если взамен источника права в национальном сознании новые учителя указывают его в хорошо сделанном расчете предусмотрительных, если право есть политика силы, монополия принуждения, целевой аппарат, которым располагает одно государство, потому что ему одному принадлежит власть наказывать[14], тогда какие же, с этой точки зрения, возможно открыть перспективы для внетерриториального правообщения народов?
Эти перспективы, в ином направлении, тоже, конечно, совершенно последовательно выдержаны и у этих учителей неисторической школы права. Ihering, по крайней мере, ни на минуту не останавливается ни перед какими затруднениями и смело переходит Рубикон, указывая цель дальнейшего международного общения в поглощении государств octav-волюма государствами in folio.
Вот это и есть новое слово науки права в Германии. Оно, конечно, сказано не для того, чтобы утвердить на незыблемой и свободной от политических соображений основе цивильное правообщение народов в духе Отгона Гирке.
Теперешние учителя права различают, ввиду этой розни руководящих идей, два направления в учении о столкновении статутов. Одно называют космополитическим, другое специфически-национальным[15].
Это различие учений не представляло бы серьезного интереса, если бы для практических целей в этой области существовала иная, кроме научной, достаточно широкая формальная основа для разрешения трудных задач столкновения статутов.
К сожалению, ни практика судов, ни обычное правосознание, ни отдельные трактаты, ни, наконец, разработка вопросов в составе действующих территориальных гражданских кодексов и уложений не представляет собой достаточной законченности, чтобы можно было равнодушно смотреть на то или другое направление литературной разработки этого вопроса.
Мы не остановимся здесь на деталях учения; но одна из сторон дела дает очень характерное для современного общего положения вопроса освещение.
В условиях цивильного правообщения, еще не вполне определившегося с формальной стороны, очень, натурально, ценно, чтобы отдельные государства культурного мира, насколько это в их силах, содействовали практическому осуществлению самобытности гражданского права и торжеству принципа “право, хотя чужое для нас (в формальном смысле), все же есть право”.
Это достигается весьма успешно, между прочим, выработкой возможно законченной системы норм, разрешающих вопросы столкновения статутов разных территорий, которым территориальное законодательство присвоило бы формально-обязательный авторитет для судебных инстанций своей территории.
Именно этим путем цивильное правообщение понемногу, шаг за шагом, по мере распространения подобной практики на другие территории, система норм, регулирующих случаи столкновения статутов, приобретает если не характер общего права, который трудно достигается в условиях суверенитета всех членов правообщения, то, по крайней мере, свойство фактической всеобщности, универсальности для всех культурных народов.
Ни одно из государств не подходило к осуществлению этой высокой цели так близко, как Германия в эпоху торжества ее оружия (временного, конечно, хотя и очень шумного) и разработки проекта ее гражданского имперского Уложения.
Действительно, в проекте гражданского Уложения 1888 г. (1-е чтение), в 6-й его книге, комиссия детально разработала вопрос о столкновении статутов[16]. Судьба этого проекта в высокой степени поучительна.
Так как проект касался совершенно близкой международному праву области, то он не мог обойти ведомства имперского канцлера. Проект не выдержал этой цензуры, был весь перечеркнут синим карандашом, и затем в составе проекта (1-е чтение) книга шестая вовсе не появилась в печати.
Новая попытка провести тот же проект, после отставки кн. Бисмарка, встретила сопротивление в союзном совете, и вместо развитой системы норм, разработавшей вопрос о столкновении статутов разных территорий, под общим заглавием Anwendimg anslandischer Gesetze, в последнем чтении проекта, перешедшем затем в действующее ныне имперское гражданское Уложение, появился ряд отрывочных положений, с массой пробелов в самых существенных вопросах, в составе так называемого закона о введении Уложения в действие (Enfuhrangsgesetz. Art. 7-31).
Из появляющихся лишь ныне публикаций возможно прийти к заключению и о мотивах устранения из состава действующего гражданского Уложения хорошо разработанной системы положений о применении иностранных законов[17].
По весьма основательным соображениям Нимейера, к которому присоединяются Barazetti, Дернбург и многие другие, мотив этого решения заключался в том, что детально разработанные в составе кодекса нормы частного международного права связывают руки дипломатии и лишают ее, следовательно, одного из могучих орудий воздействия на иностранную державу в своих интересах[18].
Дернбург несколько подробнее формулирует эти соображения так. Опасность для немецкой дипломатии подобных обязательных для суда норм могла бы заключаться в том, что немецкие суды, со свойственной де немцам добросовестностью, стали бы применять эти нормы, не находя взаимности или подвергаясь даже опасности встретить постоянные обходы на практике с противной стороны.
Итак, из опасения недобросовестности со стороны противника в возможном будущем немецкие дипломаты нашли для себя удобным уже в настоящей действительности не стеснять себя не только практикой, но ниже программой будущих действий, сколько-нибудь соответствующей правилам добросовестности.
Вот это и есть то специфически-национальное направление, которое восторжествовало ныне в практике частного международного права одного из передовых в разработке этого учения современных культурных государств.
Пока руководящий мотив сдержанности законодателя оставался от истолкователей нового гражданского Уложения скрытым, они могли, натурально, искать восполнения скудости легальных норм из богато развитого в Германии научного ресурса.
Когда мотив стал ясен, то эта метода восполнения пробелов начала возбуждать сомнения у этих истолкователей. К чему приведет такая работа в результате? Не идет ли она наперекор видам правительства? Не вредит ли это интересам нации?
И эти сомнения остаются далеко не без последствий не только для дальнейшего развития учения, но и для поддержания его на той высоте, на которую поставила это учение историческая школа правоведения.
Надолго ли станет в неисторическом лагере юристов усердия для поддержания совершенно фальшивых основ их доктрины и скоро ли поклонение силе на счет права уступит и в специфически-национальном лагере место более светлым воззрениям, это и на сей раз, как случалось и прежде, покажет не заставляющее себя долго ждать будущее[19].
Во всяком случае, такие временные отклонения ничего не изменяют в постоянном историческом процессе обособления права частного и его отдельных институтов от подчинения нецивильным мотивам и в непрестанном расширении пределов действия самобытной системы гражданского всеобщего права.
Главные основания теперь действующих норм для случаев столкновения статутов (Collisions normen) суть следующие:
1) Statuta personalia считаются решающими в вопросах личной правоспособности и семейного положения субъекта права. Старая практика определяла эти статуты по месту жительства лица (немецкий принцип, признанный и в 3 ч. местных остзейских законов), новая (французская система) заменила место жительства подданством. Новый немецкий кодекс не внес ясности и простоты в сложные иногда проблемы этого учения[20].
Для брачного права следует различать сторону личную и имущественную правоотношения, вопрос о возникновении брака, правоспособности лиц, форме совершения и прекращения брака, особенно разводом. Сложное строение института, особенно где он не утратил исповедного характера, требует детальной разработки учения[21].
Статут личный, особенно мужа, может осложниться здесь не только личным статутом жены (ее правоспособностью), статутом места нахождения имущества, территорией вступления в брак, но еще и самым строением правоотношений супружеских, в коих более или менее выдержан властный характер положения мужа в семье.
Отношения родителей и детей регулируются неодинаково, в зависимости от вопроса рождения в браке или внебрачном. В 1-м случае решают личные статуты отца, во 2-м матери[22].
В вопросах права наследования основу дают те же статуты личные наследодателя, натурально, с трудностями в деталях, по различию оснований призыва, способов совершения сделки и свойства правоотношений и имуществ, подлежащих наследованию[23].
2) Statuta realia, исстари и поныне, регулируют правоотношения по недвижимостям, вопросы о возникновении, объеме таких правоотношений, о праве участия общего и частного, водном праве, праве охоты и проч. Самый обряд совершения сделок в вопросах этого рода носит по необходимости колорит локальный по месту нахождения имущества.
Для движимостей в старину решающей в случаях коллизии статутов была норма места пребывания собственника по принципу mobilia ossibus inhaerent. Современная теория и практика принимает и здесь за критерий место нахождения имущества; разве бы самое имущество по своему назначению подлежало передвижению, и в этом случае решающим будет именно местопребывание его владельца.
3) В вопросах о руководящей норме для актов волеизъявления ныне удерживается старый принцип locus regit actum.
Но это только общий принцип, подлежащий в отдельных случаях видоизменениям соответственно свойствам правоотношений, которые определяются данной сделкой (dinglicher Vertrag, особенно для недвижимостей, см. выше под 2).
4) Для обязательственных правоотношений в особенности следует различать обе главные основы возникновения таковых, договор и правонарушение.
Для договорной основы старая доктрина держалась норм места совершения сделки. Но так как этот момент в сделке часто носит характер случайный и все существо обязательства теснее связано с местом его выполнения, то за решающий в случае коллизии статутов практика охотно принимает именно место выполнения обязательства.
Нигде не представляется столько удобств, как здесь, принять за решающий критерий соглашение сторон, если таковое есть налицо, а если его нет, то место выполнения принятого по договору обязательства. В этих условиях личный статут должника будет всего чаще решающим в случаях коллизии норм.
Другое дело для обязательств, возникающих из деликта, где господствующее и почти бесспорное мнение принимает решающим статут места совершения (lex delicti commissi).
Со статутами местными связан и вопрос о давностном владении как способе приобретения прав по имуществу.
[1] Из наших цивилистов богатейшие литературные указания к вопросу вы найдете в неоконченном курсе гражд. права бывш. петербургского профессора К.И. Малышева. Это отдел, разработанный им как бы монографически.
Солиднейшая монография по этому вопросу с обзором старой литературы (до 1842 г.) принадлежит Wdchter’y; см.: Arch. f. d. Civ. Praxis. Bd. 24 и 25. Новых писателей масса (см. курсы международного права).
[2] Она м.б. различно толкуема. См. указ. ст. Вахтера. Arch. т. 24. с. 271.
[3] Ограждение евреев составляло резерватное и, конечно, весьма доходное право немецкого императора.
[4] См. указ. соч. Wdchter’а. с. 273, прим. За договори, сделками у Бартола следуют завещательные, в ясном, по-видимому, противоположении с процессом развития общего права у римлян, где, как мы видели, тестаментарное право запаздывало в процессе правообщения. Но надо принять во внимание, что в средние века тестамент имел иное значение, чем в Риме, в особенности под влиянием церкви.
[5] Вехтер. с. 275, пр. 82.
[6] Wachter. Arch. XXV. с. 193 и след.
[7] Руководящий принцип цивильного правообщения (Rechtsgemeinschaft), выставленный Савиньи, формулирован им в том смысле, что во всяком юридическом отношении надлежит найти ту территорию (Rechtsgebiet), коей оно, соответственно его особой природе, принадлежит или подчиняется, короче – в коей оно имеет свою оседлость (worin dasselbe seinen Sitz hat).
В существенных чертах эта формула, думает Савиньи, одинаково приложима к случаям столкновения разноместных статутов как одного государства, так и разных государств (Т. VIII. с. 108).
Литературная критика отнеслась к этой формуле Савиньи, по справедливому замечанию Регельсберга (Pandekten. с. 168, пр. 2), весьма мелочно, поставив себе целью уяснить, как это правоотношение, не представляя собой ничего материального, способно einen Sitz haben, иметь оседлость; как будто в самом деле правоотношений по имуществу личные, семейные не заключают в себе материальной стороны и юридический смысл оседлости неясен для юриста. В этом мелочном духе см. ныне еще: Carl Crome (System, d. deutcsh. burg. R. с. 132).
[8] См.: Современное международное право цивилизованных народов Мартенса Ф. 3-е изд. (1896 г.). Т. II. с. 285-377 (международное частное право), где читатель найдет обильные литературные указания.
Для старой литературы Wachter. Указ. статьи Архива. Т. XXIV. ст. 231-234, примечания. Для частного международного права по Burg. gesetzb. f. d. deutsche Reich, d-r. Caesar Barazetti. Das internat. Priv. recht im Burg Gstzb. 1897.
Из подробного знакомства с современным положением вопросов частного международного права (см. указан, соч. проф. Мартенса) легко прийти к убеждению, на каком далеком расстоянии от желательного находится действительное правообщение цивилизованных государств и сколь многого еще предстоит нам ожидать от будущего в этой скользкой области столкновения интересов.
В немецкой литературе нового времени особенно обширные трактаты Ваг (коротко в энциклоп. Гольцендорфа), Zittelman. Niemeyer; а также назван, выше Пандектные руководства и учебники и системы по Имперск. гражд. уложению. 1896.
[9] Обозрение успехов международного общения см.: Tableau general de l’organisation des travaux etc. de l’Institut de droit international. 1893. Ernest Lehr.; на французск. литер, указания у Мартенса (4-е изд.).
[10] Натурально, если территориальный закон не воспрещает прямо, в виде изъятия, применения известной чуждой нормы, или когда речь идет об институте, который рассматривается как противный нашим нравственным воззрениям (многоженство; хотя признание законности рождения в полигамическом браке должно быть допущено и там, где сама полигамия отвергнута), или отмененный на нашей территории (рабство, крепостное право). Савиньи. Система. VIII. с. 32.
[11] Deutsches Pr. recht. т. 1. с. 212 (§ 25). Ср.: Савиньи. Т. VIII. Введение. С. V. 1-й абзац.
[12] См. выше. с. 19.
[13] В указанном выше месте Введения к VIII т. Системы читаем: “wenn ein abschliessendes Hervorheben der Nationalitat zu den herrschenden Richtungen neuester Zeit gehort, so kaun sich gerade diese Richtung in einer Lehre nicht geltend machen, die ihrer Natur nach darauf ausgehen muss, die nationalen Gegensatze in einer anerkannter Gemeinschaft der versehiedenen Nationanen auflosen”.
[14] См. выше. с. 23.
[15] Дернбург. Das burgerl. Recht des Deutsch Reichs u. Preussens. B. I. C. 91. Названия обоих направлений вылились как нельзя более удачно у этого неутомимого и неизменно светлого юриста-мыслителя.
Несомненно, идеи Савиньи-Гирке в этой области правильно назвать космополитическими и по их историческому происхождению, ибо разработке их последовательно содействовали все культурные нации, искавшие выхода из оков партикуляризма, и по современному девизу учителей это го лагеря (формула Гирке), не допускающего вовсе такого предела, за которым начинается территория бесправия, или, положительно выражаясь, где возникает в культурной истории народов право поглощения государством большого волюма меньших государственных территорий.
Совершенно так же удачна характеристика одним признаком “специфически-национального” и другого направления учений, ибо школа национальная без этого оттенка специфичности не только не отвергает правообщение разных народностей (Гирке, Савиньи в указанном месте Введения в Т. VIII Системы), но ставит его во главу всей конструкции, и именно только специфически национальное направление требует непременно Ausstossung’a всего чужого, чтоб раскрыть весь простор своему (баварский ботаник у Савиньи, см. выше. с. 36).
[16] Это Гебгардовский проект (по имени автора, входившего в состав комиссии, известного юриста Gebhard’a).
[17] В настоящее время публика из сочинений Niemeyer’a (целый ряд трактатов, указаны в System Сготе. с. 138, прим.) узнает и содержание проекта 6-й кн., и мотивы его устранения (см. особ. Vorschlage u. Materialien. 1895 и его же новое указан. Дернбургом сочин. Das internation. Priv. Recht. 1901). Ср. тоже: Barazetti. D. intern. Pr. Recht. 1897, который во множестве случаев сходится вполне с Нимейером.
[18] С понятием права подобный мотив имеет такую же связь, как и операции, напр., турецких бандитов, захвативших госпожу Стон с непоколебимым решением дать ей свободу тотчас, как только за нее будет внесен весь предположенный выкуп.
[19] Мы увидим в последующем, что такие взгляды на право свойственны в особенности прусским руководящим государственным людям, и уже не раз они испытывали, после непродолжительного успеха, горькое разочарование в подобных доктринах. Самое учение Савиньи о праве практически определилось под влиянием такого рода кризиса.
В настоящую минуту старая программа поглощения государств малого волюма волюмом in folio не выполнена еще окончательно (да в программе бесправия едва ли конец возможен), и на ближайшей очереди испытать на себе применение теории поглощения стоит ныне, несомненно, австрийская марка.
[20] Dernburg (§ 36), Barazetti. Указ. соч., преимущественно по Нимейеру, Сrome по Zitelmann’y.
[21] Трудные проблемы этого учения разработал Мандельштам А.Н. Гаагские конференции. Т. II. Кодификация брачного международного права. 1900. с. 530. Коротко у Мартенса. Соврем, междун. право. § 71-75 (см. особенно с. 320. 3-е изд.).
[22] Там же. с. 330.
[23] Там же. с. 335. Особ. с. 338 и след. для отечественного права.
