Ко второй категории относятся:
I. Постановление ст. 2 о полной ассимиляции прав иностранных изобретателей с правами местных подданных, – постановление малосущественное, ибо такая ассимиляция по патентным делам существовала и ранее подписания Конвенции 1883 г.[1].
II. Постановления ст. 4 о приоритете[2].
К тем догматическим указаниям, которые я должен был предпослать в историческом очерке (ср. §§ 70-75), прибавлю здесь лишь краткий анализ вопроса о юридической конструкции права приоритета.
Вопрос этот является в литературе весьма спорным. Доминирующая доктрина, долгое время черпавшая главную свою силу из того обстоятельства, что ей открыто патронировало международное бюро[3], изображала право приоритета в виде особой фикции: последующие заявки будто бы фингируются сделанными не в тот момент, когда они действительно совершены были в каждом данном государстве, а в тот более ранний момент, когда была сделана заявка, от которой считается приоритет.
Бернское бюро считало эту конструкцию настолько удобной, что даже предлагало, в 1897 г., ввести ее целиком в текст ст. 4[4].
Для того, чтобы оценить по достоинству эту конструкцию, необходимо, прежде всего, иметь в виду те причины, которые повлекли ее появление на свет. Оказывается, что эти причины могут быть весьма точно установлены.
Когда во Франции начата была кампания против Конвенции 1883 г. (см. § 67), то одним из главных аргументов Dоnzel’я и его сотоварищей было утверждение, что конвенция эта нарушает основные начала французского исконного законодательства о патентах: по закону-де 1844 г. изобретение должно быть новым, неизвестным к моменту подачи прошения (заявки), – а конвенция вводит патентование таких изобретений, которые уже опубликованы за целых 6 месяцев до заявки во Франции.
Для того, чтобы парировать этот аргумент, защитники конвенции и выдумали теорию о фикции. Отнюдь нет, говорили они, конвенция не изменяет основного принципа новизны; нужно только фингировать, что заявка с приоритетом сделана в более ранний момент той заявки, от которой приоритет исчисляется.
И тогда получится, что изобретение будет патентовано во Франции не “несмотря на то, что оно уже утеряло новизну”, а потому, “что в (фиктивный) момент второй заявки оно еще было новым”[5].
Конструкция указанной фикции казалась настолько заманчивой и простой, что даже и некоторые немецкие ученые присоединились к ней. Так, Коhlеr в 1892 г. писал[6]:
“Сущность права приоритета заключается в том, что заявка, совершенная в одном государстве, заключает в себе implicite заявку в остальных государствах, но с тем одним, однако, условием, что положение будет регуляризовано в определенный срок… Подобное объяснение вполне соответствует основной идее конвенции, стремившейся к созданию единой, на весь мир действующей заявки”[7].
Даже в официальном договоре, заключенном Германией со Швейцарией 13 апреля 1892 г.[8], право приоритета было изображено так (ст. 3): “Когда изобретение… будет заявлено в одном из договаривающихся государств и потом, до истечения 3-месячного срока, также и в другом из договаривающихся государств, то вторая заявка будет рассматриваться как бы сделанной в тот момент, когда была сделана первая заявка”[9].
Первым указавшим на несостоятельность теории фикции был Schanze[10]. Дело в том, что ко многим вопросам практики эта фикция оказалась неприложимой. Со дня заявки, например, можно преследовать контрафакторов.
Если А. сделал свою заявку во Франции 21 октября 1901 г., но с приоритетом от 21 апреля (день заявки в Италии), то ни один суд не согласится признать за контрафакцию, т. е. за нарушение французской привилегии, те действия, которые были бы совершены на французской территории, например, в июне и июле 1901 г.
А между тем уголовная репрессия за эти действия была бы единственным правильным результатом консеквентного развития той фикции, что заявка сделана во Франции будто бы не 21 октября, а 21 апреля. Не менее странные результаты получаются от применения этой фикции и к вопросу Vorbenutzung.
Если В. начал свою фабрикацию во Франции 20 августа 1901 г., то[11], по всей справедливости, его надо считать Vorbenutzer’oм по отношению к заявке, “сделанной” 21 октября[12]. А теория фикции опять приводит нас к противоположному решению.
Очень много недоразумений создает она также и по вопросу об уплате пошлин в тех государствах, в которых последующие ежегодные взносы должны быть совершаемы в день заявки; а именно, возникает вопрос: нужно ли уплачивать эти пошлины в день заявки истинной или фиктивной?
Но решающим моментом в этой контроверзе является самый текст ст. 4, и именно слова “sous reserve des droits des tiers”, поставленные в конце первого абзаца. Смысл этих шести слов является загадкой. В свое время я посвятил статью в пятнадцать столбцов рассмотрению вопроса о том, откуда взялись и что значат эти слова[13].
Я не буду воспроизводить здесь рассуждений, изложенных в этой статье[14], и ограничусь лишь окончательным выводом: если желательно, чтобы вторая (приоритетная) заявка производила совершенно такое действие, какое бы она производила, если бы была совершена в момент первой заявки, то необходимо вычеркнуть из конвенции слова “sous reserve des droits des tiers”: фикционная конструкция должна вести к нарушению благоприобретенных прав третьих лиц[15].
Так, по фикционной конструкции недопустимо было бы, чтобы постороннее лицо получило в приоритетный промежуток (в вышецитированном примере: 1 июля 1901 г., во Франции) патент на то же изобретение и чтобы оба патента сосуществовали.
Но уничтожить патент, выданный В. 1 июля 1901 г., только потому, что А. сделал заявку 21 октября 1901 г., – невозможно, не нарушив права указанного В. Покуда слова “droits des tiers” не исключены из текста конвенции, – фикционная конструкция не является мыслимой.
Между тем оказывается, что когда на Брюссельской конференции 1897 г. был поставлен вопрос об уничтожении цитированных шести слов, то подкомиссия не нашла возможным этого допустить[16]. Следовательно, ни о какой фикции не может быть и речи.
Вместо фикции нужно принять следующую конструкцию: право приоритета есть изменение учения о новизне. Обыкновенно новизна изобретения обсуждается по моменту заявки; право приоритета принуждает государства обсуждать новизну по иному моменту, несколько более раннему.
Приоритет изменяет только учение о новизне; заявка же считается сделанной именно тогда, когда она была совершена; фикция отпадает. К этому результату приходит теперь и Коhler, отказавшийся от прежних своих взглядов[17].
Изложенным я могу заключить изложение вопроса о защите изобретений в области международных сношений. Три немецкие конвенции, о которых я говорил выше, не внесли ничего идейно нового в историю разбираемого вопроса[18].
Каковы бы, следовательно, ни были недостатки конвенции 1883 г., она все-таки является очень важной первой попыткой. “C’est la preface d’un livre qui va s’ouvrir et qui ne sera peutetre ferme que dans de longues annees. C’est d’ailleurs un livre profondement honnete, et dont on n’aura а cacher aucune page”[19].
[1] Ср. Protocole de cloture, ст. 3 (cautio judicatun solvi!)
[2] Из литературы этого вопроса отмечу: Kohler, Handbuch, § 119 “Article 4 de la Convention”, в Propr. Ind., II, N 3 “L’art 4 et les brevets d’importation” в Propr. Ind., II, N 4; E. Pouillet, Lettre de France в Propr. Ind., VII, N 11; Анонимная статья в Propr. Ind., X, N 1, 2 и 3; J. Hayes, Les brevets britanniques antidates, в Propr. Ind., V, N 1 и 2 (специально о вопросе распространения ст. 4 на подданных каждого данного государства).
E. Pouillet, “Du sens de l’art. 4 de la convention internationale”, в Propr. Ind., X, N 2; Avis N 24, в Propr. Ind., X, стр. 82; E. Pouillet, Lettre de France, в Propr. Ind., VII, N 5; “De la divulgation de l’invention par son anteur pendant le delai de priorite”, в Propr. Ind., VII, N 10.
E. Picard et J.Borel, “Critique du jugement du tribunal correctionnel de Paris concernant l’application de l’art. 4 de la Convention”, в Propr. Ind., VII, стр. 133-136; “Encore quelques remarques sur l’art. 4 de la Convention”, в Propr. Ind., IV, стр. 132.
[3] Напр.,”Avis et renseignements”, в Propr. Ind., X, стр. 158.
[4] Conference 1900, стр. 40: “En consequence, le depot ulterieurement opere dans l’un des autres Etats de l’Union, pendant le cours de ces delais, produira les memes effets que s’il avait ete effectue а la date ou les delais precites auront commence”.
Cp. Cotarelli, La legge italiana etc., стр. 7-8: “Essa contiene la fizione legale, per cui una demanda di brevette, depositata in uno dei paesi dell’Unione e ripetnta nel nostro paese sui sei mesi che seguono a questo deposito, si reputa fatta, anche nel nostro paese, alla data del primitive deposito”
[5] Huard, цит. L. Lyon-Caлn et A.Cahen, La Convention etc., стр. 14:
“La Convention ne deroge pas а l’art. 31. Elle s’applique au moyen d’une fiction; l’inventeur brevete en pays etranger et qui viendra, six mois apres, se faire breveter en France, en reclamant le benefice de la Convention, echappera а la rigneur de l’art.
31 non pas par exception et quoique son invention soit dejа publique, mais parce qu’il sera repute avoir pris son brevet francais а l’instant meme ou il prenait son brevet etranger; la publicite resultant du brevet etranger sera ainsi censee n’avoir pas precede la demande du brevet francais, lequel, au moyen de cette fiction, sera valable sans sortir de l’application de l’art. 31″.
E. Pouillet, исходя из той же тенденции, приходит к еще более невозможным результатам: “Brevete dans un des pays de l’Union, l’inventeur est repute brevete (?) du meme coup dans tous les autres pays de l’Union, а la condition seulement qu’il y regularise (?) sa situation dans un delai determine”. Lettre de France, в Ргор г. Ind., VII, N 11.- Contra Repert. gen. alphab., v° Brevet, N 1970.
[6] Propr. Ind., VIII, cтp. 96.
[7] Утверждение исторически неверное!
[8] Recueil, IV, стр. 671.- Ср. австро-венгерский “Gesetz zur Abanderung von Art. XVI des osterreichisch-ungarischen Zoll- und Handelsbundnisses vom 27 December 1893”, ст. 1, § 3.
[9] Отмечу, что в двух договорах, заключенных той же Германией, но несколько раньше, а именно: с Австро-Венгрией (6 декабря 1891 г.) и с Италией (18 января 1892 г.) – право приоритета изображено без фикции (Recueil, IV, стр. 648 и 662).
По моим частным сведениям, фикция появилась в договоре со Швейцарией потому, что на введении ее настаивал один из швейцарских уполномоченных, он же чиновник международного бюро.
[10] Dr. Schanze, Die patentrechtlichen Bestimmungen des deutschoesterreichischen Ubereinkommens Uber etc., Munchen und Leipzig, 1894, стр. 8.
[11] Предполагая, что во Франции есть институт Vorbenutzung (спорно!).
[12] Ср. Conference 1900, стр. 210 и Propr. Ind., XIII, стр. 106.
[13] Al. Pilenco, “Le “droit des tiers” dans l’art. 4 de la Convention du 20 mars 1883″, в Propr. Ind, XIII, стр. 104 и сл.
[14] Для полноты позволю себе привести отрывки из реферата G. Maillard’a об этой статье (Jahrbuch, 1897, стр. 172-173).
“Streichung der Worte “unter Berucksichtigung der Rechte Dritter”. – In einem ausgezeichneten Artikel der Propriete industrielle (Juli 1897, Seite 104) hat Alex. Pilenco nachgewiesen, das die Worte “vorbehaltlich der Rechte Dritter” in dem 1 Absatz des Artikels 4 eigentlich nur dasselbe besagen wie die formelle Bestimmungen des 2 Absatzes, wonach die Umstande, welche die wahrend der Prioritatsfrist geschehene Patenterwerbung ungultig machen konnen, “die in der Zwischenzeit eintretenden Umstande sind”, d. h. solche Umstande, die eintreten wahrend der Dauer der Prioritatsfrist. Der auslandische Patentinhaber, der das Recht der Prioritat geltend macht, hat den Rechten nachzustehen. Welche Dritte vor dem Beginn der Prioritatsfrist erworben haben.
Der ausdruckliche Vorbehalt der Wahrung der Rechte Dritter hatte in dem Patentwesen nur in einem Falle Bedeutung, den bei den Verhandlungen der Konfererez von 1880 der russische Delegirte Nebolsin mit besonderer Beziehung auf russische Gesetzgebung hervor: er bezog sich anf den Fall, dass eine selbe Erfindung zu gleicher Zeit in 2 verschiedenen Landern von 2 verschiedenen Erfindern gemacht wird.
Um zu verhuten, dass nicht nach dem Recht der Prioritat der eine dem andern vorgehe, bestimmte das russischen Gesetz, dass weder der eine noch der andere ein Patent erwerben konne; indessen ist diese eigenthumliche Bestimmung des russischen Gesetzes im Jahre 1896 aufgehoben worden.
Als man im 1 Absatz eine Rucksicht auf die Rechte Dritter nahm, um den Bedenken Nebolsin’s und einer Bemerkung von Vernier van den Loeff (Niederlande) Rechnung zu tragen, bestand der 2 Absatz noch nicht. Als man diesen spater einfugte, wurden die im Absatz stehenden Worte uberflussig; man liess sie aber aus Versehen stehen.
Mainie (Brev. d’inv., N 3979) und Allart (Brev. d’inv., Band II, Seite 211) schliessen aus den Worten “vorbehaltlich der Rechte Dritter”, dass man auf Grund des Prioritatsrechtes die wahrend der Prioritatsfrist eingetretene Verletzung der Erfindung nicht verfolgen konne. Diese Auffassung scheint uns richtig, doch ergiebt sie sich nicht aus den in Frage stehenden Worten..
Eine andere Auslegung geht dahin, dem Dritten, der wahrend der Prioritatsfrist ein Patent erwirbt, ein personliches Besitzrecht zu verleihen. Diese beiden Anschauungen treten dem Prioritasrecht zu nahe.
Der Erfinder, der von der Prioritatsfrist Gebrauch gemacht hat, sahe sich, wenigstens zum Teil, seines Vorrechts berauht, das ihm ganz zustunde, wenn er das Patent gleich in allen Landern genommen hatte. Dies ist offenbar das Entgegengesetze von dem, was man durch die Konvention erreichen wollte. Die von Pilenco kritisirten Worte sind daher unnothig und gefаhrlich.
“Es ist wunschenswerth, in dem Artikel 4 Absatz 1 die Worte “und unter Berucksichtigung der Rechte Dritter zu streichen”.
Цитированное предложение было принято Конгрессом (Ibidem, стр. 108).
[15] От некоторых деталей, высказанных мной в 1897 г. в указанной статье, я теперь отказываюсь.
[16] Conference 1900, стр. 210.
[17] Handbuch,§§ 118-119.
[18] Кроме указанной выше работы Schanze, из литературы об этих трех договорах укажу статьи в Propr. Ind.: “Les Conventions en matiere de propriete industrielle conclues par l’Allemagne avec la Suisse et l’Italie”, VIII, N 5.
“Des nouvelles conventions conclues par l’Italie avec l’Autriche-Hongrie et l’Allemagne en matiere de propriete industrielle”, VIII, N 11; “Convention conclue entre l’Allemagne et I’Autriche-Hongrie en matiere de propriete industrielle”, VIII, N 1.
[19] Bozerian, Conference 1880, стр. 20.
