От интерпретации в тесном смысле следует отличать аналогию закона и права как юридическую деятельность, распространяющую действие законов на такие отношения, которые не были ввиду законодателя и поэтому уже не могли быть им регулированы.
Это – не применение закона и не интерпретация в настоящем смысле этого слова, а новообразование юриспруденции, основание которого видят обыкновенно в принципах права, предполагая, что эти принципы хотя и извлекаются посредством толкования из законов, но затем самостоятельно комбинируются и развиваются независимо от законов.
С установлением таких принципов дело интерпретации собственно оканчивается. Дальнейшие образования права на основании его принципов и самостоятельного исследования социальных отношений составляют уже не интерпретацию, а предмет свободной юридической деятельности, которую можно называть “юриспруденцией принципов”.
Оправдание этой юриспруденции лежит в бесконечном разнообразии юридической жизни и бесконечности стремлений гражданского оборота. Движение этого последнего беспредельно: ежедневно нарождаются новые потребности, ставятся новые задачи, и пока законодательство не разрешает их, юриспруденция заменяет его, оперируя своими принципами и аналогиями.
Законодательство – не таблица логарифмов: оно не в состоянии все предвидеть и обо всем высказаться; поэтому оно и не может обойтись без помощи юриспруденции, и судебные решения не могут основываться всегда на тексте законов.
Принципы, применяемые юриспруденцией, основаны, главным образом, на законах, но они получают самостоятельность, делаясь базисом для дальнейших операций. Открывающие их юристы должны знать не одни законы, так как эти принципы выводятся и из других источников права, и из социальных условий жизни, и, применяя их, юрист хотя и опирается на законы, но неизбежно выходит за их пределы.
Это предполагает, с одной стороны, восхождение от частных законодательных и других правовых определений к общим положениям, и с другой – применение этих общих положений, или принципов, к специальным отношениям, не предусмотренным законодателем.
Поэтому аналогия закона и права есть не столько распространение действующей нормы на не предусмотренные ею отношения, сколько приведение этой нормы посредством ее обобщения к такому виду, в котором она может быть применена и к данному, оставшемуся вне кругозора законодателя, случаю.
Основанием такого применения принципов, выведенных из существующих норм, к отношениям, в них не только не указанным, но и отсутствовавшим во время их возникновения, – вспомним, напр., всевозможные технические изобретения, – служит общность, или существенное сходство этих отношений, с тем составом фактов, на который рассчитаны существующие нормы.
Нам присуще сходное обсуждение всех существенно-сходных между собой вещей, и эта склонность, глубоко заложенная в нашу природу, выражается в праве действием одних и тех же норм для существенно-сходных между собой отношений. Мы говорим о существенно-сходных, а не одинаковых отношениях, так как в мире не существует двух вполне равных друг другу вещей.
Положительное право связывает свои последствия (за исключением отношений, основанных на привилегиях) с постоянно повторяющимися элементами тех или других фактических отношений; такие элементы называются релевантными, или юридически-существенными элементами этих отношений.
Сходство в этих юридически-существенных элементах двух или нескольких отношений есть все, о чем может идти речь при аналогии права, состоящей, таким образом, в применении к нерегулированным законом отношениям норм, которые выводятся в силу принципа равенства или существенного сходства из действующего права.
А что этот принцип равенства при юридическом регулировании сходных между собой явлений не только вытекает из психической природы человека и служит важным фактором правообразования, но есть в то же время и практически действующее положение права, на это мы имеем прямые указания как в римском праве (1. 12, 13, 27 D. 1, 3 и проч.), так и во многих из современных законодательств (прусский Landrecht, § 49, введение, Австрийский кодекс, ст. 7; Баденский, ст. 4; Саксонский, ст. 25-26); для других законодательств, как, напр., французского, нашего и нового Немецкого уложения, это же положение выводится из их рационального толкования.
Французский кодекс в своей ст. 4 постановляет: “Судья, отказывающийся судить под предлогом молчания, неясности или недостаточности закона, может подвергнуться преследованию за отказ в правосудии”. Этим самым он освящает как принцип свободы толкования, так и обращение к аналогии, возводя то и другое не только в право, но и в обязанность судьи.
В § 1 первого проекта нового Немецкого уложения мы имели следующее постановление: “В случаях, когда закон не дает никаких предписаний, применяются нормы, установленные для сходных случаев. При отсутствии таких норм решают положения, выведенные из духа правового порядка”.
Вторая комиссия по составлению этого уложения вычеркнула эту статью, как само собой подразумеваемую, и она на вошла в его состав только по редакционным соображениям. Аналогия была признана одной из тех юридических истин, которые входят составной частью в каждый правовой порядок и уже поэтому не нуждаются в особом упоминании.
И самый авторитетный толкователь этого уложения сообщает нам, что иного решения и не могло быть принято относительно правила, имеющего силу для всякого закона: это правило утверждает, что равные во всем существенном составы фактов должны быть обсуждаемы по равным положениям даже в тех случаях, когда формула этих положений предвидит только один из соответственных составов фактов.
Затруднение состоит в том, чтобы узнать, какие именно составы фактов равны в своем существенном составе; но это затруднение может быть разрешено не общими определениями закона, а исследованием каждого отдельного случая[1].
Что касается нашего права, то, в противоположность ст. 65 старых Основных законов, требовавшей исполнения законов по их точному и буквальному смыслу, ст. 9 нашего Устава гражд. судопр. содержит в себе подобное французскому положение, выраженное следующим образом:
“Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия основывать решения на общем смысле законов”.
Очевидно, что и эта статья, обязательная для всех судов, функционирующих на основании Судебных Уставов, не только не препятствует, но и вменяет судье в обязанность применять в своей деятельности как распространительное толкование законов, так и аналогию права.
Но если бы новые законодательства и не заключали в себе указаний на аналогию права, она была бы все-таки необходима и не имела бы надобности в специальном признании со стороны закона или обычного права.
Ее требует и практика жизни, и логика, и справедливость, так как ничто не стояло бы в таком противоречии с этими условиями культурного существования, как отказ обсуждать равные составы фактов по равным нормам и отказ заполнять неизбежные во всяком законодательстве пробелы.
Единственное ограничение аналогии можно было бы признать в тех случаях, когда сам закон исключает ее действие. Мы видим это, напр., в случаях применения arg. a contrario, когда то, что постановлено на какой-либо исключительный случай, этим самым исключается от распространения и по аналогии на другие случаи.
Напр., новое Немецкое уложение (§ 248), устанавливая недействительность выговариваемого вперед соглашения о % на %, не допускает распространения этой недействительности на соглашение о тех же % по наступлении всех условий для права на их получение.
Отчасти то же можно сказать и о всех положениях сингулярного права, жертвующих ввиду особых соображений общим правом для какой-либо категории лиц или отношений и уже поэтому требующих, в виде общего правила, если не исключения, то ограничения аналогии.
Но утверждать, как это делают многие юристы, совершенное исключение аналогии в применении к положениям сингулярного права было бы неправильно уже потому, что и эти положения могут обращаться в общие и требовать для своего полного выражения распространения путем аналогии.
Вспомним известный в истории римского права Sc. Vellejanum, воспрещавший поручительство женщин и распространенный уже римскими юристами на залог, принятие долга и т. п. акты[2].
Не надо только думать, чтобы аналогия устраняла действующую норму: она ограничивается восполнением последней в случае ее недостаточности и ведет к установлению принципа на основании обобщения этой же нормы. Так, напр., известное правило римского права запрещало опекуну покупку вещей подопекаемого.
Такого правила не было выражено ни по отношению к попечителю, ни по отношению к другим управителям чужого имущества. Но в смысле опасности злоупотреблений и потребности в защите от них эти лица стоят в одинаковом положении с опекуном. Поэтому римские юристы и распространили на этих лиц те самые положения, которые были признаны относительно опекунов.
Примерами таких аналогий изобилует история как римского, так и европейского права, и характерно в них то, что абстрактная мысль, принцип закона, его законодательная основа находят свое выражение сначала в каком-либо отдельном конкретном случае, – который Иеринг называет “историческим пунктом пробивания” (historischer Durchbruchspunkt) этого принципа[3], – и от него распространяются постепенно на сходные случаи, охватываемые тем же принципом.
Опорными пунктами для аналогии служат или отдельные юридические нормы, единичные законы, или целые совокупности юридических норм, совокупности законов, объединенных общим принципом. В первом случае мы получаем аналогию закона, во втором – аналогию права.
Это – не противоположения, а различные ступени правообразования путем аналогии, и чем шире при этом основание аналогии, чем более приходится восходить для нее от отдельных норм к общим правовым принципам и переходит от аналогии закона к аналогии права, тем неопределеннее делаются очертания общего состава фактов и принципов, применяемых по аналогии к новым случаям, и тем менее точны результаты, извлекаемые из аналогии.
Но с этими несовершенствами аналогии нужно мириться, так как они предпочтительнее банкротства правосудия и возведения на степень самостоятельных источников права “судебного усмотрения”, “разума законов”, “природы вещей” и тому подобных, ничего не говорящих абстракций.
Не следует упускать из виду, что аналогия, о которой идет речь, очень отлична от интерпретации, даже самой распространительной, так как последняя не выходит за пределы закона, а первая, несомненно, выходит за эти пределы.
Сходство между аналогией и распространительной интерпретацией законов состоит только в том, что в обоих случаях из существующих законов выводят положения, отступающие от их словесного смысла. Но исходные точки и результаты здесь и там различны.
Распространительное толкование в том виде, как оно понимается господствующим учением и применяется на практике, выходит из мысли, что законодатель хотел сказать больше того, что он сказал, и выразился вообще не точно.
Аналогия предполагает, напротив, что законодатель не сознавал всей широты установленного им положения или не желал этой широты. Поэтому распространительное толкование переступает букву, а аналогия – волю закона.
Отбрасывая волю законодателя – все равно, действительную или только предполагаемую, – аналогия стремится создать новую норму, основанную на общности юридического основания подлежащего регулированию случая с тем, который уже регулирован (ubi eadem ratio, idem jus). Поэтому уже аналогия есть не толкование, а создание права.
Регельсбергер помещает аналогию на рубеже между применением и созданием права, говоря, что центр тяжести ее лежит все-таки в области применения, а не создания, так как она опирается на положительное право и, хотя переступает через распоряжения, заключающиеся в отдельных его положениях, но не переступает через самое положительное право[4].
Мы считаем более приемлемой точку зрения Geny, которой ставится следующая альтернатива: или аналогия есть интерпретация, и тогда она имеет дело с волей законодателя, или аналогия оторвана от воли законодателя, нося сама в себе свое оправдание, и тогда она не может быть интерпретацией.
Принимая первую часть этой альтернативы, мы были бы осуждены на исследование только предполагаемой воли законодателя, т. е. такой воли, которую законодатель высказал бы в том случае, если бы он имел в виду представляющийся только теперь вопрос.
О действительной воле законодателя здесь не может быть речи уже потому, что она не была высказана и в большинстве случаев даже не могла бы быть высказана в отношении к случаям, требующим применения к себе аналогии.
Исследование же предполагаемой воли, если и не невозможно, то, во всяком случае, проблематично, и, признанное даже возможным, узаконило бы субъективный произвол и выходило бы из рамок толкования законов.
Поэтому Geny и становится на сторону второй альтернативы, которая порывает при аналогии права с волей законодателя и видит в законах, которыми оперирует аналогия, только объективный элемент нашей социальной организации, оторванный от субъективной воли законодателя и имеющий свою собственную ценность.
Поэтому же, исследуя новые социальные отношения ввиду введения их в рамки действующего законодательства, аналогия неизбежно подымается над этим последним и не должна быть смешиваема ни с интерпретацией законов, ни с источниками права в техническом смысле этого понятия, принадлежа целиком области свободного исследования и юридической доктрины[5].
Не останавливаясь на определении точной границы между применением и созданием права посредством аналогии, – определение этой границы едва ли и возможно, – мы удовольствуемся констатированием в аналогии несомненных элементов творчества в праве и заметим, что еще более, чем аналогия, удалена от интерпретации та деятельность юриспруденции, которая имеет место при отсутствии не только законодательных норм, но и выведенных из них принципов, что нередко встречается, напр., в области частного международного права и других вновь зарождающихся отношений.
Когда принципы еще не установлены, юриспруденция приходит к ним самостоятельно, наподобие законодателя, соображаясь с потребностями жизни и возможными способами их регулирования. Она опирается, поскольку это возможно, на существующее законодательство, но переносит центр тяжести своей работы на чуждые ему источники.
Это – уже настоящее творчество юриспруденции, и оно стоит в ближайшей связи с теми видами юридической деятельности, которые, под именем duplex interpretatio, т. е. двойной или мнимой интерпретации, и interpretatio in fraudem legis, т. е. интерпретации в обход закона, представляют собой не что иное, как создание нового права путем судебного обычая или судебной практики.
Так как право находится в процессе постоянного развития, то неудивительно, что законодательные нормы, с их интерпретацией, относящейся к данной эпохе, могут не соответствовать правовому сознанию другой эпохи и вступают тогда в противоречие с культурными задачами этой эпохи.
В таких случаях потребность в новой норме может быть еще согласована со словами старого закона, но никак не со старой интерпретацией, идущей вровень с потребностями своего времени, тогда как слова старого закона могут быть истолкованы и в смысле, соответствующем новому правосознанию: то, что толковалось прежде ограничительно, может получить теперь распространительное толкование, и наоборот.
Если же и слова закона противоречат новому правосознанию, то юриспруденция толкует старый закон так ограничительно, что действие его парализуется, и он превращается в юридическое ничто.
Римские юристы создали путем такой мнимой интерпретации целый ряд новых положений права, которые или вовсе не имели опорных пунктов в старых законах, как это случилось, напр., с учениями о делимости и неделимости прав, o specificatio, accessio, confusio, consolidatio и т. д., или же (как, напр., при интерпретации lex Aquilia) опирались на старый закон только внешним образом и устанавливали с его помощью такие положения, на которые в нем не было и намека.
Так же поступала и европейская юриспруденция, и понятно, что такая деятельность юриспруденции должна быть признана не интерпретативной, а правообразовательной.
Отсюда само собой следует, что работа юриспруденции не ограничивается интерпретацией, и если господствующее учение ставит эту последнюю в слишком тесные рамки, то и более широкие рамки, предложенные для этого учения Тибо, Толем, Колером и др., не позволяют включать в него ни так назыв. аналогию законов, в тесном смысле этого слова, ни ту уже чисто правосоздающую деятельность юриспруденции, которая скрывается обыкновенно под названиями аналогии права, мнимой интерпретации, интерпретации в обход закона и т. д.
В заключение всего изложенного об источниках права мы вернемся еще раз к пробелам в праве и поставим вопрос: можно ли признать эти пробелы с точки зрения догматического правоведения?
Господствующее в юридической литературе мнение дает на этот вопрос отрицательный ответ, исходя из представления, что действующий правопорядок в его систематическом единстве обнимает собой все мыслимые отношения людей друг к другу и к объединяющему их целому.
Пробелы существуют, по этому воззрению, не в праве, а в его знании, и аналогия есть не создание, а применение уже существующего права и средство пополнения не действительных, а мнимых пробелов в праве[6].
Мы указывали уже на неправильность этого представления в применении к системам действующего законодательства, и заметим теперь, что оно так же неправильно и в отношении ко всему правопорядку, в котором пробелы столь же неминуемы, как и в законодательстве.
Не подлежит сомнению, что практическая жизнь представляет немало случаев, когда индивидуальные особенности отдельных отношений не вполне подходят или совсем не подходят под определения действующих норм, основанных как на законе, так и на обычае.
Если нельзя согласиться с тем, чтобы законодательство могло охватить своими рубриками и статьями все разнообразие существующих отношений, то еще менее допустимо предположение, чтобы какое бы то ни было право было способно предвидеть и все изменения этих отношений в действительной жизни.
Сюда следует отнести, прежде всего, случаи, когда к особому составу фактов, не предвиденному существующей общей нормой, применяют и особую норму, уклоняющуюся от общей, или когда общая норма содержит в себе несколько возможностей применения, предоставляя судьбе выбор между этими возможностями.
И если уже римские юристы, за которыми идет и современная судебная практика, не сомневались в том, что решения, не предусмотренные существующими источниками права, черпаются из воззрений гражданского оборота на то, что следует считать справедливым и целесообразным (jus aequum, bonae fidei actiones), и если, при отсутствии и этого критерия, ничто не может помешать судье постановлять решения на основании своего чувства справедливости, то не надо забывать, что ни воззрения гражданского оборота, ни требования доброй совести, справедливости и т. д. не составляют еще права и вступают в действующий правопорядок лишь настолько, насколько они утверждаются обычаем, судебной практикой и другими формально действующими источниками права[7].
Поэтому и судья, обосновывающий свои решения на соображениях, посторонних формальным источникам права, будет не только применять существующее право, но и пополнять его пробелы средствами, не принадлежащими области права.
Следовательно, отрицание пробелов права, как и утверждение пополнения их одной аналогией права и законов, можно признать одинаково неправильным. Пробелы в праве, пока это последнее мыслится в состоянии покоя, так же необходимы, как необходимо и пополнение этих пробелов путем не одной аналогии, но и всех других источников права как в техническом, так и в широком смысле этого понятия.
Тем не менее отрицание пробелов в праве нельзя считать неправильным, если мыслить право в состоянии его осуществления и применения. Ни один судья не вправе уклониться от постановления решения под предлогом отсутствия юридической нормы для предложенного на его рассмотрение случая.
Если бы в день постановки первого телефона был заключен при его посредстве договор и по поводу заключения этого договора возник спор, то судья должен бы был разрешить этот спор, невзирая на отсутствие как в законе, так и в обычном праве каких бы то ни было указаний на заключение договоров через посредство телефона.
Право должно давать ответы на все вопросы, иметь определения для всех отношений, и оно в этом смысле так же не терпит пустоты, как и природа. Мы могли бы говорить здесь о правовом horror vacui и отрицать на этом основании всякие пробелы в праве при его применении[8].
Поэтому и ст. 4 Французского кодекса, принимающая за отказ в правосудии всякое уклонение судьи от решения дела под предлогом неполноты или отсутствия законов, должна иметь силу для каждого права.
Дальше всех современных законодательств по определенности и, можно сказать, красоте выражения той же мысли идет новое Швейцарское гражданское уложение, § 1 которого говорит в своей заключительной части следующее:
“Если судья не может почерпнуть права ни из одного из (упомянутых выше) источников (закона, обычного права, традиции и юридической доктрины), то он кладет в основание своего решения ту норму, которую он создал бы сам, будучи законодателем”.
Этим мы закончим теорию источников права и перейдем ко 2 отделу общей части нашего курса, имеющему своим предметом право в субъективном смысле.
[1] Plank. Burgеrliches Gesetzbuch. I. С. 38.
[2] Регельсбергер. Там же. С. 171.
[3] Ihering. Geist. II. 1. С. 341-343.
[4] Регельсбергер. Там же. С. 170-171.
[5] Geny. Указ. соч. С. 264-274.
[6] Brinz. Pandekten. I. § 32; Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. С. 372 и след.
[7] Windscheid-Kipp. Pand. С. 108-109.
