Press "Enter" to skip to content

Юридические предпосылки русских Основных Законов – Основные Законы и смежные с ними акты переходного времени в свете типического конституционного права

Определить общий характер русских Основных Законов значит найти их родовые признаки и отличающие среди этого рода особенности.

Что касается первых, они не могут подлежать спору. Очевидно, наши Основные Законы принадлежат к классу писаных конституций. В этом законы 23 апреля 1906 г. не представляют ничего оригинального, и то обстоятельство, что они не называются конституционными, нимало не меняет сущности дела, как его не меняет наименование итальянской конституции 1848 г. – статутом и австрийских законов 1867 г. – основными законами. Мотивы, по которым авторы наших Основных Законов не сочли возможным употребить термин “конституция” или “конституционный”, здесь безразличны. 23 апреля 1906 г. Россия получила конституционную хартию. Это утверждение более простое, доступное общепризнанным средствам доказательства, чем утверждения относительно “образа правления” в России. Образ правления есть понятие, в котором соединены юридические и фактические признаки; во всяком случае, предполагается не только наличность известных официально установленных норм, но и характер их осуществления. Необходимость считаться с этим последним постоянно осложняла традиционные классификации государственного устройства. Как это мы видим в различении etat и gouvernement у Бодэна, отчасти в противопоставлении Staatsformen и Regierungsarten у Канта. Мы пока можем оценивать исключительно законодательный памятник, содержащиеся в нем нормы. Поскольку мы берем эти нормы, Россия есть, без сомнения, государство конституционное[1].

Гораздо сложнее нахождение differentia specifica – они должны быть выделены как наиболее важные, и здесь перед нами широкий выбор. Вообще говоря, с точки зрения политической морфологии всякая конституция характеризуется той или иной организацией властей и тем или иным распределением между ними компетенции. Если брать, например, народное представительство, как отличительный элемент конституционного государства, то можно различать широту воплощенных в нем публичных прав – в смысле распространения их на более или менее широкие слои – и содержание полномочий. Конечно, этими двумя сторонами не исчерпывается политико-морфологическая характеристика данного строя: например, содержание правительственных полномочий может иметь совершенно разный смысл в связи с той или другой организацией правительства, обеспечивающей его солидарность с общественным мнением или, напротив того, предоставляющей ему полную независимость от этого мнения – достаточно сравнить парламентарный и дуалистический порядок. С другой стороны, удельный вес, так сказать, народного представительства существенно зависит от обоих указанных элементов. Однако непосредственной связи здесь нет. Мы не только можем себе представить, но и знаем в действительности чрезвычайно широкое избирательное право при весьма ограниченных полномочиях представительства (Финляндия); можем представить и олигархический избирательный закон, соединенный с верховенством парламента (Англия до реформы 1832 г.).

Для нашей цели – исследовать юридические предпосылки Основных Законов – важно именно своеобразное распределение компетенции у вновь созданного народного представительства и прочих органов государственной власти – прежде всего власти монарха. Законы о выборах в Государственную думу и Государственный совет могут быть весьма ценными свидетельствами относительно правительственной политики, направленной на различные общественные классы и народности. Будущий историк не только русского народного представительства, но “переходной эпохи” вообще, конечно, не пройдет мимо них. Он отметит и привлечение новых слоев к политическим правам в избирательном законе 11 декабря 1905 г., и противоположный по своему духу акт 3 июня 1907 г., как он изобразит и многочисленные сенатские разъяснения, и административную избирательную практику. Но юридические предпосылки нашей конституции отражаются именно в разграничении правомочий. Здесь лежал и главный смысл Манифеста 17 октября, который вместо традиционной нераздельности власти монарха возвещает участие представительства в осуществлении этой власти. Происходила коренная перемена в исконном государственном строе, перемена в том, что считалось не только политической, но и юридической его основой, как об этом напоминал еще вполне категорично Манифест 18 февраля 1905 г. Если бы у нас вошло в жизнь Учреждение Государственной думы 6 августа 1905 г. и для этой думы введено было хотя бы “всеобщее, равное, тайное и прямое без различия пола” и т.п. – здесь еще нельзя было бы говорить о поворотной точке в государственно-правовом смысле, раз сохранялся “неприкосновенным основной закон Российской империи о существе Самодержавной власти”[2]. Не лишено значения, что ни один из трех избирательных законов, как и положение о выборах в Государственный совет, не были отнесены к Основным Законам, которые вообще совершенно обходят молчанием состав русских законодательных учреждений, и, следовательно, хотя бы и самое коренное изменение этого состава не требует инициативы государя. Здесь как бы признается, что политическая важность этих избирательных норм недостаточна, чтобы в них видеть капитальные основы государственного строя[3].

Итак, должны быть отмечены характерные особенности, отличающие наши Основные Законы среди других конституций по распределению компетенции между различными государственными органами и прежде всего по компетенции вновь создаваемого народного представительства. Здесь и юридические предпосылки, соответствующие политическим мотивам, которыми руководствовались авторы Основных Законов, должны отпечатлеться наиболее явственно. Отыскивая их, мы можем следовать в порядке главных функций, которые выполняются по конституционным текстам современными парламентами. Таковых три: законодательная, бюджетная и контролирующая управление. Бесспорно, относительная важность их меняется: если французская конституция 1791 г. правильно обозначила палату представителей словами: “Corps legislatif”, то в современном английском парламенте законодательная деятельность в значительной степени отступает на задний план перед ростом законодательного влияния кабинета. В современных “сумерках парламентарного строя” простая и прозрачная схема Монтескье может казаться странным оптическим обманом.

Нет оснований этому удивляться. Нельзя представлять себе связь между органами и их функциями, как нечто приближающееся к постоянству соответствующих биологических соотношений – в этом заключается едва ли не самая опасная сторона метафор, перенесенных из биологии в науку о государстве. Но все-таки и до настоящего времени ежедневная работа представительных учреждений протекает в указанных рамках, и, придавая им лишь служебное значение, ими, естественно, приходится пользоваться, раз нужно сопоставлять объем полномочий.


Говоря о законодательстве, как одной из типичных форм парламентской деятельности, мы исходим из материального смысла закона. Этот смысл выражается в том, что закон есть акт, устанавливающий общую, абстрактную норму. Такое понимание вытекает из анализа условий современного государства; оно имеет за собой и длительную не только политическую, но юридическую традицию: ведь уже для Папиниана lex est commune praeceptum[4]. Но если такой смысл закона является в наших глазах одним из наиболее прочных приобретений государственной науки, нельзя закрывать глаза на то, что он давал и дает повод для целого ряда контроверсов, имеющих далеко не только теоретический интерес. Составляет ли общность essentiale закона, и как такое допущение согласить с законами частными, сепаратными, регулирующими единственное, не повторяемое положение? Где конкретно проходит грань, отделяющая законодательство от управления? В каком юридическом отношении к этим материальным законам должны находиться другие акты народного представительства, сходные с ними в формальных признаках?

Эти трудности создают искушение обойтись вовсе без материального определения закона и отнести к нему все, что осуществляется народным представительством и получает санкцию главы государства, т.е. ограничиться применением к условиям современного государства формулировки, данной еще у Гая[5]. Формальные определения вообще могут быть даны гораздо более точно с применением более отчетливых демаркационных линий, и потому юридическая практика всегда к ним тяготеет. Но легко видеть, что разрешение трудности здесь только кажущееся: она просто отодвигается. По какому, в самом деле, внутреннему признаку разграничивается деятельность правительства и представительства? Если за формальным разграничением не стоит – сознательно или бессознательно – материальное, то мы вступаем в область необъяснимых случайностей. Почему известные акты требуют усложненной и длинной процедуры, участия народного представительства, а другие нет? Очевидно, одни из них признаются более важными, чем другие, вызывающими необходимость в особых гарантиях – но ведь самая подобная расценка уже предполагает допущение некоторых объективных отличий. Огромная часть существующих конституций довольствуется лишь беглой и суммарной характеристикой парламентских правомочий, а эти правомочия, в общем, довольно одинаковы – значит, приблизительно одинакова и вышеуказанная расценка в обществах, разделяющих в большей или меньшей степени современное правосознание. Еще менее можем мы остаться при исключительно формальном истолковании закона, если мы представим себе другой государственный строй, чем конституционный в современном смысле. В афинской демократии, например, народное собрание могло издавать лишь Φηφίσματ α , а издание νομοι предполагало более сложную процедуру, участие судебного органа – гелиайи[6]). На этом примере ясно, что материальное различие закона и распоряжения, как и признание, что первый есть более важный и более ответственный акт государственной власти, были присущи древней демократии; только она стремилась обеспечить верховенство закона совершенно иным путем, чем действующий порядок, – путем, который представляет некоторое сходство с судебными гарантиями, охраняющими превосходство конституции над обычным законодательством в Соединенных Штатах. Можно представить такой государственный строй, где верховенство закона получит обеспечение в прохождении его через народный референдум и т.п. Поэтому всякие попытки отвергнуть материальное значение закона должны вести к совершенно неразрешимым теоретическим затруднениям[7].

Более обещают на первый взгляд такие объяснения закона, при которых формальное и материальное значения его, так сказать, совпадают: все акты, имеющие форму закона, отличаются общим содержанием, и это последнее опять-таки проявляется только в данной форме. На этом особенно настаивал в полемике против Иеллинека и Лабанда Генель; в его глазах закон есть та форма государственных волеизъявлений, которыми создается объективное право, каковое можно констатировать во всех так называемых формальных законах[8]. Нужно ли тогда вообще формальное понятие закона? Очевидно, однако, мы имеем здесь дело с простой натяжкой. Если не придавать понятию объективного права совершенно произвольного расширения, нельзя сказать, чтобы оно в современном конституционном государстве создавалось всеми законодательными по форме актами народного представительства, и еще менее можно утверждать, что оно создается только ими. Если же всем формальным законам приписывается своеобразный юридический вирус, если в них видят более категоричное, так сказать, волеизъявление государственной власти, то этим лишь перефразируется формальное определение, но вовсе не объединяется самое содержание относящихся сюда актов.

Таким образом, твердое различие закона в материальном и формальном смысле должно быть признано логической необходимостью. Столь же необходимым нам кажется установить, что материальному закону должен быть присущ общий или – что в данном случае почти однозначаще – отвлеченный характер; логическое различение отвлеченного и общего здесь может быть не принимаемо во внимание. Немецкие юристы, утверждающие подобно Лабанду и Иеллинеку, что существенный признак закона – не общность, а наличность правового положения (Rechtssatz), которое может иметь очень ограниченное, даже единичное применение, не в состоянии, однако, отрицать того отвлеченного момента, который отделяет Rechtssatz и Rechtsgeschaft. Всякий закон, регулирующий какой-нибудь отдельный случай, закон ad hoc скрывает предположение, что и в будущем, если подобные стечения обстоятельств осуществятся, они будут регулированы одинаковым образом. Общий характер закона нисколько не нарушается тем, что указанные стечения происходят редко, что в государственной жизни они рассматриваются как нечто нетипичное, даже прямо исключительное. Поскольку современное правосознание мирится с изъятиями, диспенсациями и прочими исключениями из общего правила, установленного в законе, эти исключения должны рассматриваться не как своеобразные привилегии, созданные в пользу определенных лиц, пользующихся почему-либо вниманием и благоволением законодателя, а как применение другого общего правила, ограничивающего действие установленного закона[9]. Такое признание общности, как essentiale закона, имеет сверх теоретического и великий моральный смысл; им постулируется беспристрастие законодателя, воздержание его от актов произвола, будет ли последний проявляться в особых привилегиях или особых правоограничениях[10]. Отсюда инстинктивная, можно сказать, антипатия защитников просвещенного и непросвещенного деспотизма, защитников личного полновластия к господству общих норм закона – антипатия, нашедшая такой характерный отклик в платоновском “Политике”. Вот почему и сама идея закона в материальном смысле нисколько не устраняется переходом к конституционному строю, а, напротив, утверждается всем развитием современного государства, поскольку последнее идет в сторону обеспечения правового верховенства[11].

Итак, для современного конституционного государства мы можем признать господствующим правилом, что общие или абстрактные нормы устанавливаются с согласия народного представительства, и что, с другой стороны, акты, требующие такого согласия, обычно содержат эти нормы. В этом государстве презюмируется совпадение закона в формальном и материальном смысле, хотя сами понятия строго различаются. Подобная презумпция не исключает того, что некоторые акты управления (например, бюджет) признаются исключительно важными и ответственными и приравниваются по способу их создания к законам[12], а с другой стороны, некоторые общие нормы не признаются столь существенными или требуют особенной быстроты. Вследствие чего их создание по мотивам целесообразности предоставляется правительству, причем участие представительства выражается лишь в косвенном контроле. Эти отступления, конечно, весьма многочисленные, не стоят в противоречии с указанной презумпцией. Итак, мы вполне можем говорить о законодательной функции представительных учреждений.

Обращаясь к современным конституционным текстам, мы видим, что они избегают давать какое-нибудь материальное определение закона. Мы не находим в них чего-либо соответствующего 6-й статье декларации прав, предпосланной конституции 1791 г.: la loi est l’expression de la volonte generate – не находим, потому что в современных конституциях вообще не приняты отвлеченные тезисы; материальный смысл закона предполагается известным. При переходе государства к конституционному строю, обыкновенно, авторы конституции исходили из того понятия о законе, которые был выработан в дореформенном строе. Так обстоит дело в прусской конституции 1850 г.: согласно отд. V, ст. 62, “законодательная власть осуществляется совместно королем и обеими палатами. Для каждого закона требуется согласие короля и обеих палат”. Если законодательная власть понимается здесь формально, то получается простая тавтология. Поэтому среди исследователей прусского государственного права преобладает взгляд, что конституция берет слово “закон” в материальном смысле, установленном ранее не только в теории, но и в официальных памятниках – прежде всего в Allgemeines Landrecht[13]. Австрийский основной закон 1861 г. об имперском представительстве (№ 141), перечисляя в § 11 предметы, относящиеся к компетенции рейхсрата, говорит в § 12: “все другие предметы законодательства, кроме сохраненных на точном основании настоящего закона за рейхсратом, входят в компетенцию ландтагов, и согласно конституции разрешаются этими последними[14]. Точно так же, если германская имперская конституция во II, 4 перечисляет предметы, которые входят в круг имперского законодательства, то она имеет в виду разграничить его от законодательства отдельных немецких государств, исходя опять-таки из более или менее определенного материального понимания закона[15]. Число таких примеров могло бы быть произвольно увеличено[16].

Наши Основные Законы в еще большей степени, чем многие европейские конституции, предполагают определенное материальное содержание закона. Формальный критерий последнего дается в ст. 86: “никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы и восприять силу без утверждения Государя Императора”. Но этому предшествует ст. 84: “Империя Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке”, и ст. 85: “сила законов равно обязательна для всех без изъятия российских подданных и для иностранцев, в Российском государстве пребывающих”[17].

Содержание законов в новом государственном строе удерживается то же самое, которое признавалось в старом, и ст. 84 новых Основных Законов представляет переделку ст. 47 старых: “Империя Российская управляется на твердом основании положительных законов, учреждений и уставов, от Самодержавной Власти исходящих”. Под уставами и учреждениями понималась разновидность законов же, как это явствовало из ст. 53: “законы издаются в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов, манифестов, указов, мнений Государственного Совета и докладов, удостоенных Высочайшего утверждения”[18]. Явственное различие актов законодательных и административных по их содержанию мы находим при описании компетенции Государственного совета: согласно ст. 23 гл. II У. Г. с, “в порядке государственных дел, от разрешения и утверждения Верховной Императорской Власти зависящих, следующие предметы поступают предварительно на уважение Государственного Совета: 1) все предметы, требующие нового закона, уставы или учреждения, 2) предметы внутреннего управления”[19]. Эта старая терминология, конечно, не выдерживается с особенной последовательностью, и границы материального понятия закона здесь часто стираются, но отсюда еще далеко до вывода Коркунова, будто бы русскому государственному праву было вообще свойственно лишь формальное, а не материальное понятие закона[20]. Вывод этот вытекал отчасти из общих теоретических предпосылок, отчасти, быть может, из стремления автора “Закона и указа” подчеркнуть, что и русский государственный строй определенно различает законы и указы по способу их создания – хотя этому строю и чужды конституционные учреждения. В действительности наличность материального различия была вполне возможна и при полной шаткости формального критерия[21].

Итак, презумпция необходимости для материальных законов законодательной формы не отличает русского государственного порядка от обычного типа современных конституций. Подобное совпадение кажется нам естественным, но мы не должны забывать, что оно возникло исторически и знаменовало капитальное расширение прав народного представительства. Там, где последнее являлось как бы преемником – действительным или мнимым – сословных чинов, оно обычно наследовало компетенцию этих последних, в которой законодательные полномочия далеко не играли той роли, какую они играют сейчас. Лишь часть государственных актов, признаваемых по содержанию законами, требовала согласия чинов. Это мы видим, например, в баварской конституции 1818 года. “Ни один общий новый закон, – гласит § 2 отд. VIII, – касающийся личной свободы или собственности граждан, не может быть издан, а существующие законы изменены, аутентически истолкованы или отменены без обсуждения и согласия сословных чинов”. В баденской конституции мы также встречаем при определении компетенции народного представительства упоминание об утверждении финансовых законов (§ 53, 54), законов, изменяющих конституцию (§ 64), законов, касающихся личных и имущественных прав граждан (§ 65)[22]. Польская конституция 1815 года устанавливает, что “сейм должен обсуждать проекты гражданских, уголовных и административных законов, которые ему представляются королем через государственный совет, а также проекты об изменении конституционных полномочий отдельных властей и должностей” (IV, § 90). Но наиболее яркий пример дает здесь шведская конституция, где согласие риксдага необходимо для законов конституционных (85), гражданских, уголовных, военно-уголовных и церковных (87); напротив того, законы экономические издаются единолично королем, причем палатам принадлежит лишь совещательный голос (89)[23]. Это своеобразное ограничение законодательных прав палат, создавшееся в эпоху сословного представительства, перешло и в Финляндию, где полномочия великого князя в законодательной сфере, как известно, весьма обширны и не совпадают с соответствующими полномочиями государя по действующему русскому праву.

Мы уже говорили, что наши Основные Законы принадлежат к более современному типу, как конституция прусская[24], австрийская[25] и столь во многих отношениях для нас поучительная конституция – японская, где, по ст. 37, “согласие имперского парламента необходимо для всех законов”[26]. Но принцип соответствия материального содержания и формальной силы закона проведен у нас с весьма характерными отступлениями и ограничениями. Есть материальные законы, которые вопреки типичному конституционному порядку все-таки минуют Государственную думу и совет. В других случаях участие народного представительства оказывается более ограниченным по сравнению опять-таки с этим типическим конституционным порядком.

В главе о законах выделены “постановления по строевой, технической и хозяйственной части”, а также “положения и наказы учреждениям и должностным лицам военного и военно-морского ведомства” и “постановления по военно-судебной и военно-морской судебным частям (ст. 96 и 97). Это область, которая прежде подлежала ведению Военного и Адмиралтейств советов и где не участвовал Государственный совет, причем тогда относящиеся сюда дела причислялись к законодательной сфере – по крайней мере, дела военные, где изъятия из общего порядка допускались гораздо более шире, чем в делах военно-морских[27]. Современные Основные Законы не употребляют здесь термина “законы”, а говорят “постановления”, исходя, очевидно, из формального критерия, установленного в ст. 86.

Напротив того, разъяснительные правила 24 августа 1909 г. отступают от этого точного словоупотребления и дают как бы повод заключать, что в России законом может официально признаваться акт, не прошедший через Государственную думу и Государственный совет[28]. Но эта терминологическая небрежность менее важна, чем общая неопределенность выражений, характеризующих распределение компетенции в военных и морских вопросах между монархом и представительными органами. История прохождения штатов Морского генерального штаба ясно указывает, как различно могут пониматься “постановления по строевой, технической и хозяйственной части”[29]. Если мы сопоставим со ст. 96 ст. 14, определяющую компетенцию государя, как “Державного вождя российской армии и флота”, мы и здесь найдем весьма общие и растяжимые выражения (“Он определяет устройство армии и флота и издает указы и повеления относительно дислокации войск, приведения их на военное положение, обучения их, прохождения службы чинами армии и флота и вообще всего относящегося до устройства вооруженных сил и обороны Российского Государства”[30]. Эти выражения могут быть истолкованы так, что под них бы подошла значительная часть Устава о воинской повинности, и нет совершенно отчетливой грани, отделяющей применение ст. 14 и ст. 70, по которой “мужское население без различия состояний подлежит воинской повинности согласно постановлениям закона”[31].

Без сомнения, военная компетенция монарха в конституционных странах всюду весьма значительна, и только Англия достигла полной парламентаризации армии[32]: акты личного командования обыкновенно не подлежат даже министерской контрасигнатуре[33], но и в сфере организации и управления парламенту предоставляется, помимо бюджетных полномочий, только установление весьма общих норм[34]. Нидерландская конституция, которая оговаривает участие Генеральных штатов в том, что касается мобилизации и размещения войск, и делает исключения лишь для случаев крайней необходимости, стоит здесь одиноко[35]. Но в России эта компетенция монарха исключительно широкая даже по сравнению с более близкими конституциями, причем такая широта соединяется с отсутствием министерской ответственности[36]. Можно сказать, что Основные Законы устанавливают презумпцию военного верховенства монарха; 96 статья ограничивает это верховенство лишь там, где данные мероприятия затрагивают и другие ведомства, касаются предметов общих законов и вызывают новый расход из казны[37].

Гораздо своеобразнее ст. 97, изъемлющая из сферы ведения представительных учреждений военно-уголовное и военно-морское уголовное законодательство[38]. Как заявил представитель морского ведомства в первой думе при обсуждении законопроекта об отмене смертной казни, здесь имеется в виду право не только процессуальное, но и материальное[39]. Это изъятие совершенно противоречит обычной постановке в конституциях: не забудем, что даже шведская конституция специально оговаривает необходимость прохождения военно-уголовных законов через риксдаг[40]. Можно искать исторического объяснения 97 статьи в полномочиях отчасти законодательного характера, которыми обладали Главный военный и Главный военно-морской суд, но логически это, конечно, не объясняет содержащегося здесь ограничения народного представительства. Остается связать ее, как и ст. 96, со ст. 14, хотя выводить 97 статью из военного верховенства государя значит делать весьма искусственное заключение: такого вывода мы не найдем даже в конституциях, подобных прусской, где принцип военных полномочий монарха понимается чрезвычайно широко; не найдем мы его и в японской конституции. У нас же эта статья получает особое политическое значение благодаря господству исключительных положений и чрезвычайно широкому применению военного суда к лицам невоенным[41].

Итак, область, относящаяся в материальном смысле к военным и военно-морским законам, в очень большой степени регулируется государственными актами, которые не суть формальные законы – здесь граница, определяющая права народного представительства, проходит совсем не там, где ее проводит типичное конституционное право современного государства.

Это самая яркая, но отнюдь не единственная особенность в понимании прав думы. Можно указать на ст. 18, по которой “Государь Император в порядке верховного управления устанавливает в отношении служащих ограничения, вызываемые требованиями государственной службы”. Таким образом, в порядке верховного управления могут быть установлены совершенно общие нормы, подобные тем, какие содержатся в Уставе о службе гражданской[42]. При первоначальной редакции Основных Законов государю предоставлялось неограниченное право назначать и увольнять должностных лиц, формулированное таким образом, что оно устраняло всякую судебную несменяемость (ст. 15: “власти Его предоставляется увольнение от государственной службы всех без изъятия должностных лиц”). С другой стороны, здесь ничего не упоминалось о праве “устанавливать в отношении должностных лиц ограничения, вызываемые требованиями государственной службы”.

Мы не будем говорить, насколько ст. 18 соответствует или не соответствует стремлению современных законодательств уравновесить дисциплинарные обязанности должностных лиц их статутарным правом. Но если до сих пор такое право остается более достоянием теории, чем практики, все же и в конституциях с ярко выраженным монархическим началом мы не найдем, обычно, таких широких полномочий, осуществляемых помимо народного представительства[43]. Прусская конституция в ст. 45, признав, что исполнительная власть принадлежит одному королю, ограничивается словами: “он назначает и увольняет министров”[44]. И даже 10 статья японской конституции не говорит об этих правоограничениях. Согласно ей, “император определяет организацию различных отраслей управления, устанавливает размер жалованья всех чинов гражданских и военных, назначает и увольняет их”[45]. Право налагать ограничение на служащих признается как бы вытекающим из верховенства государя в сфере управления, причем опять получается несоответствие между таким пониманием и правилом, что общие нормы должны создаваться в порядке формального законодательства[46].

Итак, установление общих норм предоставляется русской Государственной думе и Государственному совету в меньшем объеме, чем это обычно имеет место при конституционном строе относительно законодательных органов[47].

Ограничениям законодательной компетенции Государственной думы и Государственного совета соответствует у нас расширенная сфера верховного управления. Ряд государственных актов, которые, не будучи материально законами, согласно типичному конституционному праву, требуют законодательной формы, в России совершаются единолично главой государства или его правительством. Очевидно, и это отступление обнаруживает одинаковую тенденцию.

Сюда принадлежат: 1) заключение международных договоров[48]. Огромное большинство европейских конституций требуют для договоров, затрагивающих законодательные и бюджетные права народного представительства, согласия этого последнего: это мы видим, между прочим, в конституциях со столь сильно развитым монархическим началом, как прусская 1850 г. и австрийская 1867 г.[49]. Если в Англии формально заключение международных договоров относится к королевской прерогативе, это не изменяет установившегося правила, по которому договоры указанного типа должны получать санкции парламента[50]. То же следует сказать о Швеции[51]. Русские Основные Законы дают праву монарха такую же постановку, что и французская хартия 1814 г., и ранние конституции второстепенных немецких государств; из новых конституций подобную формулировку мы встречаем в конституции японской[52]. Этим, конечно, не разрешается вопрос о договорах, выполнение которых предполагает законодательная перемена (о договорах, вызывающих расходы, нам придется говорить далее, касаясь бюджетных прав русского народного представительства)[53]. Ясно, что подобные законодательные перемены не могут происходить с нарушением 86 статьи, требующей для всякого закона согласия думы и совета; известно, с другой стороны, к каким тяжелым конфликтам ведет противопоставление международно-правовой силы договора и его государственно-правовых последствий, причем первая признается всецело зависящей от монарха, а вторая предполагает согласие народного представительства.

Авторы Основных Законов, изданных в 1906 г., конечно, представляли возможности подобных конфликтов и знали соответствующую западноевропейскую практику; очевидно, неслучайно заключение договоров поставлено рядом в ст. 13 с такими характерными актами единоличной власти монарха, как объявление войны и заключение мира[54]. По-видимому, эти правомочия являются следствием из признанного в ст. 12 верховенства государя во внешней политике (“Государь Император есть верховный руководитель всех внешних сношений Российского Государства с иностранными государствами. Там же определяется направление международной политики Российского Государства”[55]. Такой энергичной формулировки мы не найдем даже в японской конституции.

2) Введение исключительных положений. Здесь современное конституционное право не представляет единообразия[56]. Существуют государства, которым вообще чужд институт исключительных положений (Англия, отчасти Соединенные Штаты)[57]. Во Франции введение осадного положения (etat de siege) совершается в формально законодательном порядке. Если парламент на вакациях, оно может быть объявлено президентом, но палаты тогда собираются de droit в течение двух дней после объявления; если палаты распущены, осадное положение вводится лишь при вторжении неприятеля, и тогда в скорейшем времени должны быть произведены выборы. Мы видим, насколько etat de siege представляется состоянием необычным, требующим совершенно исключительных гарантий против злоупотребления им. В Австрии различные элементы исключительного положения требуют различного порядка: приостановка гарантии гражданской свободы совершается лишь с предварительного или, в случае парламентских вакаций, последующего одобрения палат рейхсрата; точно так же установлен законодательный порядок для введения военного суда вместо гражданского; напротив того, передача административных полномочий военным властям совершается указом императора[58]. В Германии, согласно ст. 68 конституции, император может объявить на военном положении любую часть империи[59]. Японская конституция в ст. 14 также вручает это право императору с важной, однако, оговоркой: “условия объявления осадного положения и его последствия определяются законом”[60]. Мы не находим подобной оговорки в 15 статье Основных Законов, по которой “Государь Император объявляет местности на военном или исключительном положении”. Несомненно, и с точки зрения нашего права, нормы, составляющие содержание исключительных положений, должны быть установлены законом[61], но условия? Оценка их принадлежит исключительно монарху. Чрезвычайно важно при этом, что косвенный парламентский контроль у нас исключается отсутствием министерской ответственности и невозможностью даже предъявлять запросы иначе, как по поводу действий незакономерных; между тем такая формальная незакономерность отсутствовала бы даже тогда, если бы какие-нибудь местности без достаточных оснований объявлялись на исключительном положении – и годами жили под его властью. При этом признание незакономерности акта в силу detournement de pouvoir, которое именно при исключительных положениях легко становится обычным явлением, чуждо нашей судебно-админис-тративной практике. Нельзя забывать, что у нас в России режим исключительных положений сделался более обычным, чем где-нибудь, так что, по словам комитета министров, высказанным после указа 12 декабря 1904 г.: “под действием их успело возрасти целое поколение, которое не видало иного порядка поддержания общественного благоустройства и лишь по книгам знает об общих законах империи”. Это обстоятельство чрезвычайно увеличивает политический, так сказать, удельный вес полномочий, установленных в ст. 15[62].

Право устанавливать исключительное положение может рассматриваться как вытекающее из заботы об охране государственной безопасности. Германская конституция признала ее выражением военного верховенства императора; сама ст. 68 помещена в отделе XI, касающемся имперской армии[63]. Наша ст. 15 говорит о военном или исключительном положении; имеется ли здесь в виду одно или два понятия? Во всяком случае, чрезвычайно обширное место, которое занимает в русской государственной жизни охрана внутреннего порядка и безопасности, влияние мотивов этой охраны на все отрасли управления, едва ли допускает признание полномочия по ст. 15 выражением военного верховенства монарха. В сознании авторов Основных Законов эти полномочия, по-видимому, вытекали из особого самостоятельного источника. Ими как бы должно было уравновесить возвещенное в Манифесте 17 октября расширение гражданской свободы и ослаблять последствия возможного конфликта с законодательными учреждениями[64]. Нам приходится брать статью на фоне условий историко-политических, которые для ее понимания не менее важны, чем ее юридический контекст.

3) Амнистия. Авторы Основных Законов, формулируя ст. 23, где различается помилование осужденных, смягчение наказания и общее прощение совершивших преступные действия, очевидно, приписывали право амнистии монарху[65]. Противоположное воззрение, развитое в монографии Люблинского и принятое в курсе Лазаревского, кажется нам несомненной натяжкой. Единственное основание в его пользу можно было бы видеть в ст. 10, п. 1, положения о выборах в Государственную думу и соответствующей ст. 20 в Учреждении Государственного совета, в силу коих судимость за деяния, влекущие лишение или ограничение прав состояния, лишает избирательных прав, хотя бы соответствующие лица после состоявшегося осуждения и были освобождены от наказания за давностью, примирением, силой Высочайшего манифеста или особого Высочайшего повеления. Очевидно, только в порядке законодательном может быть изменен этот пункт, но подобное изменение должно иметь общий характер: может быть, например, установлено, что лишь действительное лишение особых прав и преимуществ влечет потерю и права избирательного. Но дума не может по своей инициативе выработать законопроект, восстанавливающий избирательные права данных конкретных лиц. С другой стороны, общее прощение может исходить только от государя и не требует никакого участия думы и совета. В этом смысле амнистия для авторов Основных Законов, по-видимому, лишь количественно, а не качественно, так сказать, отличалась от помилования. “Общая политическая амнистия, – говорил председатель Совета Министров в декларации по поводу ответного адреса первой Государственной думы, – заключает, с одной стороны, помилование приговоренных по суду, а с другой – освобождение от мер административного взыскания лиц, подвергнувшихся им в порядке положения об усиленной и чрезвычайной охране и военного положения”. Это толкование амнистии, конечно, далеко не совпадает с теоретическим ее определением[66], но практически существенно, что как помилование, так и амнистия одинаково признаются выходящими за пределы компетенции думы и совета. Далее та же самая декларация гласила: “помилование приговоренных по суду, каких бы свойств ни были совершенные ими преступные деяния, составляет прерогативу Верховной власти, от которой единственно и всецело зависит признать Царскую милость к впавшим в преступления соответствующей благу общему”[67]. Мы полагаем, лишь это решение соответствует действующему положительному праву. Здесь остается пробел – каким образом могут быть восстановлены политические права амнистированных лиц? По нашему мнению, это возможно в законодательном порядке, но исключительно по инициативе государя, согласно п. 7 ст. 31 Учреждения Г. д., где к ведению думы, между прочим, относятся “дела, вносимые на рассмотрение… по особым Высочайшим повелениям”. Лишь в этих пределах осуществляется участие законодательных учреждений при даровании общей амнистии – в точном смысле не “прощения”, а “забвения” прошлого.

Нельзя сказать, чтобы такая постановка права амнистии представлялась чем-то исключительным. Только большинство, но далеко не все европейские конституции требуют для амнистии законодательного порядка; в частности, смешение помилования и амнистии очень обычно в праве немецких государств. Статья 16 японской конституции дает монарху даже более широкие полномочия – ему принадлежит “право амнистии, помилования, смягчения наказаний и восстановления в правах”[68]. Наши Основные Законы связывают полномочия по 23 статье с признанием монарха главою судебной власти: в предшествующей 22 статье говорится, что “судебная власть осуществляется от имени Государя Императора – установленными законом судами”. То же можно сказать относительно аболиции: дума и совет одинаково устранены; между тем даже прусская конституция (ст. 49) для аболиции требует согласия ландтага. Это широкое истолкование судебных прав монарха еще более расширяется в ст. 23, где говорится о “сложении в путях Монаршего милосердия казенных взысканий” и вообще “о даровании милостей в случаях особых, не подходящих под действие общих законов, когда сим не нарушаются ничьи огражденные законом интересы и гражданские права”. Здесь даются совершенно своеобразные правомочия, не встречающие параллелей в западных конституциях и лишь отчасти объяснимые из старого права: о даровании милостей в случаях особых, не подходящих под действие общих законов, с вышеприведенными оговорками говорилось в статье 9, п. 4, Учреждения Канцелярии по принятию прошений, на Высочайшее имя приносимых (продолжение 1906 года этот пункт сохранило); дела же о сложении недоимок и казенных взысканий относились к компетенции Государственного совета (ст. 31, п. 19). Применение второй половины 23 статьи вызывает самые серьезные сомнения, лишь усугубленные неопределенностью редакции[69]. Как примирить ее с законодательными и бюджетными правомочиями думы и совета? Что понимать под нарушением гражданских прав – разумеется ли оно лишь в прямом или также и в более косвенном смысле? Но общий характер статьи не идет вразрез с пониманием судебной власти монарха, которое запечатлелось в Основных Законах.


Рядом с изъятиями из ведения законодательных органов того, что, согласно типичному конституционному праву, к ним относится, можно отметить и другое явление в наших Основных Законах: компетенция народного представительства ограничена не только в смысле экстенсивном, но и интенсивном; его участие в осуществлении признанных за ним функций, так сказать, менее активно, чем в большинстве современных конституций.

1) Основные Законы, согласно ст. 8, могут быть пересматриваемы лишь по инициативе государя. Известно, насколько различаются конституции по тем трудностям, которыми они обставляют пересмотр конституционных законов[70]. Гибкие конституции Англии и Венгрии вообще не делают никакого различия между обыкновенными и конституционными законами. Среди так называемых малоподвижных конституций, обозначаемых английским rigid в противоположность flexible[71], прусская и французская вводят совершенно незначительные осложнения по сравнению с обычным законодательным порядком (прусская требует двукратного прохождения через ландтаг, разделенного промежутком не менее 21 дня; французский закон 1875 г. – сверх обычных инстанций прохождение через национальное собрание, состоящее из тех же сената и палаты депутатов). Есть, напротив, конституции, весьма трудно изменяемые (например, конституция Соединенных Штатов, где требуется согласие 2/3 конгресса и 3/4 штатов в лице их легислатур). Трудности эти почти всегда выражаются в квалифицированном большинстве голосов при прохождении данного проекта конституционного пересмотра через законодательные органы (2/3, даже 3/4, как в Саксонии), в двукратности этого прохождения, причем между первым и вторым разом должно происходить обращение к избирателям путем роспуска парламента и новых выборов. Словом, требуется более, так сказать, интенсивное выражение воли законодательного органа или стоящих за ним избирателей для акта, который признается исключительно важным и ответственным[72].

Даже английская формально гибкая конституция в настоящее время не могла бы подвергнуться изменению без ясно выраженной воли избирателей, как мы это видели на примере последней реформы, ограничившей компетенцию палаты лордов[73]. Русские Основные Законы, устраняющие в данном случае инициативу думы и совета, стоят здесь совершенно особняком. Аналогичное правило мы находим лишь в японской конституции (ст. 73). Знаменательно при этом, что никакого квалифицированного большинства для прохождения данного законопроекта через думу и совет у нас не требуется – хотя бы большинства 2/3, установленного для случая, когда Государственная дума признает неудовлетворительным ответ министра на запрос; между тем японская конституция установила здесь обязательное большинство 2/3 (требуется наличность 2/3 общего состава парламента и согласие 2/3 присутствующих)[74]. Финляндский сеймовый устав 1869 г. также ограничивал пересмотр основных законов инициативой великого князя, но здесь сверх того было поставлено условием согласие всех четырех сословных чинов[75]. Следовательно из особой важности Основных Законов в глазах составителей нашей конституции вытекала лишь необходимость более полного и энергичного выражения воли монарха, но не более категорического выражения мнения законодательных органов. И это исключение думской инициативы проведено весьма далеко; за думой и советом, по-видимому, не признано даже права ходатайства, обращенного к государю, о пересмотре тех или других статей Основных Законов[76].

Смысл этого ограничения ясен. В период, предшествовавший Манифесту 17 октября, когда имелось в виду исключительно создание думы законосовещательной, было признано, что учредительная власть всецело принадлежит монарху, и никакие предположения о переменах в форме правления не могут ни от кого другого исходить; преобразование государственных учреждений допустимо лишь в пределах этой формы. Так было уже высказано в рескрипте 18 февраля 1905 г. на имя министра внутренних дел – первом акте, возвещавшем созыв народного представительства[77], и подтверждено в Манифесте 6 августа 1905 года об учреждении Государственной думы[78]. Соответственно с этим, хотя за думой признавалось право “возбуждать предположения об отмене или изменении действующих и издании новых законов”, но “предположения эти не должны касаться начал государственного устройства, установленных Законами Основными”[79]. В этот период времени вопрос о форме правления, о сохранении неограниченного самодержавия стоял, как известно, чрезвычайно остро: авторы Учреждения думы 6 августа противопоставили вновь образуемое представительство представительству конституционному и со всей энергией старались охранить демаркационную линию, их разделяющую. И под Основными Законами разумелся прежде всего принцип неограниченного самодержавия, как традиционная основа всего русского государственного строя[80]. Запрещение думе ставить вопрос относительно этой основы являлось как бы предупредительной мерой против всяких властолюбивых соблазнов с ее стороны. Все это вполне согласовалось с общим пониманием задач государственной реформы, сказавшимся в рескрипте 18 февраля.

Дело совершенно изменялось после Манифеста 17 октября, когда с высоты престола был признан конституционный принцип. Начала старого государственного строя коренным образом изменялись, и думе предоставлялось участие в осуществлении законодательной власти. Чем объяснить, что старое ограничение осталось в полной силе, что мы находим запрещение возбуждать вопрос о пересмотре Основных Законов уже в Учреждении Государственной думы 20 февраля 1906 г. (ст. 32)[81], а впоследствии и в самих Основных Законах 23 апреля? Очевидно, пережившей государственную реформу мыслью о том, что источником учредительного авторитета является исключительно монарх. Можно сказать, эта мысль представляла из себя как бы противовес популярной тогда идее учредительного собрания (суверенного, каковым оно являлось в проектах революционных партий, или собрания с учредительными функциями при наличности санкции государя – в проектах партий легально-оппозиционных). Мы увидим далее, что эта мысль об учредительной власти, принадлежащей монарху в более полном объеме, чем власть законодательная, представляет одно из важнейших звеньев, связующих старый и новый строй России. Можно сказать, устранение думской инициативы имеет в гораздо большей мере принципиальный, чем практический смысл, так как наличность Государственного совета и veto монарха в достаточной мере ограждают прочность Основных Законов от возможных посягательств Государственной думы.

2) Осуществление думской законодательной инициативы вообще обставлено исключительными и необычными трудностями. Правда, они установлены в Учреждении Государственной думы, а не в Основных Законах; но эти последние примыкают к Учреждению 20 февраля и, в сущности, имеют главною целью – ввести деятельность думы в общий ход государственного аппарата: естественно, их связывает общность юридических и политических предпосылок. Учреждение думы 6 августа не знало инициативы – хотя бы и только законосовещательной; оно давало лишь право возбуждать предложения об отмене старого закона и об издании нового, причем выполнение предложенного лежало на министерстве. Здесь создавалась возможность разногласий между министерством и думой, и Учреждение предусматривало случай – конечно, весьма мало вероятный – что, при отказе министра разработать данный законопроект, большинство 2/3 думы и совета (старого, не реформированного) высказывалось все-таки за соответствующую законодательную перемену, дело восходит на усмотрение государя, и в случае, если государь согласится с думой и советом, министр уже обязан выполнить данное поручение[82]. Таким образом, думе и совету предоставлялось лишь обращаться к инициативе монарха. Такой столь сложный порядок, имевший, повторяем, весьма малое практическое значение, до известной степени объяснялся опасением сколько-нибудь нарушить чисто законосовещательный характер думских полномочий. Но подобные опасения не могли уже иметь места после Манифеста 17 октября; однако Учреждение Государственной думы 20 февраля 1906 года принципиально признает за членами думы исключительно право законодательных предположений, которые разрабатываются самостоятельно лишь в случае отказа министров выработать соответствующий законопроект[83]. Между тем из ст. 8 Основных Законов явствует, что это право законодательных предположений отождествляется с законодательной инициативой: если оговорено исключительное право почина у государя при пересмотре Законов Основных, то этим показывается, что в прочих законах этот почин может исходить и не от него, т. е., очевидно, от думы и совета[84]. Наши Основные Законы не отрицают этой инициативы, подобно французской хартии 1814 г.[85] и многим немецким конституциям первой четверти XIX века[86], как не отрицает ее и японская конституция (ст. 38), но это право инициативы крайне ограничено и до известной степени нейтрализовано преимущественным правом министра[87]. Само собой разумеется, у нас подобные трудности имеют совершенно другое значение, чем замечаемое в парламентарных государствах стремление путем парламентского наказа сосредоточить инициативу в руках правительства.

Известно, как эта громоздкая, искусственная процедура несколько упростилась на практике: корректив к таким стеснительным статьям Учреждения Государственной думы может дать и дает думский наказ, формулирующий лишь то, что сложилось само собою[88]. В настоящее время может считаться установленным, что разработка законопроекта со стороны министерства не лишает права подобной разработки и думскую комиссию: этим устраняются неудобные последствия того факта, что министерство не связано никаким сроком, давая свое согласие. Известно, с другой стороны, что фактически, при полной свободе парламентской инициативы, сама инициатива неизбежно сосредоточивается в руках правительства, которое одно обладает необходимыми техническими ресурсами для предварительной разработки законопроектов. Жизненная потребность здесь решительно разрушает классическую доктрину, разрушает ее в странах самой обеспеченной политической свободы и широкой демократии. Но оставаясь в области юридического рассмотрения предмета, все-таки приходится отмечать своеобразные формальные ограничения законодательной инициативы русского народного представительства.


Мы не имеем оснований говорить здесь о ст. 87, так как она не представляет чего-нибудь своеобразного. Правда, значительная часть западноевропейских конституций не знает этого права чрезвычайных постановлений, издаваемых без участия парламента и носящих законодательный характер; но мы найдем его в большинстве немецких конституций, в болгарской, датской, и, естественно, мы встречаем его и в японской. Трудно оспаривать его целесообразность в странах с неустановленным конституционным строем, при вероятности конфликтов, неконсолидированности партий, при отсутствии вообще условий, обеспечивающих регулярную, устойчивую работу представительных учреждений. И как ни опасен соблазн злоупотреблять чрезвычайно-указным правом, мы не можем оценивать этого права исключительно под впечатлением подобных злоупотреблений, примеры которых, чтобы не восходить к ордонансам Карла X[89], дает немецкая и особенно австрийская практика[90]. Во всяком случае, включение в Основные Законы 87 статьи достаточно объясняется примером европейских конституционных норм, и здесь нет необходимости видеть специального стремления ограничить права народного представительства. Именно такого стремления в формулировке нашей 87 статьи найти, как нам кажется, нельзя[91].

Здесь даются существенные ограничения чрезвычайно-указного права: по ст. 87, не могут быть изменены ни Законы Основные, ни закон избирательный, ни Учреждения Государственной думы и совета: соответствующие проекты вносятся в следующую сессию в течение двух месяцев; наконец, не внесенные в течение указанного срока постановления, по ст. 87, теряют силу – и это происходит автоматически, не нужно здесь какого-либо правительственного акта. По ст. 63 прусской конституции требуется лишь, чтобы Notverordnungen не противоречили конституции и представлены были в ближайшую сессию ландтага. Первое, по принятому толкованию, положение понимается не в расширенном смысле: если конституция устанавливает для каких-нибудь дел законодательный порядок, это не мешает разрешать такие дела в порядке 63 статьи[92]. Таким образом, по Глацеру, путем чрезвычайного указа мог бы быть проведен в случае необходимости в Пруссии бюджет[93]. Совершенно так же ограничивает лишь необходимостью согласия с конституцией и внесения в ближайшую сессию риксдага 25 статья датской конституции. Во многих второстепенных немецких государствах для издания чрезвычайных постановлений достаточна наличность “настоятельных требований государственного блага” (Баден, Саксония, Брауншвейг, Ольденбург); в некоторых (Баден, Виртемберг, Гессен) не оговаривается даже отсутствие заседаний народного представительства. Очень широкие полномочия в смысле издания чрезвычайных указов дает также 8 статья японской конституции, вовсе не оговаривающая предметов, которые не могут быть таким образом решаемы (даже не говорится о соответствии конституции), и требующая лишь внесения в ближайшую сессию без обозначения срока.

Можно спорить о правомерности применения ст. 87 в случаях, например, подобных указу 9 ноября 1906 г. о выделе из общины; можно доказать отсутствие здесь признаков обстоятельств чрезвычайных, не терпящих отлагательств[94]; можно отстаивать, что по самому смыслу ст. 87 приложима лишь к мерам, допускающим прекращение[95]; можно, и по нашему мнению должно, с точки зрения чисто юридической, независимой от политических взглядов, решительно оспаривать пользование 87 ст., как средством преодолеть явное несогласие представительных учреждений[96] – но это уже дело применения[97]. Нам кажется, что по своему тексту и подлинному смыслу 87 статья выражает в большей степени готовность признавать естественное право народного представительства, чем многие другие статьи О. 3. Не забудем, что в ее рамках не мог бы уместиться акт 3 июня.


Вторая область, естественно входящая в современную компетенцию народного представительства, область, политически, во всяком случае, не менее важная, чем законодательство, есть бюджет. На каких принципах построено наше новое бюджетное право?

В русском дореформенном строе было выработано одно твердо установленное положение: государственная роспись доходов и расходов должна утверждаться в формально-законодательном порядке. Критерии этого порядка вообще отличались достаточной шаткостью, давая повод к теоретическим спорам; в глазах Коркунова таковым критерием служило прохождение через Государственный совет, в глазах Градовского – подпись государя. Государственная роспись удовлетворяла обоим требованиям; она всегда проходила через Государственный совет и всегда имела собственноручную подпись монарха; можно сказать, что формальные признаки закона были в ней выражены с особой явственностью[98]. Характерные особенности в этом смысле представляли и сметные правила 22 мая 1862 г., подтверждавшие формальное законодательное значение государственной сметы[99]: департамент экономии Государственного совета не только обсуждал составленные министрами сметы и проект государственной росписи, выработанный министром финансов, но и разрешал разногласия между министрами – естественно, в особенности разногласия с министром финансов, и обеспечивал таким образом то единство, которое обыкновенно достигается солидарностью правительства. Мы видим, что уже в этот период вырабатывается сознание особой важности бюджета – не только с точки зрения государственно-хозяйственной, но и правовой – и необходимости здесь известных гарантий, вроде своевременного опубликования государственной росписи – новшества, возбудившего при своем введении у нас в старых бюрократических кругах такие же страхи, как некогда во Франции соответствующая реформа Неккера.

Когда на очереди стал вопрос о государственной реформе, главное внимание привлекала и главные споры возбуждала альтернатива представительства с голосом совещательным или с голосом решающим, поскольку тот или другой проявляются в законодательстве. Конечно, формула, предполагающая представительство конституционное, подразумевала и право согласия на взимание налогов и расходование средств, но эта сторона дела, хотя и выраженная, например, во мнении большинства земского съезда 6 – 9 ноября 1904 г., оставалась скорее в тени. Рескрипт 18 февраля 1905 г. говорил лишь о привлечении народных избранников “к участию в предварительной разработке и обсуждению законодательных предположений”. Подразумевать ли под этими законодательными предположениями и сметы? По-видимому, в период, следующий за рескриптом 18 февраля, это был вопрос нерешенный. Утвердительный ответ на него давала записка статс-секретаря Булыгина, согласно которой “в силу правового значения бюджета обсуждение его происходит повсюду, не исключая и России, в законодательном порядке, и утвержденная государственная роспись получает все свойства закона не только по форме, но и по существу”[100]. Во всяком случае, Учреждение 6 августа, перечисляя в ст. 33 компетенцию думы, различает: “а) предметы, требующие издания законов и штатов, и б) финансовые сметы министерств и главных управлений и государственную роспись доходов и расходов, равно как и денежные из казны ассигнования, росписью не предусмотренные”. Перечисление 33 статьи заимствовано из положения о Государственном совете: дума предполагается в виде предварительной к нему инстанции, и соответственно согласуется ее компетенция. Прохождение законопроектов довольно подробно определялось в Учреждении 6 августа, но о порядке рассмотрения сметы не говорилось ничего. Ясно, во всяком случае, что здесь неприменим был порядок, устанавливаемый в ст. 46 и следующих относительно законодательных предположений. Из противопоставления “финансовых смет министерств” и “государственной росписи доходов и расходов” явствует, что имелась в виду практика старого Государственного совета, что смета вносилась не в едином и окончательном виде, а должно было еще происходить примирение ведомственных интересов притязаний. Может быть, Государственной думе предстояло высказываться по различным частям сметы и по общей росписи, и затем эти ее суждения должны были составлять материал для Государственного совета; может быть, ей была бы отведена и более активная роль. Ясно одно: Учреждение 6 августа оставляло здесь пробел: в п. б ст. 33 говорилось, что сметы, роспись и ассигнования должны рассматриваться “на основании особых по сему предмету правил”, имеющих явиться в результате пересмотра правил 22 мая 1862 г. Поэтому трудно говорить о какой-нибудь определенной концепции бюджетных полномочий законосовещательной думы: мы видим не столько желание поставить эти полномочия в более или менее тесные пределы, сколько малое внимание вообще, обращенное в эту сторону[101].

Это еще ярче подчеркивается тем фактом, что Манифест 17 октября, устанавливая принцип участия думы в законодательной власти и в контроле за управлением, ничего не говорит о бюджетном праве. Можно, конечно, объяснить это декларационным характером манифеста, который умышленно не входит в подробности, а возвещает лишь основные принципы нового строя с конституционным представительством, ответственностью властей, гражданской свободой и расширенным избирательным правом[102]. Но и в Учреждении Государственной думы 20 февраля, в котором вводится новый порядок прохождения законопроектов, соответствующий Манифесту 17 октября, рассмотрение сметы остается в старом виде: ст. 31, п. 2, буквально повторяет ст. 33, п. б, Учреждения 6 августа – только вместо “на основании особых по сему предмету правил” мы читаем здесь: “на основании установленных правил”.

Эти правила, действительно, не заставили себя долго ждать; они вышли 8 марта 1906 г.[103] Хотя в предпосланных им соображениях говорится: “особые относительно росписи правила должны служить лишь дополнением общих постановлений о порядке производства законодательных дел в Государственной Думе и Государственном Совете”[104], но они, без сомнения, вносят много нового в понимание тех политических и юридических предпосылок, под влиянием которых происходила государственная реформа, завершившаяся в Основных Законах 23 апреля 1906 года. С этой стороны особенно важна ст. 9: “при обсуждении проектов государственной росписи не могут быть исключаемы или изменены такие доходы и расходы, которые внесены в проект росписи на основании действующих законов, положений, штатов, расписаний, а также Высочайших повелений, в порядке верховного управления последовавших”[105]. Таким образом, перед нами чрезвычайно далеко проведенный принцип забронированного бюджета. В вышеуказанных соображениях он мотивируется следующим образом: “не меньшего при определении полномочий Государственного Совета и Государственной Думы по рассмотрению государственных доходов и расходов внимания заслуживает обеспечение на будущее время такого порядка, при котором исключена была бы возможность принятия поспешных, недостаточно обдуманных решений относительно сокращения сметных назначений или, наоборот, их увеличения против предположенных по проекту росписи размеров”… “Изъясненные выше ограничения пределов полномочий Государственного Совета и Государственной Думы имеют решающее значение лишь для той росписи, которая обсуждается названными установлениями, но отнюдь не для права их законодательной инициативы”. Опасение “поспешности” приходит здесь, можно сказать, к отрицанию бюджетного права, как самостоятельного и отличного от права участия в законодательстве. В самом деле, какие расходы не могут быть приурочены к “действующим законам, положениям, штатам, расписаниям, а также Высочайшим повелениям, в порядке верховного управления последовавшим”[106]? Это чрезвычайно растяжимое перечисление дает легальную возможность забронировать огромную часть росписи[107]. Ссылка же на то, что бюджетные правила 8 марта не ограничивают думской законодательной инициативы, не имеет, конечно, особенного практического значения. Процедура законодательной инициативы несравненно сложнее, чем процедура бюджетная – особенно в России, а главное – здесь необходимо согласие Государственного совета и санкция[108].

Юридическая мысль составителей сметных правил ясна. Они исходили из противопоставления закона и бюджета, столь распространенного в немецкой юридической литературе, ставшего в ней, можно сказать, communis opinio doctorum, из которых, однако, делают выводы, не в равной мере ограничивающие бюджетные права народного представительства[109], и которое получило, по признанию самих защитников, его неодинаковое воплощение в конституциях отдельных немецких государств[110]. Бюджет есть лишь финансовый план и не может изменять законов. Желая предупредить изменение этих последних в бюджетном порядке, авторы правил 8 марта, в сущности, готовы ввести для изменений и бюджетных порядок законодательный[111].

Здесь открывается широкое поле для чисто теоретических кон-троверсов. Несомненными представляются два основных положения: 1) бюджет есть формально закон, 2) бюджет есть материально акт управления[112]. В качестве формального закона бюджет приравнивается, так сказать, не только по своей политической важности, но и по юридической силе к законам настоящим. Отношение между законом и бюджетом есть лишь частный вид отношений между формальными актами народного представительства[113]. Последнее, как бы широко ни определялись его полномочия, не является суверенным в смысле несвязанности известными правовыми нормами. Рядом со свободным существует законодательство связанное, и степень этой связанности различна. Обязанность народного представительства не нарушать подобной связанности не закреплена санкцией возможного воздействия со стороны какого-либо высшего органа, но она остается обязанностью юридической, а не только морально-политической[114]. Мы имеем здесь дело с обязанностью самоограничения, признать которую должно всякое государство, признающее вообще правовой порядок.

Лишь на этой почве естественно предупреждаются злоупотребления бюджетным правом, использование его для тех или других политических целей. Авторы сметных правил, желая предупредить эти злоупотребления отнятием возможности их совершать, в сущности, принуждены были дать ту двусмысленную формулировку, при которой бюджетные полномочия думы могут стать совершенно призрачными. Этим, без сомнения, объясняются и другие предосторожности: вотирование по параграфам и номерам[115], способ разрешения разногласий в кредитах между Г. думой и советом[116], применение предшествующей росписи, если старая не утверждена к началу сметного года, правила о сверхсметных кредитах, позволяющих их даже открывать во время думской сессии и вносить в следующую сессию[117], о чрезвычайных сверхсметных кредитах на потребности военного времени. В результате бюджетное право думы и совета оказывается относительно еще более ограниченным, чем их право законодательное[118]. В этом смысле правила 8 марта не могут быть сопоставляемы с западноевропейскими конституционными и законодательными текстами[119]. Единственную параллель дает опять японская конституция, которая также именно в области бюджетной проявляет специальное недоверие к народному представительству[120]. Здесь такие расходы, вызываемые осуществлением полномочий императора, точно так же, как и применением законов, не могут быть ни изменяемы, ни уменьшаемы парламентом без согласия правительства (ст. 67), а при неутверждении к сроку нового бюджета применяется старый (ст. 71). Впрочем, полномочие производить сверхсметные расходы без предварительного согласия парламента более ограниченно, так как оно относится исключительно к промежуткам между парламентскими сессиями, и соответствующий кредит должен быть внесен в ближайшую же сессию: таким образом, ст. 70 представляет как бы частный случай положения, предусмотренного ст. 8 относительно внепарламентских чрезвычайных указов.

Обращаясь к Основным Законам 23 апреля 1906 г., мы прежде всего видим, что далеко не все из сметных правил 8 марта в них вошли[121]. Не вошла наиболее характерная статья 9, дающая возможность забронировать такую значительную часть бюджета[122]; не вошла и статья о сверхсметных расходах. Забронированы остались только кредиты на расходы министерства двора, кредиты, вытекающие из Учреждения Императорской фамилии, платежи по государственным долгам и “по принятым на себя Российским Государством обязательствам” (ст. 114 и 115). Постановления ст. 114 весьма существенные ввиду того, что условия займов, согласно ст. 118 О. 3., определяются в порядке верховного управления; с другой стороны, международные обязательства основаны на договорах, в создании которых ни Государственная дума, ни Государственный совет участия не принимают. Текст закона здесь, во всяком случае, может быть истолкован весьма неблагоприятно для естественных бюджетных полномочий народного представительства[123].

Невнесение ст. 9 можно объяснить тем, что указанные выше предосторожности носили в глазах авторов Основных Законов более временный характер. Конечно, и эта статья не может быть отменена иначе, как при согласии думы, совета и монарха, но думе предоставляется право преложить пересмотр ее в порядке инициативы – право, которым она в известной мере и воспользовалась. Наконец, и Основные Законы исключают возможность неутверждения бюджета, уполномочивая здесь правительство применить последнюю смету и даже заключать помимо думы займы[124].

Нам нет необходимости разбирать по существу этот старый, уже звучащий анахронизмом в странах признанной политической ответственности вопрос об отклонении бюджета. Те, кто принимают существование правовых обязательств, лежащих и на законодательных органах, те, кто не приписывают им прерогативы быть “legibus soluti”, те не могут, разумеется, считать отклонение бюджета правомерным парламентским актом. Можно так или иначе оценивать политические мотивы, которые к нему привели, но это уже будет оценка исключительно с той точки зрения целесообразности, с которой можно рассматривать и чисто революционное действие. Вопрос тогда переносится из области права в область силы – и нельзя не сказать, что наличность действительной политической ответственности, отнимая всякий повод и соблазн воспользоваться этим уже внеправовым средством, является могущественной гарантией внутреннего мира[125]. Отклонение бюджета в 1909 г. английской палатой лордов было лишь косвенной формой обращения к избирателям нижней палаты: очевидно, оно не могло бы иметь места, если бы английское министерство было ответственно и перед палатой лордов. Угрозы республиканского большинства французской палаты депутатов в 1877 г. были вызваны именно наличностью внепарламентского министерства, т.е. антиконституционным, в глазах этого большинства, образом действия Мак-Магона.

Главное дело, однако, не в этом; главное – что парламент не имеет права отвергать бюджета, что, поступая так, он нарушает свои несомненные обязанности, и тем не менее формальное отрицание этого права в конституциях не может быть введено без глубокого потрясения самого принципа бюджетных полномочий народного представительства вообще: допустить правомерный характер бюджета, не получившего санкции, значит нарушить одно из самых бесспорных оснований, на которых покоится конституционный порядок[126]. Когда Гнейст и Лабанд хотели идти далее в отпор недопустимым парламентским притязаниям, у них получалось подлинное отрицание бюджетного права парламента[127]. Это один из часто повторяющихся в социальной жизни случаев того, как нельзя наперед устранить соблазн свободы зла, не поражая этим самых корней свободы добра. Политический опыт и политический такт западноевропейских наций[128] вполне усвоил эту истину, и здесь не делается уже попыток обеспечить путем формального веления, формального запрета то, что обеспечивается лишь путем углубленного правосознания и живого чувства ответственности. Между тем русские Основные Законы, подобно японской конституции, прибегают именно к формальному обеспечению: отклонение бюджета не сводит здесь правительства с легальной почвы – это факт, могущий иметь крупные политические, но вовсе не юридические последствия: с точки зрения правовой это будет совершенно бесплодная демонстрация[129]. Можно сказать, самый вопрос об отклонении бюджета для действующего русского права не имеет смысла. Уравновешивается ли этот плюс другим минусом – вытекающим отсюда ограничением бюджетной правоспособности Государственной думы?

Наши Основные Законы вовсе не имеют общей статьи, устанавливающей право думы и совета рассматривать бюджет, подобно тому как ст. 86 устанавливает право одобрять законы. Бюджетные полномочия думы и совета как бы предполагаются, но неясно, в каких пределах[130]. Статья 114-я – первая, касающаяся бюджета, – начинается словами: “при обсуждении государственной росписи”. Нигде в Основных Законах также не указывается, чтобы сметный период был годичным. Статья 116, повторяя в этом смысле соответствующую статью сметных правил 8 марта, гласит лишь, что “если государственная роспись не будет утверждена к началу сметного периода, то остается в силе последняя, установленным порядком утвержденная роспись”, т.е. сюда могли бы относиться и многолетние бюджеты[131]. Между тем в огромном большинстве конституций утверждается общее право парламента ежегодно вотировать приходный и расходный бюджет. И не будем уже ссылаться на такие конституции, как бельгийская, устанавливающая требование безусловной годичности для всего бюджета (111, 115); но то же мы встретим и в конституциях строго монархического типа, как прусская, где ст. 99 гласит: “все доходы и расходы государства должны быть на каждый год исчисляемы и вносимы в государственную роспись. Последняя ежегодно устанавливается законом”. Правда, по ст. 100, “подати и налоги в пользу государственного казначейства могут быть взимаемы, лишь поскольку они внесены в государственную роспись или установлены особыми законами”, а, по ст. 109, существующие подати и налоги должны взиматься и впредь, но это не устраняет значения высказанного бюджетного права[132]. То же самое мы встретим в австрийском основном законе 1867 года (№ 141) об имперском представительстве (§11 с), причем здесь, в отличие от прусской конституции, ежегодное вотирование распространяется на все налоги, пошлины и сборы (die Feststellung der Voranschlage des Staatshaushaltes und insbesondere die jahrliche Bewilligung der einzuhebenden Steuern, Abgaben und Gefalle), т.е. соответствующие законы должны быть признаны leges annuae[133]. To же самое, наконец, оговаривает японская конституция при всех ее ограничительных тенденциях относительно бюджетного права парламента (ст. 64: все государственные расходы и доходы должны быть ежегодно представляемы на утверждение палат в форме годового бюджета). Откуда этот своеобразный пробел наших Основных Законов?

Нельзя, конечно, здесь видеть простого редакционного недосмотра, тем более что самый пробел согласуется с общим характером нашего бюджетного законодательства. Санкция думы и совета не считается conditio sine qua поп правомерности взимания налогов и расходования средств – ее значение лишь условное. Правда, согласно ст. 71 О. 3., “российские подданные обязаны платить установленные законами налоги и пошлины”, но здесь это обязательство обеспечено не ежегодно осуществляемыми бюджетными полномочиями представительных органов, а действием постоянных законов. За советом и думой остается возможность изменить некоторые части (далеко не все) сметы; если они этой возможностью не воспользовались, это не разрушает правильного оборота государственной жизни. С другой стороны, рассмотрение бюджета есть скорее обязанность, чем право указанных учреждений[134]. Во всяком случае, их сметная деятельность – лишь содействие в выполнении известной государственной функции, а вовсе не какая-либо политическая гарантия[135]. Возможность такого применения бюджетных полномочий заботливо устраняют и Основные Законы, и правила 8 марта[136]: последнее слово в конфликте законодательной и исполнительной власти остается за последней. Конечно, чтобы провести эту точку зрения в безусловно чистом виде, пришлось бы оставить за думой и советом действительно один совещательный голос в делах бюджета; поэтому наличный порядок представляет компромисс, позволяющий, впрочем, достаточно выяснить мотивы нашего бюджетного законодательства.


Третья основная функция современного народного представительства – функция контролирующая. По мере того, как нити законодательной и бюджетной работы все в большей степени сосредоточиваются в руках правительства, вырастает относительное значение контроля, направленного на закономерность и целесообразность правительственных действий.

Потребность в подобном контроле тем острее чувствовалась еще при старом строе, чем менее удовлетворительно было законодательство об ответственности должностных лиц. Уже в указе 12 декабря 1904 г. признавалось неотложным “принять действительные меры к охранению полной силы закона – дабы ненарушимое и одинаковое для всех исполнение его почиталось первейшей обязанностью всех подчиненных Нам властей и мест, неисполнение же ее неизбежно влекло законную за всякое произвольное действие ответственность”. Здесь, конечно, имелось в виду обеспечение ответственности властей в пределах бюрократического строя, прежде всего создание более действительных материальных и процессуальных норм гражданской и уголовной ответственности должностных лиц, хотя, согласно соображениям комитета министров по поводу выполнения этой статьи указа 12 декабря, “едва ли можно сомневаться в том, что законность действий служащих обеспечивается не одной лишь судебной ответственностью, но и определенностью применяемых ими законов, ныне не всегда этому условию отвечающих, а также поднятием нравственного сознания служебного долга в чиновничестве наряду с улучшением материального его положения”[137]. И в рескрипте на имя министра внутренних дел 18 февраля 1905 г. еще ничего не говорилось о том, что созываемое совещательное представительство будет в какой бы то ни было мере контролировать действия властей. Между тем мысль о необходимости подобного контроля была не менее распространена, чем мысль о естественных законодательных полномочиях народного представительства, и тяжкие военные катастрофы только могли питать ее. Вследствие этого, когда обсуждались полномочия законосовещательной думы, решено было признать за ней в известных пределах и право запросов[138]. Учреждение 6 августа допустило запросы по поводу незакономерных действий министров и главноуправляющих, а также подведомственных им лиц и установлений; министры или главноуправляющие должны были в месячный срок дать ответ или объяснить причины, почему последний не может быть дан: если большинство, не менее 2/3 ее состава, этими объяснениями не удовлетворялось, дело должно было восходить через Государственный совет на благовоззрение государя (ст. 58 – 61). Такая роль здесь Государственного совета понятна, так как дума 6 августа вообще должна была носить характер предварительной относительно его инстанции: Государственный совет стоял между ней и верховной властью[139], дума как бы не должна была иметь самостоятельной компетенции.

Эта часть Учреждения думы встречена была столь же малосочувственно, как и остальные. Важнее, что неудовлетворительность ее косвенно как бы признавалась в Манифесте 17 октября. Здесь вместе с установлением участия в законодательной власти возвещалась “непреклонная воля” монарха, чтобы “выборным от народа обеспечена была возможность действительного участия в надзоре за закономерностью поставленных от Нас властей”. Следовательно, по мысли Манифеста, Учреждение 6 августа такого действительного контроля не устанавливало, и права народного представительства в этом смысле должны быть расширены наподобие того, как они подлежали расширению в сфере законодательной.

Между тем Учреждение Государственной думы 20 февраля 1906 г. всецело усваивает формы контроля, созданные для законосовещательной думы. Непонятным пережитком остается ст. 60, в силу которой при несогласии 2/3 думы с объяснениями министра дело представляется государю председателем Государственного совета – хотя у председателя Государственной думы есть право всеподданнейших докладов относительно думских занятий (ст. 10)[140]. Но главные ограничения этого права контроля за действиями администрации лежат в другом. Прежде всего запросы ограничиваются случаями формального нарушения закона; далее, у Государственной думы нет права возбуждать судебное преследование против министерства – права, принадлежащего большинству представительных западноевропейских собраний; наконец, у нее нет многих прав, сравнительно второстепенных, но все же имеющих большое значение в смысле обеспечения действительного контроля, свойственного обычно конституции; наше Учреждение Государственной думы совершенно умалчивает относительно прав думских расследований[141], формально воспрещает прием петиции[142]. Что касается до права вопросов, установленного в ст. 40-й[143], то трудно его рассматривать вообще как средство контроля, так как ему не соответствует обязанность министров и главноуправляющих давать ответы, не говоря уже о том, что признанная неудовлетворительность ответа не влечет за собой никаких дальнейших последствий.

Вся эта постановка парламентского контроля усваивается Основными Законами: они также допускают запросы исключительно по поводу действий незакономерных. Согласно ст. 105, “Государственному Совету и Государственной Думе в порядке их, Учреждениями определенном, предоставляется обращаться к Министрам и Главноуправляющим отдельными частями, подчиненными по закону Правительствующему Сенату[144], с запросами по поводу таких последовавших с их стороны или подведомственных им лиц и установлении действий, которые представляются незакономерными”.

Ограниченность формулированной здесь компетенции думы и совета бросается в глаза, если ее сопоставить с обычными постановлениями конституций хотя бы и дуалистического типа. По ст. 81 прусской конституции, “каждая палата может направлять к министрам обращенные к ней заявления и требовать от них объяснения относительно поступающих жалоб”. По § 21 австрийского основного закона (№ 141) об имперском представительстве, “каждая из двух палат рейхсрата имеет право делать запросы министрам относительно всех предметов, которые относятся к его ведению (was sein Wirkungskreis erfordert), контролировать административные акты правительства, требовать от министров объяснения относительно представленных петиций, назначать комиссии, которым министры должны сообщать все необходимые сведения и выражать свои мнения в форме адресов или резолюций”. Германская имперская конституция не упоминает этого права интерпелляций, но практика рейхстага не истолковала этого умолчания как отрицания и установила возможность запросов не только относительно незакономерных, но и нецелесообразных действий[145]. Дело, однако, не только в том, что русские Основные Законы ограничивают контролирующую деятельность думы лишь случаями нарушения закона[146], – дело в том, что, по особенностям русского строя, понятие “незакономерность” значительно более узкое, чем в типичном, так сказать, конституционном праве – именно в силу расширения у нас за счет области законодательства – области верховного управления. Мы уже не говорим об исключительных положениях, где злоупотребление полномочиями власти не дает обычно возможности ссылаться на формальную незакономерность. Между тем авторы Основных Законов, очевидно, имели в виду незакономерность в строго формальном смысле, а не вытекающую из расширенного понимания aequitas[147] – и это особенно подчеркивается оговоркой относительно возможности предъявлять запросы исключительно на действия учреждений и властей, подчиненных Сенату, как хранителю законности[148]. Самым ярким, однако, отличием, совершенно выделяющим русские Основные Законы из ряда обычных конституций, есть отрицание в них всякой ответственности министров перед народным представительством[149].

Наши законы, прежде всего, совершенно отрицают ответственность судебную. Предание суду министра не зависит от думы и совета; оно совершается в порядке привлечения высших должностных лиц и не выделяет с этой стороны положения министров. Здесь опять приходится искать параллелей нашим Основным Законам лишь в японской конституции. Право предания министров суду, сложившееся в английской практике, в impeachment признано и конституциями, выдерживающими строго октроированный характер. Мы находим его не только в конституциях прусской (ст. 61)[150] и в австрийском законодательстве (закон 25 июля 1867 г., § 7 – он не вошел в число основных), но и в конституциях начала XIX века. Это право обвинять министров стоит уже во французской хартии 1814 г. (§ 5), которая, следуя английскому образцу, дает обвинение нижней палате, а суд палате пэров[151], далее в ранних немецких конституциях, как баварской (X, 36) и саксонской (§ 141), где оно требовало согласия обеих палат, в отличие от виртембергской (X, § 199), где оно предоставлялось каждой, и баденской (IV, § 67 а – в современном виде относится лишь к 1868 г.), где оно дано нижней палате. Польская конституция 1815 года признавала за нижней палатой право приносить жалобы на министров, а за сенатом – право предавать их суду[152]. В немецких конституциях возрождалось старое право сословных чинов – обращаться с жалобами на злоупотребления должностных лиц к владетельному князю; оно переходит в осуществление судебной ответственности[153].

Известно, какие веские возражения вызывает эта судебная ответственность министров. Указывается, как правосудие здесь опаснейшим образом искажается неизбежными мотивами политической борьбы, что обнаружилось хотя бы в знаменитом процессе норвежского министерства Сельмера. Критерий формальной закономерности, с другой стороны, оказывается в этом случае крайне неудовлетворительным: англичане уже в XVII веке (в процессе Дэнби) должны были распространить impeachment на случай нарушения “honesty, justice and utility”. Постепенно судебная ответственность уступает место политической и сама становится достоянием скорее конституционной археологии, чем конституционного действующего права: само собой разумеется, этот процесс связан со степенью проникновения начал политической ответственности в данный строй вообще[154]. Тем не менее право возбуждать судебное преследование против министров остается для парламентов некоторой ultima ratio, гарантией, небезразличной особенно там, где политическая ответственность лишь в зародыше[155]. Иеллинек еще в 1908 г. по поводу ст. 17 германской имперской конституции, признавая невозможным в современной Германской империи парламентарное министерство, предлагал дать рейхстагу право привлекать канцлера к судебной ответственности при условии, если за таковую выскажется большинство в 3/4 голосов.

Русская Государственная дума и Государственный совет обладают лишь косвенным и ограниченным правом жалобы; участь министра всецело зависит от решения монарха; эта возможность передать несогласие с министерством на усмотрение государя есть единственная санкция права запросов. Можно, пожалуй, сказать, употребляя в достаточной мере неточную терминологию, что в контроле над управлением русское народное представительство остается совещательным; оно не осуществляет здесь власти, как оно осуществляет ее в законодательстве; признание с ее стороны действий министра незакономерными никакого обязательного значения не имеет, никакими юридическими последствиями не сопровождается.

Если, таким образом, не существует судебной ответственности министерства перед законодательными органами, то в еще более категорической форме исключена всякая ответственность политическая. Это постоянно подчеркивалось и в объяснениях правительства. Вопрос, представляет ли Россия государство конституционное, оставался до известной степени открытым: отсутствие всяких намеков на парламентарный режим утверждалось с полной определенностью: парламентаризм как бы признавался противоречащим самому существу нашего строя[156]. Политически министерство ответственно исключительно перед государем. “Председатель Совета Министров, – гласит ст. 123 О. 3., – Министры и Главноуправляющие отдельными частями ответствуют перед Государем Императором за общий ход государственного управления. Каждый из них в особенности ответствует за свои действия и распоряжения”. Эта формулировка довольно близко подходит к ст. 6 французского конституционного закона 25 февраля 1875 г. об организации государственных властей[157], – но там установлена ответственность перед парламентом. Объясняется ли эта близость простой случайностью или авторы Основных Законов действительно взяли французскую формулу, как выражение солидарной политической ответственности правительства? Если верно второе предположение, то надо сказать, что одинаковая формула прикрывает здесь совершенно различное содержание. Солидарность французского кабинета основана на принадлежности к парламентскому большинству: политическая солидарность русского правительства выражается в общей обязанности следовать направляющей воле монарха – но эта солидарность de iure, по крайней мере, существовала и в дореформенном строе. Правда, тогда господствовала ведомственная децентрализация, а теперь мы имеем Совет Министров и его председателя – “объединенное правительство” и правила 19 октября 1905 г., довольно подробно определяющие эту объединенную деятельность – но самые правила носят скорее служебно-технической характер, и сам председатель совета, при всей обширности и важности своих полномочий, не является непременно политическим руководителем министров[158]. Вспомним, что и прусская конституция предполагает наличность единого министерства (Staatsministerium), и, однако, при отсутствии политической ответственности это единство сказывается лишь в общем подчинении короне, которая направляет деятельность правительства. “Сам король, – говорил Бисмарк, – есть у нас действительный министр-президент и остается таковым… Если возникает разногласие между министрами, они обращаются к королю, который дает решение, обязательное для всех, а не желающие ему подчиняться выходят из состава кабинета”[159]. С этой стороны едва ли не точнее обозначает дело ст. 55 японской конституции: “государственные министры состоят советниками императора и ответственны перед ним”[160]. “Между министрами не существует солидарности, – говорит Такематзу, – каждый отвечает за свои акты. Но в целях сохранить единство в политическом направлении они принуждены совместно обсуждать более важные дела”[161].

Нигде служебный характер русского министерства не получил более яркого выражения, чем в истории с законопроектом о штатах Морского генерального штаба. Законопроект внесен был по инициативе министерства, члены последнего отстаивали его в Государственной думе и особенно в Государственном совете, – отстаивали не только с точки зрения технической, но и принципиальной, доказывая, что его прохождение через законодательные органы совершенно не противоречит ни 14, ни 96 статьям Основных Законов. Спор шел о пределах конституционных полномочий народного представительства, о демаркационной линии, которая должна разделить области законодательства и верховного управления, словом, о понимании весьма важных сторон нашего государственного строя. И тем не менее законопроект о штатах не только не получил утверждения, но самому же правительству поручалось выработать правила, истолковывающие ст. 96 О. 3. в смысле, соответствующем скорее пониманию его противников по данному вопросу, чем его собственному пониманию. Министерство осталось у власти и выполнило данное поручение. Мы здесь, конечно, совершенно не берем политической стороны дела, мы говорим лишь о стороне государственно-правовой – и, обращая только на нее внимание, приходится признать, что здесь вполне обнаружился чисто служебный, так сказать, характер министерства. Если искать аналогии, то, как ни покажется парадоксальным, вспоминается швейцарский федеральный совет. В Швейцарии также имеется налицо правительство чисто исполнительного характера, не имеющее определенной политической окраски, правительство, которое может оставаться у власти, хотя состав национального собрания коренным образом меняется.

Наше министерство политически вполне независимо от Государственной думы и Государственного совета, и эта независимость как бы утверждается Основными Законами. В министерской декларации 13 мая 1906 г.: “установление ответственности перед народным представительством министров, пользующихся доверием большинства Думы”, поставлено наряду с “упразднением Государственного Совета” и с “устранением особыми узаконениями пределов государственной деятельности Государственной Думы”: все эти предложения в глазах министерства в одинаковой мере противоречат Основным Законам и выходят за пределы думской компетенции. Первая дума выразила в формуле порядка дня недоверие министерству (13 мая); во второй – председатель Совета Министров заявил, что дума не имеет права выносить вотума недоверия или неодобрения императорскому правительству, хотя последнее и признает свою полную ответственность за незакономерные действия[162]. Таким образом, в глазах официальных и официозных истолкователей само понятие “думское министерство” есть нечто, противоречащее установленному строю. Надо сказать, такой взгляд более согласуется с Учреждением думы 6 августа, где должность министра и звание члена думы признаются несовместимыми (ст. 24), чем в Учреждении 20 февраля, где эта несовместимость исключается (ст. 18), и таким образом устраняется принцип абсолютного разделения властей по американскому типу.

Из этого следует, что как бюджетное право, так и право запросов, по мысли авторов Основных Законов, не обратимо в орудие политической борьбы: запрос является лишь своеобразным средством раскрытия незакономерных действий, окончательная оценка которых принадлежит верховной власти. В Манифесте о роспуске второй думы указана неправомерность употребления, которое из права запросов сделала дума. По словам манифеста, “право запросов Правительству значительная часть думы превратила в способ борьбы с Правительством и возбуждения недоверия к нему в широких слоях населения”[163]. Можно сказать, что согласно той политико-юридической теории, которая здесь как бы предполагается, дума, предлагая запросы правительству по мотивам политическим, совершала некое detournement de pouvoir, ибо указанные полномочия предоставлялись ей для других целей. Это тем более характерно, что понятие detournement de pouvoir вообще в чрезвычайно слабой степени присуще русскому административному праву, если присуще вообще, и что, как мы видели, незакономерность, дающая повод осуществлять право контроля наших представительных учреждений, есть незакономерность в узком и формальном смысле слова. А очевидно, само это понятие весьма трудно приложимо к деятельности народного представительства, во всяком случае, гораздо труднее, чем к правительственным актам, – при неизбежном свободном характере, отличающем значительную часть этой деятельности, и при юридической безответственности парламента.

Таким образом, русский государственный строй является совершенно дуалистическим в смысле противоположности парламентаризму и вообще недопущения в какой бы то ни было степени начал политической ответственности. Дуалистический отпечаток в нем выражен явственнее, чем в таком классическом образце этого типа, как прусская конституция – не говоря уже об австрийской[164]. Независимость правительства от представительства обеспечена гораздо в большей степени, чем независимость представительства от правительства. Если власть управления совершенно изъята из ведения думы и совета, то в законодательстве роль правительства остается не только фактически руководящей, но и юридически преобладающей, что так ярко выражается в установленной необходимости предварительного правительственного отзыва при осуществлении думской инициативы. Все это перемещает центр тяжести государственного механизма с представительства на правительство, ответственное лишь перед верховной властью.

Мы видели, что во всех трех основных сферах деятельности народного представительства – законодательной, бюджетной и контролирующей управление – правомочия Государственной думы и совета значительно менее широки, чем это соответствует типическому конституционному порядку. Тем знаменательнее неожиданное и необычное расширение этих полномочий, которое мы находим в действующем Учреждении думы, в главе V о предметах ее ведения; согласно ст. 31, п. 7, сюда относятся, между прочим, “дела, вносимые на рассмотрение Думы по особым Высочайшим повелениям”. Отсюда как бы вытекает, что всякое дело, относящееся к верховному управлению, по Высочайшему повелению может быть разрешено в формально законодательном порядке.

По словам Лазаревского, это доказывает, что “полная возможность рассмотрения в законодательном порядке дел, постановлениями конституции или специальными законами отнесенных к компетенции Государя, признается не только общей конституционной теорией, но вполне согласна и с действующими нашими законами… Всякое дело Государем может быть внесено в Думу. Это вполне согласно с общим конституционным учением о неограниченной компетенции законодательной власти”[165]. Но как мы видим, русское государственное право нисколько не обнаруживает признания этого принципа “неограниченной компетенции законодательной власти”[166]; последняя, напротив того, сопоставляемая с обычными нормами конституционного права, весьма ограничена. Смысл этого пункта совершенно иной и может быть объяснен исторически. Мы его находим – как и все перечисление, данное в ст. 31, – уже в Учреждении Государственной думы 6 августа, в ст. 33 (п. ж). Там он соответствует законосовещательному характеру думы, компетенция которой приурочена к компетенции Государственного совета. Эта компетенция нисколько не ограничивает власти монарха, роль совета чисто вспомогательная, поэтому для нее не требовалось и точных границ. Монарх, источник власти в государстве, мог избрать более сложный порядок для любого государственного вопроса, который бы ему приходилось разрешать. Все это вполне понятно и в том случае, если вместе с Коркуновым признавать наличность определенного формального критерия, позволяющего различать закон и указ в дореформенном русском государственном праве.

Совершенно другое положение создалось после Манифеста 17 октября. Современное конституционное право ищет источника власти не в воле одного или нескольких людей, а в конституционной правовой норме. Поэтому оно решительно склоняется к отрицанию всяких делегаций, которые предполагали бы наличность некоторого субъективного права, будут ли эти делегации, исходящие от народного представительства или от монарха[167]. Если парламент уполномочивает правительство выполнить известные акты, например, заключить международный договор, который требует парламентского согласия, здесь нет никакой делегации – здесь меняется только форма этого согласия. Право монарха расширять компетенцию Государственной думы, жертвовать в ее пользу тем, что по закону относится к его единоличной власти, выражает у нас не верховенство законодательной власти, а скорее верховенство воли монарха – выражает в форме, безусловно чуждой типичному конституционному строю; сама компетенция главы государства принимает черты некоторого субъективного права[168]. Ясно, что при издании Учреждения Государственной думы 20 февраля и Основных Законов 23 апреля сохранился целый ряд элементов господствовавшей ранее концепции верховной власти. Она по-прежнему рассматривалась как распорядительница наличным фондом государственной силы, хотя и ограниченная обязательным, а не факультативным участием законодательных органов. С этим связано и то представление о преимущественных учредительных полномочиях государя, которое запечатлелось в его исключительной инициативе при пересмотре Основных Законов. Таким образом, принципиальное значение п. 7 ст. 31 гораздо важнее, чем практическое его применение, которое до сих пор не встречалось, и это принципиальное значение вполне соответствует общему политическому стилю нашего конституционного права[169].

Мы рассмотрели пределы компетенции Государственной думы и Государственного совета. Но наше сопоставление их с данными типичного конституционного права будет неполно, если мы не коснемся условий деятельности наших законодательных учреждений, так как с ними неразрывно связана возможность более или менее полного осуществления предоставленных им функций.

1) Периодическое возобновление деятельности Государственной думы и совета не обеспечено в той степени, какая признается необходимой в типичном конституционном праве. По ст. 98, “Государственный Совет и Государственная Дума ежегодно созываются указами Государя Императора”; по ст. 99, “продолжительность ежегодных занятий Государственного Совета и Государственной Думы и сроки перерыва занятий в течение года определяются указами Государя Императора”; наконец, по ст. 104 и 105, государь может до срока распустить выборную часть членов Государственного совета и Государственную думу, причем “тем же указом назначаются новые выборы в Думу и время ее созыва”. 99 и 105 статьи О. 3. буквально повторяют 2 и 4 статьи Учреждения Государственной думы 20 февраля 1906 г. Последние статьи имелись уже в Учреждении 6 августа, с тем лишь отличием, что ст. 3 Учреждения говорила только о назначении новых выборов; слова: “и время ее созыва” вовсе не встречались здесь[170].

Таким образом, русские Основные Законы не устанавливают какого-либо минимального срока для ежегодной сессии законодательных учреждений[171]. Между тем подобные сроки мы встречаем в конституциях, точно держащихся принципа, что открытие и закрытие парламентской сессии совершается монархом[172], и вообще проникнутых строго монархическим духом: они установлены, например, в конституции прусской (ст. 76) и японской (ст. 42); менее определенен здесь австрийский основной закон[173]. Далее, право роспуска не сопровождается обязанностью созывать в определенный срок[174]. Прусская конституция устанавливает, например, 60 дней для назначения выборов после роспуска ландтага и 90 дней для созыва его вновь (ст. 51) – сроки, которые заимствовала германская имперская конституция (V, 25); японская не говорит о выборах, но требует созыва нового парламента через 5 месяцев (ст. 45); напротив, баварская говорит только о сроке выборов, который определяется в 3 месяца (VII, 23).

Сроки парламентских занятий впоследствии определяются, прежде всего, потребностями в той функции, которую они осуществляют, и задержки по мере расширения начинают все болезненнее отражаться на общем ходе государственной жизни[175]; самое народное представительство все глубже входит в морально-политический обиход, и первоначальные постановления конституций становятся практически менее существенными, так как вокруг них вырастает постепенно новое обычное право; управление без народного представительства делается невозможным, прежде всего именно как нечто несовместимое с морально-политическим обиходом. Но соответствующие постановления конституций остаются ценными свидетельствами о взглядах, которые господствовали в эпоху создания конституционного строя, на отношения между монархом и народным представительством[176].

2) Современное конституционное право обставляет осуществление народным представительством его функций своеобразными условиями, отличными от условий общего права. Оно обеспечивает члену этого представительства особую, повышенную неприкосновенность, не допускает возбуждения против него судебного преследования иначе, как с согласия парламента, гарантирует ему особую свободу парламентского слова; оно, наконец, устанавливает и для предвыборных собраний большую свободу, чем для обыкновенных. Многие из этих своеобразий, исторически развившихся на почве английского парламентского строя, объясняются как привилегии; но в современном строе он получают иной смысл. Это уже не субъективные публичные права, а условия, дающие возможность выполнять известную социальную функцию[177]. Но, несомненно, развитие этих условий определяется не только мотивами отвлеченной целесообразности; они неизбежно отражают, так сказать, автоматически удельный вес народного представительства в общей системе государственных учреждений. Чем меньшее значение придается данной функции, тем меньше потребности создавать для нее особые гарантии, расходящиеся с обычным правом и установленным политическим укладом.

Все постановления относительно неприкосновенности личности, свободы слова, свободы от судебного преследования членов Государственной думы, действующие в настоящее время, остаются в том виде, как они были формулированы в Учреждении Государственной думы 6 августа[178]. Члены Государственной думы не могли подвергаться лишению или ограничению свободы иначе, как по распоряжению судебной власти. Эта гарантия после Манифеста 17 октября, возвещавшего дарование всему населению России “действительной неприкосновенности личности”, представлялась как бы анахронизмом и не создавала какого-нибудь отличительного положения для народного представительства. Подобных постановлений мы не находим в других современных конституциях: ясно, что народные представители пользуются общегражданскими правами. Однако практически указанная гарантия сохраняет свое значение, пока начала Манифеста 17 октября не воплотились в соответствующих нормах, и в особенности при распространении у нас исключительных положений. Свобода думского слова и думского вотума выражена была в ст. 14: “члены Государственной Думы пользуются полной свободой суждений и мнений по делам, подлежащим ведению Думы”. Оговорка относительно этих дел весьма неопределенна и растяжима. Где кончаются эти дела и как установить границу? Какая здесь действует презумпция?

Типичное конституционное право выражает парламентский иммунитет гораздо более широко и категорично. По ст. 84 прусской конституции, “члены палат никогда не могут быть привлекаемы к ответственности за подачу своего голоса; за высказанные в палате мнения они могут быть привлекаемы к ответственности только в самой палате на основании установленного его регламента”. По V, 30 германской имперской конституции, “ни один член рейхстага вследствие своего голосования или вследствие мнений, высказанных при исполнении своих обязанностей, не может быть подвергнут судебному или дисциплинарному преследованию или понести какую бы то ни было ответственность вне рейхстага”. Даже японская конституции в ст. 52 дает более определенное выражение: “никто из членов обеих палат не может быть привлечен к ответственности вне парламента за высказанное им в палате мнение и за голос, им поданный. Члены палаты отвечают, однако, на общем основании за публично высказанное ими вне парламента мнение, а также за рукописное или печатное оглашение его”. Наше Учреждение представляет здесь компетенцию Государственной думы как компетенцию особого ведомства. Такое же понимание отразилось в ст. 20, говорящей о порядке возбуждения судебного преследования: “члены Государственной Думы за преступные деяния, совершенные при исполнении или по поводу исполнения обязанностей, лежащих на них по сему званию, привлекаются к ответственности в порядке и на основаниях, установленных для привлечения к ответственности за нарушение долга службы членов Государственного Совета”. Здесь положение членов думы приравнивалось к положению членов совета, что вполне соответствует всему характеру думы 6 августа. Но тот же самый порядок сохранен и для думы законодательной: ст. 22 Учреждения Государственной думы 20 февраля 1906 г. только заменяет конец ст. 20 Учреждения 6 августа словами: “в порядке и на основаниях, установленных для привлечения к ответственности высших чинов государственного управления”. Таким образом, преступление членов Государственной думы качественно, так сказать, приравнивается к преступлениям по должности назначенных членов Государственного совета, министров, сенаторов. Всюду здесь действует “административная гарантия”, всюду предание суду зависит от Высочайшего соизволения[179]. Ясно, что административная гарантия, как к ней ни относиться, имеет совершенно иной смысл в применении к должностным лицам, назначенным государем, и к выборным народным представителям. Здесь особенно ярко выступает точка зрения на Государственную думу как на ведомство – одно среди многих: выборность ее членов есть лишь как бы техническая особенность в замещении их должности. Совершенно иной порядок мы находим в большинстве конституций строго дуалистического типа: там обычно устанавливается, что ни один член парламента не может быть предан суду во время парламентской сессии без согласия парламента (австрийский основной закон о народном представительстве, № 141, § 16; прусская конституция, ст. 84; германская, ст. 31). Не находим мы здесь и той концепции преступления по должности народного представителя, которую усвоило себе русское государственное право.

Учреждение 20 февраля ввело лишь одну новую статью, посвященную неприкосновенности депутата (ст. 16): “для лишения свободы члена Государственной Думы во время ее сессии должно быть испрошено предварительное разрешение Думы, кроме случая привлечения члена Думы к ответственности в порядке, указанном в ст. 22, равно как случая задержания при самом совершении преступного деяния или на следующий день”. Большинство конституций допускает такое задержание без согласия палаты лишь в случае, если депутат захвачен en flagrant delit[180]; исключение составляют конституции прусская (ст. 84) и германская (ст. 31) – они допускают задержание и на следующий день. Японская конституция в ст. 53 не допускает ареста депутата во время сессии без согласия парламента “за исключением случаев задержания на месте преступления, а также покушения к возбуждению внутреннего восстания или внешней смуты”. Получается впечатление, что эти категории уже, чем область тех “преступных деяний, совершенных при исполнении или по поводу исполнения обязанностей, лежащих на членах Думы”, за который указанные члены привлекаются к ответственности[181]. Характерно, что творцы японской конституции, знавшие, без сомнения, прусско-германский порядок, не признали необходимым вооружить правительство правом ареста депутатов без согласия палат на другой день после преступления. Наше законодательство здесь более осторожно или, если угодно, более подозрительно устанавливает пределы депутатской неприкосновенности.

Все эти постановления нашли место в Учреждениях Государственной думы и Государственного совета; ни одно из них не было перенесено в Основные Законы 23 апреля. Авторы их как бы не считали, что указанные нормы по своей важности должны занять место среди постановлений, определяющих основные черты русского государственного строя. Такой взгляд, однако, далеко не соответствует типичному конституционному праву. Мы постоянно встречаем подобные постановления в самих текстах конституций, притом весьма различных, народно-суверенных и октроированных, с перевесом прав народного представительства или монархических начал[182]. Из последнего рода конституций можно здесь назвать прусскую (§ 84), германскую (V, 30 – 31), японскую (52 – 53), австрийский основной закон 1867 года (№ 141, § 16). Мы находим, наконец, подобные постановления в конституциях второстепенных немецких государств – баварской (VII, 26 – 27), виртембергской (§ 184, 185), баденской (§ 49 – 50)[183]. Между тем наши Основные Законы 23 апреля вовсе не отличаются особой лаконичностью и не носят того частного характера, который присущ хотя бы французским конституционным законам 1875 г., где определяются лишь основные черты в устройстве и компетенции вновь создаваемых высших государственных органов. Поэтому пропуски, подобные указанным, не могут объясняться общим планом Основных Законов, как не могут объясняться и простой случайностью[184].

3) Мы уже говорили, что большая или меньшая широта избирательного закона не связана с тем или другим разграничением компетенции правительства и народного представительства: здесь вскрываются скорее социально-политические, чем юридические предпосылки, из которых исходили создатели и организаторы данного государственного порядка. Но известные нормы допущения к избирательному праву, несомненно, отражают на себе мысль о том или другом юридическом положении народного представительства. С этой стороны нельзя пройти молчанием действующих у нас отрицательных или абсолютных условий избирательного права. Известно, как широко были установлены эти условия уже в положении о выборах в Государственную думу 6 августа (ст. 7) – в частности, исключались лица, подвергшиеся суду за преступные деяния, влекущие за собой лишение или ограничение прав состояния либо исключение из службы, когда они судебными приговорами не оправданы, а также состоящие под следствием и судом по обвинениям в соответствующих преступных делах. Все эти ограничения перешли в выборный закон 11 декабря 1905 г. и 3 июня 1907 г.[185] Ни одно европейское законодательство не идет так далеко по пути ограничений избирательного права, вызванных простым фактом неоправдания (хотя бы в приговоре вовсе не было лишения или ограничения прав состояния или исключения из службы)[186]; нигде мы не находим и правоограничений, связанных с исключением из сословных обществ[187]. Даже японское избирательное право, особенно после реформы 1900 г., отнюдь не идет так далеко по этому пути, как русское[188].

Характерно, что подобные предосторожности несравненно значительнее, чем те, которые относятся к государственной службе[189]: на последней вполне легально могут находиться люди, пожизненно лишенные избирательных прав, – могут занимать самые высокие должности до председателя Совета Министров включительно. Такое своеобразное положение, однако, встречается не впервые: ст. 7 Учреждения Государственной думы повторяла ст. 27 положения о земских учреждениях (по прод. 1906 г.) и ст. 33 Городового положения (по прод. 1906 г.)[190].

Выборность, создающая известную независимость для данных должностей или звания, независимость, которая отсутствовала там, где должность замещается по назначению, требовала как бы известного противовеса. Этот взгляд, выработавшийся при чисто бюрократическом строе, был перенесен не только на выборы в законосовещательный, но и законодательный орган, создавая своеобразный ценз общей и политической благонадежности, которая предполагает отсутствие нахождения под следствием и судом и тем более отсутствие осуждения, хотя бы и смягченного, по ряду статей нашего уголовного кодекса[191].


Мы наметили главные особенности юридического положения народного представительства, как оно дано в Основных Законах и смежных государственных актах, и сопоставили его по преимуществу с данными тех конституций, который отличаются ясно выраженным октроированным характером и построены на признании монархического принципа. Но и при таком сопоставлении нормы нашего государственного устройства выделяются своей ограничительной тенденцией в отношении прав представительных учреждений. Несмотря на Манифест 17 октября, многое в компетенции Государственной думы и в условиях ее деятельности более соответствует законосовещательному, чем законодательному собранию. В особенности эта ограничительная тенденция видна там, где открывается возможность конфликта между думой и другими высшими государственными органами; законодатель всюду стремился оставить последнее слово не за думой. Ценой такого сужения компетенции действительно устраняется почва для целого ряда конфликтов (напр., отклонение бюджета). Это – вывод из простого сопоставления конституционных норм, чуждого какой бы то ни было политической оценке: его должны признать одинаково и люди, считающие, что большие права народного представительства не соответствуют историческим потребностям России в данную эпоху, и люди, стремящиеся, по словам председателя первой Государственной думы, к совершенному осуществлению тех прав, которые истекают из самой природы народного представительства[192].

Представление о месте, которое должно принадлежать в обновленном строе законодательным органам, в наибольшей степени определяется тем взглядом на верховную власть, который запечатлелся в наших Основных Законах. Для уяснения юридических предпосылок этих последних необходим анализ указанного взгляда, иногда затемняемого неточностью формы и редакции.


[1] Совершенно непонятно, в каком смысле Hatscheck. Allgemeines Staatsrecht. В. I. S. 23, причисляет современную Россию к “автократиям”. Такое утверждение идет гораздо далее, чем признание господства в ней мнимого конституционализма (Scheinconstitutionalismus), основанного на несоответствии юридической формы и содержания. В глазах Гачека и форма, по-видимому, носит автократический характер настолько явный, что нет надобности его доказывать. Напротив того, по странному недоразумению, в популярном обзоре конституционного права, принадлежащем профессору Контуцци, уже Учреждение 6 августа 1905 г. явилось русской конституцией, причем автор как бы совершенно забывает, что полномочия Г. думы 6 августа были только совещательные. Contuzzi. Diritto costituzionale. P. 63: “in data 19 agosto 1905 si e publicato in Russia I’Ukase imperiale contenente la legge, che promulga la Costituzione. Con essa lo Czar ha riconosciuto il diritto del popolo a partecipare aU’esplicamento del Potere Legislativo”.

[2] Манифест б августа 1905 г.

[3] Этим, конечно, наши Основные Законы не отличаются от многих конституций, которые также умалчивают об избирательном порядке (итальянской, шведской, японской) – хотя большинство конституций включает общие принципы действующего в стране избирательного права, предоставляя лишь их развитие в подробностях обычному законодательству. Такое внесение в текст конституции отчасти, вероятно, объясняется потребностью различить состав верхней и нижней палаты, особенно там, где и первая выборная. У нас в Основные Законы, ст. 100, вошло лишь правило, что число членов Г. с, назначенных к присутствованию, не может превышать числа выборных.

[4] Dig. I. Tit. 3, 4.

[5] Lex est quod populus iubet atque constituit – в отличие от того, quod plebs iubet atque constituit, …senatus iubet atque constituit, …imperator decreto vel edicto vel epistola constituit. Gaius. 1, 3, 4, 5.

[6] Schomann. Griechische Alterthumer. Aufl. 4. B. I. S. 410; Gilbert. Handbuch der griechischen Alterhtimer. B. I. S. 283 (“die in den Beschlussen der Ekklesie zum Ausdruck kommende Souveranitat des athenischen Volkes war durch die Gesetze begrenzt. Das spricht sich in der Anwendung der […] deutlich aus, welche zugleich, da durch sie verfassungswidrige Beschliisse gehindert werden konnen, fur eine Schutzwehr der demokratischen Verfassung gehalten wurde”).

[7] См., например: Zorn. Das Staatsrecht des deutschen Reichts. S. 401 u. s. w. У нас: Лазаревский. Лекции по русскому государственному праву. Т. I. С. 413; ср. также Гессен В. Теория правового государства в сборнике “Политический строй современных государств”. Т. I. С. 136 – 137.

[8] Haenel. Studien zum deutschen Staatsrecht. В. II. S. 275: “das Gesetz… ist… diejenige Form des Staatswillens, welche ausschliessich fur die Erzeugung von objectivem Rechte, fur die Schaffung von Rechrssatzen bestimmt ind geeignet ist”; S. 281: “die constitutionelle Form des Gesetzes… fur Alles, was der staatlichen Regelung durch Rechtssatze fahig und bedurftig ist”. На той же точке зрения Мартиц, вообще резко расходящийся с Генелем; см. его Abhandlung uber den constitutionellen Begriff des Gesetzes nach deutschem Rechte в Zeitschrift fur die gesammte Staatswissenschaft. B. 36. H. 2. 1880. S. 249 u. s. w.

[9] Laband. Das Staatsrecht des deutschen Reiches. Aufl. 4. B. II. S. 1 u. s. w.; cp. 573: “es giebt mit einem Worte keinen Gegenstand des gesammten staatlichen Lebens, ja man kann sagen, keinen Gedanken, welcher nicht zum Inhalte eines Gesetzes gemacht werden konne”. Jellineck. Gesetz und Verordnung. S. 232. Противоположный взгляд, утверждающей абстрактный характер норм законов, представлен в немецкой юридической литературе рядом государство-ведов, которые следуют здесь Герберу – см. его Grundzuge eines Systems des deutschen Staatsrechtes. S. 140, – Ронне, Г. Майеръ, Шульце; ср.: Seligmann. Der Begriff des Gesetzes im materiellen und formellen Sinne; Anschiitz. Kritische Studien zur Lehre vom Rechtsgesetz. Совершенно своеобразно учение о законах, в материальном смысле слова общих, подобно тому, как общи законы природы, у Zitelmann. Irrthum und Rechtsgeschaft. S. 203. У французских государствоведов господствует взгляд, что закон должен иметь общее содержание – взгляд, освященный Руссо и деклараций прав. Esmein. Droit constitutionnel (ed. 1906). P. 14 – 15; Duguit. Droit constitutionnel. P. 152. По Могеаи, нет материального различия между loi и reglement – им обоим присуща общность или же, точнее, безличность. Le reglement administratif. P. 50. Хотя в английской литературе law имеет прежде всего формальный смысл, установленный еще традиционным противопоставлением статутов и ордонансов, общность, как основа закона, была вполне признана уже Остином, который внес существенные поправки к Блэкстону; ср.: Lectures ou Jurisprudence. V. I. The provinces of jurisprudence determined. P. 95 etc. (“now where it obliges generally to acts or forbearances of a class, a command is a law or rule”).

[10] Блестящие страницы у Дюги о постепенном обобщении государственных норм и связи с ним античной свободы. L’Etat. V. I. P. 482.

[11] Если “суверенитету власти” противопоставляется, как у Краабе, “суверенитет права”, то последний предполагает именно господство общих, безличных норм.

[12] Все это, разумеется, в плоскости отвлеченно-логической, а не исторической: бюджетная функция есть более первоначальная в деятельности представительных учреждений, чем законодательная, как мы ее понимаем.

[13] Например: Teil П. Titel 13. § 16; см.: Schwarz. Die Verfassungsurkunde fur den preussischen Staat. S. 197; Seligmann. Der Begriff des Gesetzes. S. 114. По Аншюцу, в первом абзаце 62-й статьи закон понимается материально, во втором – формально; см. его Die gegenwartigen Theorien iiber den Begriff der gesetzgebenden Gewalt und den Umfang des koniglichen Verordnungsrechts nach preussischem Staatsrechte. S. 16. Другой взгляд у Борнгака. Preussisches Staatsrecht. S. 486 – прусская конституция устранила старое понятие, выраженное в § 7 A. L, и не создала нового – и у Арндта, в глазах которого прусская конституция вообще не знает материального значения. Последнее утверждение ведет у Арндта к совершенно искусственной и явно тенденциозной конструкции королевского указного права.

[14] Ульбрих не доказывает своего утверждения, что в действующей австрийской конституции понятие закона формальное; при этом он соглашается, что диплом 20 октября 1860 г., возвещавший переход к конституционному строю, исходил из определенного материального понимания. – Oesterreichisch.es Staatsrecht. S. 236. По октябрьскому диплому “das Recht Gesetze zu geben, abzuandern und aufzuheben wird von Uns und unseren Nachfolgern nur unter Mitwirkung der gesetzlich versammelten Landtage, beziehungsweise des Reichsrathes ausgeubt werden”. – Die oesterreichischen Verfassungsgesetze, herausgegeben von Bernatzik. S. 193. Из существующего при абсолютизме понимания закона исходит и кремзирский проект в § 45: “alle Gesetze bedurfen der Zustimmung beider Kammern und der Sanction des Kaisers”. Едва ли согласуется с этим мнением Ульбриха его взгляд на указное право – S. 249: “absolutistisch ist wohl die von ein-zelnen Schriftstellern vertretene Ansicht, dass die Verordnungsgewalt praeter legem d. h. auf alien vom Gesetze nicht erfassten Gebieten Rechtssatze aufstellen konne”: не заключается ли здесь признание, что закон по содержание есть “Rechtssatz” и что “Rechtssatz” по презумпции должен устанавливаться в форме закона?

[15] Seydel. Commentar zur Verfassungsurkunde fur das deutsche Reich. S. 58.

[16] Здесь, конечно, неустраним известный субъективный элемент в истолковании. Новейший исследователь бельгийской конституции видит в ней исключительно формальное понимание закона – Errera. Das Staatsrecht des Konigreichs Belgien. S. 73, между тем как Сариполос подчеркивает, что ст. 22 греческой конституции, скопированная со ст. 26 бельгийской, исходит из понимания материального. – Das Staatsrecht des Konigreichs Griechenland. S. 98. Быть может, отрицание материального определения закона в бельгийской конституции объясняется тем, что в ней очень подчеркнута юридическая равноценность всех актов, созданных в формально-законодательном порядке (бельгийское бюджетное право и т.п.). Странно, что Ито, комментируя ст. 37 японской конституции, где понятие закона берется в явно материальном смысле (“согласие парламента необходимо для всех законов”), признает, что японская конституция знает лишь формальное понимание. По-видимому, он понимает материальное определение, как перечисление конкретных предметов законодательства. Commentaries on the constitution of the Empire of Japan. P. 76: “most jurists are of opinion, that the share of law ought not be restricted to the considerations of rights and duties or to liberty and property and thus it is futile to attempt as is shown by constitutional experience as well by scientific researches to lay down distinctions between law and ordinance by reference to the nature of the subject matter”.

[17] 2-я статья Учреждения Совета Министров 19 октября 1905 г., в которой бар. Б. Э. Нольде справедливо видит проявление “великой шаткости государственных понятий в момент издания указа 19 октября”, есть как бы первое весьма неудачное в редакционном смысле, но небезынтересное в политическом приложении того нового формального смысла закона, который создавался Манифестом 17 октября, и молчаливое признание неопределенности старого. Она гласила: “Совет Министров не решает дел, подлежащих ведению Г. Думы и Г. Совета”.

[18] Замечания об этой статье у Коркунова. Русское государственное право. Т. И. С. 21. Можно также указать на 57 статью старых О. 3.: “законы общие, содержащие в себе новое правило или пояснение, либо отмену прежних законов, обнародываются во всеобщее известие Правительствующим Сенатом”. Им противополагаются в примечании 3-м “постановления, не изменяющие и не дополняющие общих узаконений, но определяющие только распорядок местного исполнения” – они направляются только к соответствующим местам и лицам.

[19] Ср. мнение Г. с. 5 ноября 1995 г. о порядке составления нового издания Свода Законов.

[20] В этом смысле справедливы замечаний Энгельмана относительно ст. 57 старых О. 3. Das Staatsrecht des russischen Reiches. S. 143.

[21] Нет надобности доказывать, что понятие о законе, господствующее у нас в юридической и политической литературе XVIII и начала XIX века – чисто материальное. Таковое мы найдем в Наказе Екатерины, в “Руководстве к познанию российского законоискусства” Горюшкина (Введение. Гл. I. Отд 1. § 2), в “Систематическом собрании российских законов” Хапылева. Ч. I. С. 20, у гр. М. М. Сперанского (Введение к Уложению государственных законов. I. 1).

[22] Характерно, что в проекте виртембергской конституции 1817 г. мы также встречаем определения тех категорий законов, которые требуют согласия штатов. См. II, § 150: “ohne die Beistimmung der Landstande kann kein neues Gesetz, welches die Landesverfassung selbst betrifft, oder die Freiheit der Personen und des Eigentums der Staatsangehorigen zum Gegenstand hat, gegeben, noch ein mit landstandiger Mitwirkung gegebenes aufgehoben, abgeandert oder authentisch erlautert werden”. В принятой конституции 25 сент. 1819 г., VIII, § 83, мы находим просто: “ohne Beistimmung der Stande kann kein Gesetz gegeben, aufgehoben oder authentisch erlautert werden”; см.: Politz. Die europaischen Verfassungen. B. I. S. 391 u. 443.

[23] Fahlbeck. La constitution suedoise et le parlementairisme moderne. P. 64.

[24] Произвольно и тенденциозно толкование Арндта, будто прусская конституция не презюмирует необходимости законодательного порядка при создании общей правовой нормы. Das Verordnungsrecht des deutschen Reiches. S. 67, и Das selbststandige Verordnungsrecht. S. 64; ср.: Bornhak. Preussisches Staatsrecht. S. 437: “alle diejenigen Rechtsnormen konnen im Wege der koniglichen Verordnung erlassen werden, die der Gesetzgebung nicht beibehalten sind”. Уничтожающая критика Арндта у Ангающ: “Die gegenwartigen Theorien uber den Begriff der gesetzgebenden Gewalt und den Umfang des koniglichen Verordnungsrechts nach preussischem Staatsrechte”.

[25] Уже в кремзирском проекте § 45 гласил: “alle Gesetze bediirfen der Zustimmung beider Kammern und der Sanction des Kaisers”.

[26] Ito. Commentaries. P. 75.

[27] O. 3. 1892 г. Ст. 50, примеч. 1: “все дополнения и пояснения законов, по мере усовершенствования законодательства собственно до военного ведомства относящиеся, когда они не имеют никакой связи с прочими частями государственного управления, или когда и входят в состав общего государственного управления, но относятся исключительно до частей искусственных или технических, представляются на Высочайшее блогоусмотрение непосредственно от Военного Совета”. Примеч. 2: “проекты новых законов и штатов, а также всяких дополнений и изменений по рассмотрению оных в Адмиралтейств Совете восходят в законодательном порядке в Государственный Совет… Проекты новых постановлений по технической и строевой части представляются на Высочайшее утверждение по всеподданнейшим докладам с мнениями Адмиралтейств Совета”. Надо помнить, что у нас традиционно сохраняется система полного обособления законодательства (в материальном смысле слова) военного и военно-морского. Отсюда различия в них, не всегда находящие какое-либо принципиальное объяснение.

[28] См. прения по запросу об этих правилах в заседаниях Г. думы 26 и 31 марта и 7 апреля 1910 г. Центр тяжести, однако, лежал не в объяснении их содержания, а в разборе правомерности их издания. Докладчики комиссии Шубинский (26 марта) и Савич (7 апреля) настаивали на их чисто инструкционном значении, при котором не может быть речи об их незакономерности; это “правила, которыми должны руководиться военный и морской министры… как нам надлежит поступать при осуществлении ст. 96”. По словам председателя совета министров П. А. Столыпина, правила относятся к “внутренно-надельному разверстанию между отраслями правительственной компетенции: здесь разделяются ведомства друг от друга, а не правительство от представительства” (31 марта). Напротив того, Шечков доказывал, что слово “закон” в правилах употреблено совершенно точно, ибо ст. 86 относится лишь к законам, изданным в общем законодательном порядке, а рядом могут быть законы, изданные в порядке чрезвычайном.

[29] Заседание Государственного совета 3 июля 1908 г.: государственный контролер Харитонов указывал, что штаб относится не к строевой, а к административной части, которой не касается ст. 96. Противоположное мнение было высказано Дурново. В заседании Г. совета 18 марта 1909 г. гр. Витте напоминал, что если положение о Главной квартире Е. И. В. было отнесено к строевой части и не проходило через думу, тем более это относится к положению о Морском генеральном штабе. Ср.: Пиленко Ал. Штаты Морского генерального штаба (“Московский Еженедельник”. 1909. № 15). Характерны также возражения, которые были сделаны меньшинством финансовой комиссии Государственного совета в заседании 19 ноября 1908 г. по поводу законопроекта об открытии оперативного отделения при владивостокском порте: он, по мнению меньшинства, не входит в компетенцию законодательных учреждений и противоречит 14 и 96 статьям О. 3.

[30] По словам гр. Витте, в указанном заседании Государственного совета 18 марта 1909 г. ст. 96 должна быть истолкована путем сопоставления со ст. 14. Последняя в первоначальной редакции кончалась словами: “Ему принадлежит верховное начальствование над всеми сухопутными и вооруженными силами Российского Государства”; дальнейшая же часть ее была прибавлена по настоянию гр. Витте в целях надлежащего обеспечения прерогативы монарха и предупреждения посягательств со стороны законодательных учреждений.

[31] Заметим, что отдельные изменения Устава о воинской повинности происходили в промежутках между первой и второй думой, то в порядке 87 статьи, то в обычном указном порядке. Бар. Нолъде. Очерки русского государственного права. С. 62.

[32] Hatscheck. Englisches Staatsrecht. В. II. S. 233; Courtney. The working constitution of the united Kingdom. P. 136. Характерно мнение Гладстона о естественности и необходимости такой парламентаризации – в его Gleanings of past years. V. I. P. 83.

[33] Zorn. Das deutsche Staatsrecht. B. I. Das Verfassung- und Militarrecht. S. 309: “der kaiserliche Oberbefehl wird hinsichtlich der ausseren Form ganz in gleicher Weise ausgeubt, wie das Verordnungsrecht; nur besteht hinsichtlich der letzteren staatsrechtlich die Pflicht der Contrasignatur, fur den kaiserlichen Oberbefehl dagegen nicht”. Об отношении Armeebefehl и Armeeverordnung ср. у Arndt. Verfassung des deutschen Reiches. S. 340; Stengel Worterbuch des deutschen Verwaltungsrechtes. S. 63, и ст. Armeebefehl из Handbuch fur Heer und Flotte. Encyclopadie der Kriegswissenschaften und verwandter Gebiete, herausgegeben von Georg von Alten. B. I. S. 475.

[34] Котляревский С. Правовое государство и внешняя политика. С. 193 и т. д.

[35] Art. 181 – 186. Мобилизация должна быть одобрена Генеральными штатами, если призванные запасные остаются под знаменами долее 6 недель. Даже во Франции мобилизация не всеобщая требует лишь президентского декрета – см. закон 21 марта 1905 г. Revue des questions militares par Robert в Revue politique et parlementaire. 1906. V. 47. P. 55.

[36] Характеристика военного верховенства монарха и прав представительства, вытекающих из традиционных основ немецкого конституционализма, у Zopfl. Grundsatze des gemeinen deutschen Staatsrechtes. S. 704, 775. Относительно Пруссии: Schwarz. Die Verfassungsurkunde fur den preussischen Staat. S. 134. Для Германии: Laband. Das Staatsrecht des deutschen Reiches. B. IV. S. 15, и Seydel. Commentar zur Verfassungsurkunde fur das deutsche Reich. S. 323 u. s. w. Интересно сопоставить ст. 65 немецкой конституции, по которой право возводить крепости в пределах территории союза принадлежит императору, и слова ст. 14: “Государем Императором в порядке верховного управления устанавливается ограничение в отношении права жительства и приобретения недвижимого имущества в местностях, которые составляют крепостные районы и опорные пункты для армии и флота”. В Германии даже эти ограничения подробно регулированы законом 21 дек. 1871 г. (“betreffend die Beschrankungen des Grundeigentums in der Umgebung der Festungen”) и соответствующим законом 19 июля 1883 года относительно военных портов. Laband. Staatsrecht. В. IV. S. 313; Seydel. Commentar, объяснение art. 65. В Австрии компетенция рейхсрата в вопросах организации армии сравнительно весьма значительна. Если основной закон, № 146, об общих делах земель Австрийской империи в § 5 признает, что распоряжения, касающиеся управления, командования и организации армии, исходят от одного императора – ср. § 11 венгерского закона XII, 1867 г. – то, с другой стороны, через рейхсрат идут и все дела, касающиеся порядка и способа отбывания воинской повинности, ее устройства и продолжительности, и, в частности, ежегодное вотирование численного состава войск и установление правил отбывания воинской повинности, продовольствия и разверстки войск (№ 141, 11 b). Gumplomcs. Das oesterreichische Staatsrecht. S. 268. О компетенции венгерского рейхстага в делах армии у Ferdinand. Staats- und Verwaltungsrecht des Konigreichs Ungarn. § 153. Объяснение 5 статьи итальянского статута “egli… comanda tutte le forze di terra e di mare” – у Palma. Corso di diritto costituzionale. V. II. P. 547.

[37] Ср. декларацию министерства 13 мая 1906 года в первой Г. думе: “изыскание средств, необходимых для более широкого осуществления этих мероприятий (по улучшению материального быта всех чинов армии и флота), составляет одну из главных задач государственной власти и вновь установленных законодательных учреждений”.

[38] Соответственной статьи мы не найдем в первоначальном проекте Основных Законов. Глава о законах оканчивалась там ст. 49, которая соответствовала нынешней 96 . Право. 1906. № 15.

[39] Заседание 19 июня 1906 г.; ср. речь Набокова того же числа: “воинский устав о наказаниях… не есть сборник постановлений по военно-судебной части, …ибо не только военный суд, но и суд общий обязаны его применять при смешанной, например, подсудности… Итак, я утверждаю, что под постановлениями по военной и военно-морской судебной части можно понимать только правила процессуальные”. Заявление главного военно-морского прокурора: “по поручению морского министра считаю долгом заявить Государственной Думе, что отмена смертной казни, по Военно-морскому уставу о наказаниях, должна составлять предмет особого вопроса, подлежит рассмотрению в законодательном порядке, определенном Военно-морским судебным уставом”. Такое направление этого вопроса, по мнению морского министра, определяется 55 статьей Основных Законов (О. 3. 23 апреля), соответствующей теперь ст. 97.

[40] 87, 1.

[41] В Австрии, хотя передача административной власти от гражданских чинов военным может быть произведена императорским указом, введение военных судов для невоенных требует законодательного порядка. Ulbrich. Handbuch der oesterreichischen Verwaltung. В. II. S. 242. He лишено значения, что действующий воинский устав о наказаниях не выдерживает системы зависимости не только по содержанию, но и по форме от общего уголовного кодекса – системы, усвоенной всеми иностранными законодательствами, кроме австрийского. Кузьмин-Караваев. Военно-уголовное право. Т. I. С. 152.

[42] См., напр., ст. 733 – 738 Устава о службе по определению от правительства относительно совмещения государственной службы с участием в торговых и промышленных товариществах и компаниях и в кредитных установлениях. Все указанные здесь правоограничения созданы в законодательном порядке и почитались основанными на законе.

[43] Нам нет надобности здесь ссылаться на страны, подобные Норвегии, где эти полномочия относительно должностных лиц сведены к минимуму и где правовой status последних подробно определяется нормами закона. Morgenstiern. Das Staatsrecht des Konigreichs Norwegen. S. 86.

[44] Лишь Борнгак. Preussisches Staatsrecht. B. II. S. 55, признав, что закон не касается внеслужебных нарушений служебного долга, прибавляет: по прусскому государственному праву чиновники не могут участвовать в антиправительственных партиях под предлогом, будто эти партии против министров, не короля. Для Германии см. закон 31 мая 1873 г., изданный с комментарием Каннегисором: Das Recht der deutschen Reichs-Beamten. Характерно, что Лабанд, анализируя понятия Treu и Gehorsam и описывая ограничения (Beschrankungen) в положении чиновников, не говорит о правоограничениях политических. Das Staatsrecht des D. R. В. I. S. 439. Относительно Австрии см: Ulbrich. S. 90: “schwieriger gestaltet sich die Frage, inwieweit Dienstvorschriften dem Beamten Beschrankungen in seinem Privatleben und in Bezug auf die Ausubung politischer Rechte aufzuerlegen geeignet lind”. О новейшем положении в Италии статутарного права: Tambaro. Loi sur le sta-tut des fonctionnaires italiens et loi sur les garanties et la discipline des magistrats italiens в Revue du droit public et de la science politique. 1908. № 4 (octobre – decembre). Наиболее остро, как известно, поставлен вопрос о статутарных гарантиях во Франции с ее противоречиями политической демократии и административного абсолютизма. “Le mouvement ne fait que commencer: il est irresistible et tres grave pour la France. Bien dirige il peut servir puissamment notre pays; mal dirige il peut nous jeter pour longtemps dans une terrible anarchie”. Chadrun. L’administration de la France. P. 136 – 137 (1908): выход – в законодательной регламентации, позволяющей провести границы между законными правами и недопустимыми притязаниями.

[45] Ito. P. 23.

[46] Мы, конечно, не можем видеть в ст. 65 О. 3. (“Император или Христианский Государь есть верховный защитник и хранитель догматов господствующей веры и блюститель правоверия и всякого в Церкви святой благочестия… В управлении Церковью Самодержавная Воля действует посредством Святейшего Правительствующего Синода, Ею учрежденного”) отрицания прав думы и совета в церковных вопросах. Текст ясно говорит лишь об “управлении церковном”. Характерно, однако, что из них пытались обосновать принципиальное ограничение думской компетенции даже в таких вопросах, как реформа консисторий, основываясь на своеобразной идее “церковного верховенства”. Ср. речь товарища министра внутренних дел Крыжановского в думском заседании 13 мая 1909 г., где указывалось, что предоставление старообрядцам права пропаганды, внесенное в правительственный проект думой, не может быть допущено Синодом. Более интересны попытки оправдать это ограничение канонической, так сказать, некомпетентностью думы и совета. См. речь Визигина в заседании 15 мая 1909 г. при обсуждении старообрядческого законопроекта: дума не имеет права дать старообрядцам “благодать священства”, т.е. признать за старообрядческим духовенством права священнослужителей: это в состоянии лишь сделать поместный собор. Ср. речь обер-прокурора Св. Синода в думском заседании 14 апреля 1909 г. Совершенно помимо Государственной думы и совета в порядке 65 статьи О. 3. был проведен устав духовных академий 1909 г. – Нечего говорить, что подобное разграничение temporalia и spiritualia было достаточно чуждо старому строю, где светская власть никогда не задумывалась над своей “компетентностью” разрешать вопросы церковно-государственного и церковно-общественного характера. Обращение к авторитету собора само есть, как бы оно ни оправдывалось канонически, для русского государственного строя новшество, запечатленное духом беспокойного и переходного времени.

[47] Chasle. Le parlement russe. P. 160: “toute loi au sens materiel du mot ne peut etre modifiee, completee ou abrogee qu’avec l’assentiment des Chambres, sauf les cas limitativement reserves par les textes legislatifs elles-memes… Mais les cas reserves sont plus nombreux que dans les autres pays de l’Europe”.

[48] Котляревский С. Правовое государство и внешняя политика. С. 69 и сл.

[49] Прусская конституция. § 48; австрийский основной закон об общих делах всех земель Австрийской империи 21 дек. 1867 г. (№ 141). § 11а; германская конституция. § 11. Теория Гнейста относительно § 48 прусской конституции, по которому будто бы международно-правовая обязательность договора зависит исключительно от короля, причем ландтаг должен лишь выполнить государственные правовые условия осуществимости договора – изложенная в его Gutachten der Auslegung des Artikels 48 der preussischen Verfassungsurkunde (напечатано в приложении у Ernst Meier. Abschluss von Staatsvertragen) – оставлена в настоящее время даже в немецкой литературе при всем признании монархического принципа; ср.: Laband. Das Staatsrecht des deutschen Reiches. B. I. S. 638; B. II. S. 126; Haenel. Deutsches Staatsrecht. B. I. S. 540; Schwarz. Die Verfassungsurkunde fur den preussischen Staat. S. 139. В Австрии гнейстовскую точку зрения с некоторым смягчением защищал Tezner. Zur Lehre von der Gultigkeit der Staatsvertrage (Grtinhuts Zeitschrift. B. XX ). Ср.: Котляревский С. Правовое государство. С. 128 и т. д.

[50] Lowell The Government of England. V. I. P. 22; Anson. Law und Custom of the Constitution. V. II. P. 280. Уже в англо-французском договоре 1860 г. была введена оговорка: the present treaty shall not be valid unless her Britannic Majesty shall be authorised by the assent of the Parliament to execute engagements contracted by her in the Articles of the present treaty.

[51] K. 1809. § 12 (после изменений 1840, 1876 и 1885).

[52] Ст. 13; ср.: Judourou. La constitution de l’empire du Japon. P. 46: “au point de vue international l’Empereur represent le Japon avec une plenitude absolue. II conclut sous sa seule autorite toutes sortes de traites. Les traites, qui concernent les finances, pas plus que les traites d’alliance militaire ou que les traites qui interessent les droits de l’individu, n’ont besoin d’etre ratifies par les Chambres: la volonte de l’Empereur suffit. En cette matiere la constitution a conserve a l’Empereur un pouvoir sans limites”. К этому примыкает и Arimori. Das Staatsrecht von Japan. S. 63: император может заключать договоры даже по поводу вещей, входящих в компетенцию парламента, вводя соответствующие меры указами в порядке 9 статьи. Этому противоречит толкование 9 ст. у Но, Commentaries. Р. 15. Относительно договоров – Р. 29.

[53] Вар. Нольде Б. Э. Законодательная санкция международных договоров в России. 1906. № 46.

[54] Palme. Die russische Verfassung. S. 103.

[55] Учреждение Государственного совета (изд. 1901 г., гл. II, ст. 31, п. 6), перечисляя компетенции последнего, относит сюда, вместе с объявлением войны и заключением мира, “другие важные внешние меры, когда по усмотрению обстоятельств могут они подлежать предварительному общему соображению”. Но это было довольно неопределенное указание, не имевшее практических последствий. Прохождение последнего русско-германского торгового договора через Государственный совет являлось фактом совершенно исключительным, связанным с тяжестью тех жертв, которых новый договор требовал от русского земледелия.

[56] Гессен В. М. Исключительное положение. С. 75, 136.

[57] Martial law, по толкованию верховного суда, может быть применяем на театре войны – с внешним неприятелем или гражданским. Burgess. Political science and comparative constitutional law. V. I. P. 245.

[58] Закон 5 мая 1860 г. у Ulbrich. Lehrbuch des oesterreichischen politischen Verwaltungsrechtes. B. II S. 419; ср.: Lustkandl Verordnungsrecht. S. 17, и статью Шпигеля в Oesterreichisches Staatsworterbuch. S. 370.

[59] По объяснении Haldy. Der Belagerungszustand in Preussen. S. 22, это вытекает и в империи, как в Пруссии, не из полицейского, а из военного верховенства монарха: военное положение предполагает опасность, грозящую государству, как субъекту. К этому примыкает и Laband. Das Staatsrecht des deutschen Reiches. B. IV. S. 40.

[60] Ito. Commentaries. P. 31: “by conditions is meant the nature of the crisis when a state of siege is to be declared, the necessary limits as to territorial extent affected and means needful for making the declaration effect”.

[61] Это специально оговорено в 83 статье О. 3.: “изъятия из действий изложенных в сей главе (VIII – о правах и обязанностях российских подданных) постановлений в отношении местностей, объявленных на военном положении или в положении исключительном, определены особыми законами”.

[62] Пока материальные нормы исключительных положений не установлены в законодательном порядке, в значительной части России могут бездействовать все законы, изданные в порядке ст. 86 и определяющие права граждан.

[63] Seydel. Commentar zur Verfassungsurkunde. S. 378: “wie die Stellung des Artikels zeigt und wie in der norddeutschen Bundesverfassung aus dem Wortlaute hervorging, steht das Recht den Kriegszustand zu erklaren dem Kaiser als Bundesfeldherrn zu”. В заседании итальянской палаты 28 февраля 1894 г. Криспи выводил право короля объявлять отдельные местности на исключительном положении из его военного верховенства, выраженного в ст. 5 статута: гражданская война – также война (ed ё guerra anch’essa la lotta civile). Castagno. Commentario alio statuto. P. 47; Gmelin. Ueber den Umfang dos koniglichen Verordnungsrechtes und das Recht des Belagerungszustandes in Italien. S. 141.

[64] Декларация Совета Министров 13 мая 1906 г.: “не меньшее значение придает Совет Министров и отмеченному Государственной Думой вопросу об издании нового закона, обеспечивающего неприкосновенность личности, свободу совести, слова и печати, собраний и союзов… При этом Совет Министров почитает, однако, необходимым повторить, что при выполнении этой законодательной работы необходимо вооружить административную власть действительными способами к тому, чтобы при действии законов, рассчитанных на мирное течение государственной жизни, правительство могло предотвращать злоупотребление дарованными свободами и противодействовать посягательствам, угрожающим государству и обществу”.

[65] А.А. Алексеев берет в своей книге о министерской власти помилование в широком смысле – не различая собственно помилования, амнистии и аболиции. Правда, он смотрит лишь с точки зрения необходимости здесь контрасигнирования актов монарха министерством – с. 272 и ел. Frisch. Die Verantwortlichkeit der Monarchen und hochsten Magistrates S. 344, разбирает вопрос о контрасигнировании лишь при актах помилования в тесном смысле (Gnadenakten).

[66] Люблинский. С. 137.

[67] Впрочем, и в адресе первой думы амнистия признается исключительной прерогативой монарха (“Государь, Дума ждет от Вас полной политической амнистии”); ср. речи М. Ковалевского в заседании 30 апреля и 13 мая. В ответном адресе Государственного совета было высказано пожелание относительно амнистии, но самое слово не употреблено в тексте, выражения которого, взятые вне связи с предшествующим обсуждением, могли быть отнесены не только к амнистии, но и к помилованию. Заседание 3 мая 1906 г.: “Государственный Совет… решается повергнуть на великодушное воззрение Вашего Императорского Величества участь тех, кто в неудержимом стремлении к скорейшему достижению желанной свободы, не посягая, однако, на чужую жизнь и имущество, преступил грани, законом поставленные”. Во второй думе 88 членами были внесены общие законодательные предположения относительно амнистии. Министр юстиции в заседании 28 мая 1907 г. утверждал, что амнистия есть частный почин группового помилования; как все акты помилования, она, по ст. 23, может исходить исключительно от монарха. Маклаков точно так же признал, что амнистия не подлежит ведению думы – спор может только идти не об осужденных по суду, а о пострадавших в административном порядке. Защита внесенных основных положений Тихвинским была построена на основаниях не юридических, а морально-политических.

[68] Brunn. Die japanische Verfassung. S. 16, напоминает, что императору принадлежит право помилования и амнистии но по конституции он лишен права аболиции. Judourou. La constitution de l’empire du Japon. P. 48.

[69] По-видимому, на вторую часть ст. 23 опирался министр торговли и промышленности, отвечая на думский запрос о сдаче нефтеносных земель: лишь такой смысл могло иметь его напоминание о “прерогативе Верховной Власти”, которая не исчерпывается облегчением участи осужденных и дарованием преступнику жизни (зас. 11 ноября 1909 г.). Большинство думы признало эти объяснения министра неудовлетворительными.

[70] Borgeaud. Etablissement et revision des constitutions; Arnoult De la revision des constitutions; Котляревский С. Конституционное государство. С. 43.

[71] Bryce. Studies in history and jurisprudence. V. I. P. 145.

[72] Известен спор, который вызвало в Норвегии решение стортинга изменить соответствующие статьи конституции 1814 года и ввести участие министров в заседаниях парламента. В Норвегии по отношению к обычным законам у короля существует лишь суспенсивное veto. Относительно конституционных законов одни, основываясь на ст. 112 конституции, отрицали за королем право veto вообще; другие доказывали наличность здесь абсолютного veto. В последнем смысле дал экспертизу запрошенный правительством юридический факультет в Христиании. См. его Gutachten uber das Sanctionsrecht des Konigs, ubersetzt von Jonas. Очевидно, эти два мнения вытекали из двух основных юридических предпосылок о природе норвежского строя. Заметим, что в Греции, конституция которой построена на принципе народного суверенитета, монарх при пересмотре конституции не участвует. Греческая конституция. С. 107; Saripolos. Das Staatsrecht des Konigreichs Griechenland. S. 15.

[73] Lowell. The Government of England. V. I. P. 4.

[74] Ito объясняет следующим образом эту 73 статью японской конституции: “because the right of making amendments to the Constitution must belong to the Emperor Himself, as he is the sole author of it. If it may be asked, the power of amendments is vested in the Emperor, why is the matter to be submitted to the Diet off all? For the reason that the Emperor’s great desire is that a great law when one established shall be obeyed by the Imperial Family as well as by his subjects, and that it shall not be changed by the arbitrary will of the Imperial Family” – Commentaries. P. 154.

[75] C. 71.

[76] Манифест 9 июля 1906 г. о роспуске первой думы: “выборные от населения обратились к указанию Нам на несовершенства Законов Основных, изменения которых могут быть предприняты лишь Нашей Монаршей Волею”.

[77] “И ныне предпринимая сие преобразование… Я вместе с тем предвижу всю сложность и трудность проведения сего преобразования в жизнь при непременном сохранении незыблемости Основных Законов Империи”.

[78] “В сих видах сохраняя неприкосновенным основной закон Российской Империи о существе Самодержавной Власти… признали Мы за благо учредить Государственную Думу… Мы сохраняем всецело за Собой заботу о дальнейшем усовершенствовании Учреждения Государственной Думы, и когда жизнь сама покажет необходимость тех изменений в ее Учреждении, кои удовлетворяли бы всем потребностям времени и благу государственному, не преминем дать по сему предмету соответственно в свое время указания”.

[79] У. Г. д. Ст. 34. Отсюда явствует, что приведенные слова Манифеста об учреждении Государственной думы не исключают права возбуждать ходатайства о пересмотре отдельных статей Учреждения, лишь бы эти статьи не касались начал государственного устройства, установленных Законами Основными. В совещании, рассматривавшем проект Учреждения думы, предлагалось исключить ее инициативу по отношению к самому этому Учреждению хотя бы на первое время. Предложение это, однако, не было принято.

[80] “Ослепленные гордыней злоумышленные вожди мятежного движения дерзновенно посягают на освященные Православною Церковью и утвержденные законом основные устои Государства Российского, полагая, разорвав естественную связь с прошлым, разрушить существующий государственный строй и вместо оного учредить новое управление страною на началах, Отечеству Нашему несвойственных”. Манифест 18 февр. 1905 г.

[81] Здесь изменена несколько редакция по сравнению со ст. 34 Учреждения 6 августа: там воспрещались “предположения, касающиеся начал государственного устройства, установленных Законами Основными”, а в 32 статье У. 20 февраля – “предположения об изменении Основных Законов”. Вторая редакция более определенна, более формальна и как бы предполагает точнейшее определение Основных Законов, которое и дано было 23 апреля.

[82] Ст. 54 – 57.

[83] Ст. 55 – 57.

[84] Сравни ст. 7 О. 3., говорящую об осуществлении государем законодательной власти в единении с Г. с. и Г. д. Очевидно, ст. 8 не противопоставляет инициативы государя и инициативы министров. Самостоятельная инициатива министров, которая как будто указывается в ст. 34 Учреждения Г. д. независимо от инициативы монарха, была бы явной несообразностью. По нашему мнению, ее нисколько не подтверждает эпизод со штатами Морского генерального штаба, внесенными правительством в думу и совет и не утвержденными в 1909 г. государем. Ср.: Palme. Die russische Verfassung. S. 98: автор различает инициативу в более широком смысле, которая принадлежит Совету Министров и группам думы и совета, насчитывающим не менее 30 человек, и инициативу в более точном смысле, которая принадлежит императору, Государственному совету и Государственной думе.

[85] Art. 11: le roi propose la loi. Отсутствие инициативы у законодательных органов установлено уже было в конституции VIII г. Т. III. Art. 25. Резкая критика этого положения хартии 1814 года с точки зрения чисто политической у Шатобриана в La monarchie selon la charte. Ch. 9. Хартия 1830 г. дала палатам право инициативы (art. 15). По объяснению современного ей комментатора, эта инициатива не лишает правительства руководящей роли в законодательной работе, но она важна, так как чрезвычайно расширяет для палат возможность вносить поправки в правительственные законопроекты. Berrias de Saint Prix. Commentaire sur la charte constitutionnelle. P. 128.

[86] Например, баварская конституция. VII. § 30; по § 19: “die Stande Hand das Recht in Beziehung auf alle zu ihrem Wirkungskreise gehorigen Gegenstande dem Konig ihre gemeinsamen Wunsche und Antrage in der geeigneten Form vorzubringen”; следовательно, предоставляется не инициатива, а обращение к инициативе короля – нечто, напоминающее наши 54 – 57 статьи У. Г. д. 6 августа. Баденская конституция в IV. § 67, примыкает к баварской (die Kammern… konnen den Grossherzog unter Angabe der Grunde… bitten). Cp. виртембергскую к. IX. § 172; гессенскую VIII. § 71; польскую, 27 апр. 1815 г. IV. § 96. Характерно, что и в плане преобразования Сперанского Государственная дума не обладала инициативой. “План государственного преобразования”, издание “Русской Мысли”. С. 36, 79.

[87] Между прочим, наше Учреждение Г. д., ст. 55, требует подписи 30 человек под законодательным предположением. Наказ прусской палаты депутатов 1876 г., § 22, довольствуется 15 подписями – как и § 15 наказа германского рейхстага того же года; наказ австрийской палаты депутатов ставит условием подпись 20 (наказ 1875 г. § 18, D): в наказе итальянской палаты депутатов прямо вносить законодательные предложения признается и за единичным членом, но оглашение их в заседании требует согласия хотя бы 3 бюро (н. 1900 г. § 132). См.: Moreau et Delpech. Les reglements des Assemblies legislatives.

[88] См.: Пиленко А. А. Русские парламентские прецеденты (Право. 1907. № 10. С. 735; № 13. С. 974). С.А. Муромцев предлагал выработать единообразный порядок рассмотрения законопроектов – и правительственных, и исходящих от думской инициативы; см. его статьи в “Праве” за 1907 г.: “Порядок обсуждения законодательных предположений в Г. думе” (№ 12) и “Порядок рассмотрения в Г. думе вопроса о желательности издания нового закона” (№ 18).

[89] Эти ордонансы изданы были на основании § 14 хартии 1814 г., который, нам кажется, лишь по некоторому недоразумению уподобляется параграфам конституций, устанавливающих Notverordnungsrecht – подобно 63 статье прусской конституции или § 14 австрийского основного закона 21 декабря 1867 г. № 141.

[90] Hansel. Die Notverordnungen im deutschen Staatsrechte, даже доказывает, что право чрезвычайных постановлений логически связано не с широтой, а с ограниченностью положений монарха, и он приходит к парадоксальной формуле – S. 9: “je geringer die konigliche Macht, um so grosser das konigliche Verordnungsrecht und je grosser die Machtsphare des Konigs, um so geringer sein Notverordnungsrecht”. Дело идет лишь о немецком праве, которое вообще признает в принципе Notverordnungsrecht.

[91] Бар. Нольде. Очерки русского государственного права. С. 49, 65. Противоположная точка зрения в интересной и содержательной, хотя несколько односторонней, работе Я. Магазинера. “Чрезвычайно-указное право в России”.

[92] Messerschmied. Das Notverordnungsrecht nach preussischem Staatsrechte. S. 24.

[93] Так, смотрит не только Glatzer в Das Recht der provisorischen Gesetzgebung (Abhandlungen her. von Brie. H. II), но и Spiegel. Die kaiserlichen Verordnungen mit provisorischer Gesetzeskraft nach oesterreichischem Staatsrechte. В порядке § 14 проведен был австрийский бюджет 1911 года.

[94] Как и в целом ряде актов, изданных в промежуток между первой и второй думой – актов весьма различной важности, см. у бар. Нольде. Очерки. С. 47. Аналогичные случаи применения 63 статьи прусской конституции – например, указ 18 мая 1866 г. об основании кредитных касс у Оррегтапп. Das Notverordnungsrecht der preussischen Verfassung. S. 54. Примеры для Австрии у Kolmer. Parlament und Verfassung in Oesterreich. B. I. S. 177.

[95] Кн. С. Друцкой указывает на неприложимость ст. 87 к актам казны с частными лицами, где казна принимает на себя имущественные обязательства, например, положение Совета Министров 24 декабря 1906 г. о создании на 1907 г. срочного пароходства на Лене, 12 февраля 1907 г. – срочного пароходства по Амуру: его заметка “Статья 87 О. 3. и правила 8 марта 1906 г.” (Право. 1907. № 40). – § 14 австрийского О. 3. об имперском представительстве, № 141, воспрещает: “kerne dauernde Belastung des Staatsschatzes und keine Verausserung von Staatsgut”. Справедливо указывают Магазинер и Лазаревский, что критерий непоправимости исключал бы возможность издания таких актов, как правила 19 августа 1906 г. о военно-полевом суде: как можно было бы “поправить” их приговоры?

[96] Защитники законности применения 87 статьи в 1911 году при введении западного земства, очевидно, не представляли себе, что они совершают настоящее reductio ad absurdum, всего более компрометирующее самый институт чрезвычайно-указного права. Совершенно невозможно допускать правомерность специальных роспусков парламента для применения чрезвычайных указов, как ее допускают Spiegel. Die kaiserlichen Verordnungen. S. 25; Glatzer. Das Recht der provisorischen Gesetzgebung. S. 28; у нас бар. Нольде. Очерки р. г. п. С. 40. Характерно замечание Но по поводу 8 статьи японской конституции: злоупотребление ею превращает всю конституцию в мертвую букву. Commentaries. P. 15.

[97] И здесь, конечно, принципиальное значение имеет момент министерской ответственности. Австрийский § 14 кончается словами: “”das Gesammtministerium ist dafur verantwortlich, dass solche Verordnungen, sobald sie ihre provisorische Gesetzeskraft verloren haben, sofort ausser Wirksamkeit “gesetzt werden” – ср.: Lustkandl Verordnungsrecht. S. 11.

[98] Коркунов. Русское государственное право. Т. II. С. 123. Единственным исключением является смета на 1813 и 1814 гг., которая, ввиду соблюдения военной тайны, рассматривалась в особом секретном комитете финансов.

[99] Статья 5: “государственная роспись и финансовые сметы министерств и главных управлений, по рассмотрении их законодательным порядком, утверждаются Высочайшею властию, и затем, на основании оных, открываются Министрам и Главноуправляющим кредиты из Министерства финансов”.

[100] См.: Речь Шингарева в заседании Г. д. 15 января 1908 г.

[101] Можно сказать, с другой стороны, что когда пробел был заполнен сметными правилами 8 марта 1906 г., последние гораздо более подходили к думе законосовещательной, чем законодательной. Мы знаем и в других случаях, что концепция законосовещательного представительства пережила Манифест 17 октября. Характеристика в этом смысле правил 8 марта – в речах Струве 26 марта 1907 г. и Шингарева 15 января 1908 г. Напротив, по объяснению министра финансов, законосовещательная дума, вотумы которой не имели бы юридической силы, вовсе не нуждалась бы в регламентации рассмотрения сметы; см. его речи 27 марта 1907 г., 12 и 15 января 1908 г.

[102] Заметим, что австрийский диплом 20 октября 1860 г., который можно сопоставить с нашим Манифестом 17 октября и который также возвещал введение конституционного строя, упоминает совершенно определенно о бюджете: “sowie die Einfuhrung neuer Steuern und Auflagen, dann die Erhohung der bestehenden Steuern und Gebuhrensachen… desgleichen die Konvertirung der bestehenden Staatsschulden und die Verausserung, Umwandlung und Belastung des unbeweglichen Staatseigentums nur mit Zustimmung des Reichsrales”. Bernatzik. Die oesterreichischen Verfassungsgesetze. S. 193.

[103] Предшествовавшие правила, установленные Советом Министров, о которых упоминает объяснительная записка министра финансов к проекту росписи на 1907 г. (приведено у Плехана. Бюджетные законы. С. 60 – 61), касались внутреннего распорядка министерских органов в сметном деле; однако уже в них устанавливался принцип единства сметы, которая вносится в Г. д. и Г. с; все разногласия ведомств должны разрешаться в Совете Министров.

[104] Приведено у Г. Савича. Новый государственный строй России, справочная книга. С. 123.

[105] О значении этой статьи у Л. Яснополъского. К характеристике нашего бюджетного права (Право. 1909. № 11).

[106] Бюджетная комиссия, в которую был передан проект изменения сметных правил 8 марта, как известно, высказалась за сохранение ст. 9, но предложила выкинуть слова: “положений, штатов и расписаний”; что касается Высочайших повелений, то под таковыми должны разуметься лишь повеления, изданные до 23 апреля 1906 г. Смысл такого толкования ясен: иначе всякий акт верховного управления мог бы бронировать соответствующий расход и устранять думу и совет. Однако министр финансов, защищая в своей речи необходимость сохранить упоминание о Высочайших повелениях, очевидно, понимал их более широко и ссылался здесь, например, на Высочайшие повеления, устанавливающие особые милости, в порядке ст. 23 О. 3. – Его речь 12 янв. 1908 г.

[107] Министр финансов, указывая, что правила 8 марта лишь кажутся стеснительными, напомнил, что ими забронировано только 40% бюджета. Однако здесь возможна крайняя неравномерность и случайность. В своем докладе “Бюджетные права Государственной Думы”, прочитанном в заседании Вольного экономического общества 8 декабря 1909 г., Шингарев приводил пример такой неравномерности: по смете Синода в 1907 г. было 99% забронировано, по смете 1910 г. – более 95%. Смета Министерства внутренних дел на 1910 г. забронирована в 78,5%, финансов – лишь в 16 У2%, путей сообщения – лишь в 1,3%. (Напечатано в “Трудах И. В. Э. О.” за 1910 г. № 4 – 5). Ср.: Доклады бюджетной комиссии второй Государственной думы, изданные М. П. Федоровым. С. 6. Начиная со сметы 1908 г., министерство финансов обозначает в смете подразделение кредитов на бронированные и небронированные. Но это, само собой разумеется, не лишает думу права или не снимает обязанности проверить юридические титулы кредитов. Такая проверка представляет одну из важнейших частей в работе думской бюджетной комиссии и поглощает массу времени.

[108] Особо стоит вопрос об инициативе бюджетной. Когда обсуждалась компетенция законосовещательной думы, то преобладало мнение о нежелательности предоставлять ей какой-либо бюджетной инициативы, т.е. права вносить в роспись, при самом рассмотрении последней, новые, не разрешенные ранее в законодательном порядке, доходы и расходы, не обусловленные существующими узаконениями, штатами. Соответственно этому составлена была 74 статья первоначального проекта: “предположения, возникающие по этим предметам в Г. Д., могут относиться лишь к сметам последующих годов и получают движение не иначе, как в порядке, указанном в ст. 62 – 67 Учреждения” (законодательном). Очевидно, значение подобного ограничения инициативы совершенно иное, чем в странах с парламентарным режимом, подобным Англии, где инициатива увеличения расходов может принадлежать исключительно правительству.

[109] Если основные мотивы немецкой юридической литературы в этом вопросе ясны – ее нерасположение к “французско-бельгийскому” пониманию бюджета – то в проведении его существуют большие различия. Учение о бюджете Гнейста (ос. Gesetz und Budget. S. 166 u. s. w.), который, к удивлению, ссылался здесь даже на английское право, всего полнее воспринято Лабандом. Он настаивает, что бюджет есть лишь административный акт. Бюджетный вотум парламента никоим образом не может изменить наличных законов, на основании которых взимаются налоги и производятся расходы, вытекающие из указанных законов. Форма закона, в которой проведен бюджет, имеет лишь то значение, что он снимает ответственность правительства: “wer fur seine Handlungen einem Anderen verantwortlich ist, wird durch die Zustimmung des letzteren zu einer Handlung von seiner Verantwortlichkeit fur diese Handlung entlastet, mag die Zustimmung im Voraus oder nachtraglich erteilt werden” – Staatsrecht. B. IV. S. 496. Если, напротив, законного бюджета нет, правительство взимает налоги и расходует их на основании закона; если необходимые расходы не определены quoad quantum – в этих пределах ответственность правительства остается (ответственность в Германии – весьма призрачная). Но правительство может даже производить незабронированные расходы при отсутствии законного бюджета – ибо “allein ais tatsachlichen Grunden kann die Regierung in die Lage kommen, Ausgaben dieser Art leisten zu mussen. Die Befugniss hierzu beruht auf der allgemeinen Verpflichtung der Regierung, dringende Staatsinteressen wahrzunehmen; es ist widersinnig, die Staatsverwaltung unter die Fiktion zu stellen, dass kein Staatsinteresse dringend, keine Ausgabe notwendig sein konnen, deren Dringlichkeit und Notwendigkeit nicht vorher durch ein Gesetz anerkannt worden ist” (S. 512). Нетрудно видеть, что бюджетное право народного представительства сводится, можно сказать, здесь к нулю. Первоначально эти мысли Лабанда были развиты в его книге: “Das Budgetrecht nach den Bestimmungen der preussischen Verfassungsurkunde” (1871). К Лабанду вполне примыкает Зейделъ. Commentar zur Verfassungsurkunde. S. 387: говорить о бюджете после Лабанда все равно, что писать “Илиаду” после Гомера; ср.: Bayerisches Staatsrecht В. П. S. 535; Bornhak. Grundriss des deutschen Staatsrechtes. S. 106; Meyer G. Der Begriff des Gesetzes und die rechtliche Natur des Staatshaushaltsetat, в Griinhut’s Zeitschrift fur das private und offentliche Recht der Gegenwart. 1881. B. VIII. S. 1; Martiz. Abhandlungen tiber den constitutionellen Begriff des Gesetzes, в Zeitschrift fur die gesammte Staatswissenschaft. B. 36. H. 2. 1880, u. s. w. Ср.: Max von Heckel. Das Budget, S. 51 u. s. w.: автор защищает забронированность не только тех частей бюджета, которые вытекают из законов, договоров и т.п., но и тех, с которыми связаны “великие жизненные интересы государства – армия и флот, главные органы управления”. Подобно многим немецким авторам, Гекель очень сочувствует индийскому “консолидированному фонду”, совершенно, однако, обходя молчанием наличность в Англии режима политической ответственности, при котором смысл подобного фонда резко отличается от смысла его в дуалистическом государстве. Более широко понимал право народного представительства Цопфль в Grundzuge des gemeinen deutschen Staatsrechtes. В. 1. S. 395 (хотя и признавал недопустимость отклонения бюджета); Шелли-пек в Gesetz und Verordnung. S. 277 – бюджет, не будучи законом, есть необходимое условие правомерного финансового управления; ср. его же статью Budgetrecht в Handworterbuch der Staatswissenshaften. В. III. S. 308. По Otto Mayr. Das Staatsrecht des Konigreichs Sachsen. S. 193 – бюджетное право не есть вообще право, а лишь обязанность (…gebunden durch Pflichten der Stande gegeniiber dem Staate). Генелъ. Studien zum deutschen Staatsrechte. B. II, утверждает даже за бюджетом всю силу закона – S. 309: auch das Budgetgesetz, wenn es verfassungsmassig zu Stande gekommen ist, bricht wie jedes andere Gesetz jede ihm entgegensetzende Rechtsnorm; cp. S. 326, об allgemeine rechtliche Function des Budgetgesetzes – обращать хозяйственную необходимость в правовую. С этим согласен и Цорк. Das Staatsrecht des deutschen Reiches. В. I. S. 446: это нелепо “aber diese Absurditat giebt nicht die Befugniss, das positive Recht durch kunstlerische juristische Konstruction zu beseitigen, wenn dasselbe auf dem klaren Wortlaute der Verfassung beruht”. Ср. характеристику этих разноречий у Зейдлера. Budget und Budgetrecht im Staatshaushalte der konstitutionellen Monarchie. S. 224: “dass iiberhaupt so divergierende Ansichten iiber einen und denselben Rechtssatz moglich sind, ist an und fur sich der beste Beweis fur die Durftigkeit und Unzulanglichkeit unserer Verfassungsbestimmungen”; Ott. Budgetrecht des deutschen Reich-stages – резкая критика взгляда Лабанда; согласие рейхстага и союзного совета есть conditio sine qua поп правомерности бюджета; гарантии против злоупотребления со стороны рейхстага его правом – моральные и не могут быть созданы чисто механически.

[110] Генелъ противопоставляет бюджетную систему баварско-саксонскую, где лишь периодические налоги, а не бюджет, устанавливаются в форме закона, и прусско-германскую, где самый бюджет есть формальный закон. Studien. В. II. S. 291 u. s. w. Зейделъ в Commentar. S. 386 различает баварскую и прусскую систему; в первой центр тяжести лежит в согласии на налоги, во второй – на расходы. Естественно, все симпатии Зейделя принадлежат первой системе. Bayerisches Staatsrecht. В. II. S. 53: “dem bayerischen Bungetrechte fehlt das ψεΰδος “. Рем в статье “Das Budgetrecht des bayerischen Landtages” в Annalen des deutschen Reichs. 1901. № 9. S. 641, высказывается против этого разделения: в основе обе системы сходны.

[111] Главный довод сторонников сохранения ст. 9 сметных правил и лежит в признании того, что бюджет – не закон и в порядке бюджетном не могут быть изменяемы законы – см. речь бар. Мейендорфа 17 января 1908 г., Алексеенко 11 мая 1911 г. (9 статья лишь повторяет в иной форме 94 статью О. 3.). Чрезвычайно интересные соображения высказаны здесь гр. П. Толстым в прениях по поводу цитированного доклада в Вольном экономическом обществе А. Шингарева: “Труды И. В. Э. О.”. 1910. № 4 – 5. С. 22.

[112] Согласно 2 статье сметных правил 8 марта, бюджет “рассматривается Г. С. и Г. Д. в общем… установленном порядке обсуждения подлежащих ведению Совета и Думы законодательных дел”. Это соответствует общей конституционной практике, отражающейся и в терминологии (Entwurf eines Ge-setzes betreffend die Tatsachen des Reichshaushaltsetat fur das Reich… Projet de loi portant fixation du budget).

[113] Хорошая и точная юридическая формулировка дана у Bouvier et Jese. La veritable notion de la loi et la loi annuelle de finance. P. 34 etc.; ср.: Jese. Cours elementaire de science des finances. P. 22. По Duguit L’Etat. V. I. P. 524, нужно юридически различать бюджет доходов и расходов; так как французское конституционное право до сих пор признает, что налоговые законы могут быть установлены лишь на год, бюджет налогов есть закон или совокупность законов и в материальном смысле; напротив, бюджет расходов есть лишь административный акт, посредством которого парламент создает субъективное юридическое положение для министра.

[114] Jellineck. Gesetz und Verordnung. S. 303; Otto Mayr. Deutsches Verwaltungsrecht. B. I. S. 384; Ronne. Das Staatsrecht der preussischen Monarchie. B. 1. S. 603; Яснополъский Л. К характеристике нашего бюджетного права (Право. 1909. № 25). Злоупотребление бюджетным вотумом для проведения законодательных перемен мы находим особенно во Франции и Италии. Bouvier et Jese. P. 46; Galeotti. Normi ed usi del Parlamento italiano. P. 311. В Соединенных Штатах они связаны с желанием парализовать право президентского veto, которое в этом случае должно быть наложено на сам бюджет. Bryce. The american commonwealth. V. I. Ch. 20: Congress and the president.

[115] Яснополъский Л. К вопросу о нашем бюджетном праве (Право. 1909. № 6). Это далеко не тот “средний путь”, который рекомендует Ад. Вагнер – путь не слишком крупных и не слишком дробных бюджетных вотумов. Finanzwissenschaft. В. I. § 117, 118. Составители правил 8 марта стояли, может быть, на точке зрения Гнейста, по которому чрезмерно далеко идущая специализация неизбежно приводит к вмешательству парламента в дела управления. Gesetz und Budget. S. 174. Лучшие иллюстрации той связи, которая существует между специализацией бюджетных вотумов и местом народного представительства в общей государственной жизни, дает конституционная история Франции. В эпоху Первой империи бюджет вотировался en bloc, в 1817 г. установлен вотум по министерствам, в 1827 г. Виллель ввел разделение по секциям, в 1831 г. после июльской революции установилось голосование по главам. Вторая империя вернулась к голосованию по министерствам, в 1861 г. перешла к секциям, в 1869 г. восстановила голосование по главам, лежащее в основе и современного французского бюджета. Штурм Р. Бюджет. С. 257 и т. д.

[116] Даже прусская конституция не держится принципа бюджетного равенства верхней и нижней палаты, предоставляя первой лишь принять или отвергнуть бюджет en bloc (ст. 62). Об особенностях бюджетных полномочий совета: Ящунский Г. Права Думы и Г. с. по отношению к бюджету (Право. 1908. № 2) и Яснополъский Л. Соотношение между верхней и нижней палатой в области бюджета (Право. 1909. № 37 и 41). Бюджетная комиссия в докладе о пересмотре правил предлагала установить, чтобы при разногласии относительно кредитов бралась низшая цифра (аналогичное правило в австрийском основном законе 1867 г., № 141, § 13). См. речь Алексеенко 11 мая 1911 г. Весьма расширительное толкование дано было указанной 12 статье бюджетных правил, когда на основании ее правительство в 1908 г. после отклонения думой ассигновки на постройку броненосцев и после того как согласительная комиссия не пришла здесь к решению, восстановило кредит, хотя в предшествующей росписи кредита на указанные броненосцы совсем не было. О бюджетной компетенции верхних палат монография Morizol-Thibault. Des droits des Chambres Hautes ou senats, – особ. Ill, de la solution des conflits.

[117] Бюджетная комиссия предлагала вовсе вычеркнуть соответствующую ст. 17 сметных правил, которая идет дальше, чем ст. 87 О. 3., позволяя открывать сверхсметные кредиты в порядке верховного управления. Отвечая на возражения министра финансов, докладчик бюджетной комиссии указывал (11 мая 1911 г.), что правительство в промежутки между сессиями может с успехом пользоваться именно ст. 87, имеющей еще особую гарантию в обязанности Совета Министров представлять о предлагаемых мерах государю. Министр финансов в том же заседании настаивал на необходимости применять ст. 17 и во время думских сессий при народных бедствиях, подобных землетрясению в Семиреченской области, где никакое замедление недопустимо. Возражавший министру Шингарев напомнил пример проведения через французские палаты в 1902 г. кредитов на помощь пострадавшим от катастрофы на Мартинике. В своей речи в Государственном совете в заседании 14 декабря 1911 г. председатель Совета Министров оправдывал необходимость ст. 17, ссылаясь на пример расходов по внезапной посылке войск в Персию. По его словам, предлагаемый думою пересмотр здесь бюджетных правил может вытекать скорее из мотивов политической борьбы, чем из практических потребностей чисто бюджетного контроля.

[118] Мы не останавливаемся на менее ярких проявлениях принципа, положенного в основу русского бюджетного права, например на ст. 69, п. 6, Учреждения Государственного совета, предоставляющего второму департаменту Г. с. выдавать концессии на железные дороги, не требующие ассигновок из казны. По толкованию министра финансов в заседании Г. д. 8 мая 1909 г., сюда входит сооружение частных дорог с гарантиями от казны; компетенция Г. д. здесь осталась та же, как и по Учреждению 6 августа; если таковой порядок признается нарушающим бюджетные правомочия Г. думы, он может быть изменен лишь законодательной процедурой.

[119] Chasle. Le parlement russe. P. 196: Vest sans aucun doute dans le domaine des questions financieres que le parlement russe se trouve le plus mal arme, si on le compare aux assemblers politiques des autres pays constitutionnels”.

[120] Защитники ст. 9 указывают, что она есть лишь перефразировка ст. 94 О. 3., в силу коей закон может быть отменен только законом. Однако статьи, аналогичные нашей 94, встречаются во всех конституциях, между тем как ст. 9 находит параллель лишь в Японии. На японскую конституцию прямо ссылался один из проектов бюджетных правил: “во избежание осложнений, вызываемых возможным отказом представительства в утверждении бюджета, японская конституция, выработанная на основе европейского парламентарного опыта, заключает в себе целый ряд постановлений, обеспечивающих порядок финансового управления на случай конфликта между законодательным собранием и правительством”. Приведено у Л. Яснополъского. К характеристике нашего бюджетного права (Право. 1909. № 1. С. 21). Но. Commentaries, всецело защищает соответствующие статьи: р. 133: “the usage prevailing in other countries by wich a Budget is called a law, has in some cases originated from the custom of giving undue importance to the vote of Parliament on a Budget and of regarding such vote as the unbounded; right of Parliament”. Весьма двусмысленно звучат похвалы по адресу японского бюджетного права у Мартица: “mit Ergotzen bemerkt der deutsche Leser, dass die allermodernsten (?) Formen des preussisch-deutschen Budgetrechtes in der Konstitution sorgfaltige Berucksichtigungen gefunden haben”. Archiv fur das oeffentliche Recht. B. VI. S. 457. Иначе смотрит переводчик японской конституции Брунн, говорящий по поводу 67 статьи: “dieser Paragraph ist… einer der bedeutendsten der Verfassung. Er macht das Budgetrecht des Parlaments zum grossten Teil illusorisch. Nach den Bestimmungen dieses Paragraphen beschrankt sich die Mitwirkung des Reichstages bei den Finanzen auf eine Kontrolle der Regierung” – Die japanische Verfassungsurkunde. S. 36. Ср.: Takematsou. La constitution du Japon. P. 167. О злоупотреблениях, которые могут выходить из крайне неопределенной формы: § 67, у Judourou. La constitution du Japon. P. 148.

[121] В своей речи 27 марта 1908 г. министр финансов указал на важность различия между теми частями правил 8 марта, которые перешли в О. 3. и сами стали, так сказать, забронированы, и другими, не имеющими этой особой юридической защиты.

[122] Она должна была войти по первоначальному проекту. Его ст. 57 буквально воспроизводила ст. 8 и ст. 9 сметных правил.

[123] Известное соглашение 1909 г. с Турцией, в силу коего часть турецкой контрибуции должна была идти в вознаграждение за признание со стороны Турции болгарской независимости, создавало для России некоторые бюджетные последствия, но они, с точки зрения правительства, не подлежали рассмотрению Думы.

[124] Согласно 15 статье в первоначальном проекте Основных Законов к забронированным расходам относились также оклады, содержания и пенсии, не основанные на законе (“равным образом власти Его Императорского Величества принадлежит определение окладов содержания и назначение размеров пенсий тем должностным лицам, которым таковые не установлены законом, а также пожалование служащим усиленных окладов и назначение усиленных пенсий и пособий служащим и их семействам”). По месту, занимаемому статьей, ясно, что такое право государя представлялось вытекающим из его общей власти относительно должностных лиц.

[125] Даже такой свободный от всякого особого сочувствия к парламентаризму исследователь, как Иеллинек, признает в Gesetz und Verordnung, что парламентаризм устраняет сам вопрос об отклонении бюджета.

[126] Не забудем, что знаменитый бюджетный конфликт 1862 – 1866 гг. между Бисмарком и нижней палатой ландтага, который создал такую обширную литературу апологий прусского министерства, закончился тем, что само министерство испросило у палат индемнитет.

[127] Бюджетная теория Лабанда основана на том совершенно произвольном положении, что государственное право страны не может иметь пробелов, хотя бы таковые оказывались в тексте конституции – Das Budgetrecht. S. 75 u. s. w. Однако стремясь заполнить этот пробел, Лабанд апеллирует к чисто политическому понятию необходимости, на которую ссылался и Бисмарк в приведенной у Лабанда речи в ландтаге 23 января 1863 г. Таким образом, пробел юридически остается, в сущности, незаполненным. Чисто политическую аргументацию развивает Лабанд, опровергая слова Генеля, что управление без утвержденного бюджета противоконституционно; если Ге-нель прав: “dann ist das eigentliche Oberhaupt des Staates nicht der Konig, sondern das die Wahlen beherrschende Demagogentum”. И в глазах Мартица обычная теория бюджетного права – лишь “constitutionelle Jargon” – Zeitschrift fur die gesammte Staatswissenschaft. B. 36. H. 2. S. 257. Можно и, нам кажется, должно не быть доктринером, признающим, что все моменты в жизни государства способны уместиться в рамки права, но нельзя облекать такого хотя бы неизбежного coup d’etat в юридическое одеяние.

[128] Известно, что Гнейст для оправдания своей бюджетной теории хотел воспользоваться английским бюджетным правом, причем, по его взгляду, Appropriation Act есть как бы простая формальность, выполнить которую обязан парламент. См. его Budget und Gesetz nach dem konstitutionellen Staatsrecht Englands. Уничтожающую критику этой попытки дал Редлих в своем Geist und Technik des englischen Parlamentarismus. S. 728.

[129] Полную аналогию представляет в этом смысле ст. 119 О. 3., регулирующая ежегодное определение военного контингента.

[130] Нельзя, конечно, думать, что в ст. 86 под законом понимается и бюджет. Законодательная и бюджетная компетенции думы ясно разграничены в Учреждении Государственной думы, ст. 31, п. 1 и 2. Кроме того, авторы Основных Законов менее всего имели мотивов при своеобразиях русского бюджетного права признать в бюджете настоящий закон.

[131] Годичность, правда, вытекает из ст. 9 правил о составлении и рассмотрении росписи 22 мая 1862 г., но можно было бы ожидать, что столь важный элемент бюджетного права будет прямо оговорен в новых актах. В 1 статье правил о порядке рассмотрения гос. росписи (она служила введением к правилам 8 марта) упоминается лишь, что проект гос. росписи вносится 1 октября предшествующего сметному году, а финансовые сметы министерств – в другие сроки; но и здесь ежегодность прямо, категорически не выражена.

[132] Первоначальный проект прусской конституции 1848 г. предоставлял ландтагу бюджетное право в столь же широких пределах, как и конституция бельгийская. Однако сторонники ограничения бюджетных прав парламента резко осуждают редакцию, которую в ст. 99 и ел. употребляет действующая октроированная конституция 1850 года: ей противопоставляются тексты таких конституций, как баварская и саксонская, где лжетолкования в духе французско-бельгийском не находят никакой почвы. Ср.: Schwarz. Die Verfassungsurkunde fur den preussischen Staat. S. 304 (вполне верная критика теории Лабанда).

[133] Ulbrich. Oesterreichisches Staatsrecht. S. 294. В патенте 26 февраля 1861 г., в § 10 с, мы находим: “alle Angelegenheiten der Reichsfinanzen tiberhaupt, …die Erhohung bestehender und die Einfiihrung neuer Steuern, Abgaben und Gefalle. Die Steuern, Abgaben und Gefalle werden nach den bestehenden Gesetzen eingehoben, insolange diese nicht verfassungsmassig ge-andert werden”. К этой статье Бернацик делает примечание: “hienarh hatte der Reichsrat weder das Recht der Budgetbewilligung und jahrlichen Steuerbewilligung, noch das Rerht der Erteilung des Absolutoriums”. – Die oesterreuchischen Verfassungsgesetze. S. 225 u. 226. Споры о пределах бюджетного права, совместимых с монархической властью, происходившие в заседании 15 октября 1867 г. – у Kolmer. Parlament und Verfassung in Oesterreich. B. I. S. 284.

[134] Манифест 3 июня 1907 г.: “медлительное рассмотрение Государственной Думой росписи государственной вызвало затруднение в своевременном удовлетворении многих насущных потребностей народных”.

[135] Параллели здесь можно найти в конституциях начала XIX века. Во французской хартии 1814 г. ничего не говорилось об утверждении расходной сметы; относительно сметы доходов art. 48: “aucun impot ne peut etre etabli ni percu, s’ii n’a ete consenti par les deux Chambres et sanctionne par le Roi” и art. 49: “l’impot foncier n’est consenti que pour un an. Les impositions indirectes peuvent l’etre pour plusieurs annees” – и эти статьи буквально повторяются в хартии 1830 г. (art. 40, 41). В баварской конституции 1818 г., по VII, § 3, нужно “die Zustimmung der Stande zur Erhebung aller directen Steuern, sowie zur Erhohung oder Veranderung der bestehenden”; согласно § 5, прямые налоги вотируются на 6 лет. Относительно расходов говорится лишь в § 10: “den Standen des Reiches wird bei einer jeden Versammlung eine genaue Nachweisung uber die Verwendung der Staatseinnahmen vorgelegt werden”. § 9 воспрещает обставлять вотум налогов какими-либо условиями. Баденская конституция 1818 года выражается более обще: по § 53, “ohne Zustimmung der Stande kann keine Auflage ausgeschrieben und erhoben werden”; как правило, эти налоги вотируются на 2 года (§ 54) – вместе с предложениями относительно налогов представляется бюджет и отчет за прошлый год; однако и по баденской конституции вотум налогов не может быть обусловлен (§ 56). Согласно виртембергской конституции 1819 г., § 109, “ohne Verwilligung der Stande kann weder in Kriegs-noch in Friedenszeiten eine directe oder indirecte Steuer ausgeschrieben oder erhoben werden”; вместе с тем представляются точные данные (genaue Nachweisung) о необходимости или полезности указанных издержек (§ 110); бюджет разделяется по министерствам (§ 111), вотируется на 3 года (§ 112); § 113 запрещает, ставить условия из вотума, но запрещает менее категорично: “die Verwilligung an Steuern darf nicht an Bedingungen geknupft werden, welche die Verwendung dieser Steuern nicht unmittelbar treffen”. Ср. польскую конституцию 27 ноября 1815 г., IV, § 91, 92 и 93. Согласно постановлению германского союзного сейма 28 июня 1832 года, земские чины в немецких государствах вообще не имеют права отказывать правительству в необходимых средствах или обставлять свое согласие какими-либо политическими условиями.

[136] В своей речи 13 июня 1908 г. в Государственном совете по поводу кредитов на постройку броненосцев председатель Совета Министров указывал, что дума, отклоняя указанные кредиты, имела в виду произвести давление на правительство и ускорить реформу морского ведомства; это прецедент опасный и недопустимый, он противоречит установленной в Основных Законах ответственности правительства перед монархом. На этом основании, когда Государственная дума (2 апреля 1908 г.) сократила смету канцелярии Министерства путей сообщения на 1101 руб., меньшинство финансовой комиссии Государственного совета, при обсуждении там сметы указанного министерства, подало особое мнение за восстановление в этой смете вычеркнутого 1 рубля, ибо это вычеркивание имело смысл высказать правительству недоверие, на что дума не имела права. Министр путей сообщения, разделяя последний тезис, доказывал, однако, что выражения недоверия здесь усматривать нельзя, так как дума внесла сокращение не отдельно, а в общей сумме. См. заседание Г. с. 24 мая 1908 г.

[137] Савич. Новый государственный строй. С. 273.

[138] В совещании, обсуждавшем представленный проект Учреждения думы, указывалось, что неправильные действия министра могут не только нарушать наличный закон, но и находиться с ним в несоответствии: напр., закон предписывает министру принимать меры против обмеления рек, а он своими распоряжениями содействует обмелению. Однако распространение на эти случаи права запроса было отвергнуто, так как здесь уже допускался бы известный контроль и над целесообразностью правительственных мероприятий.

[139] Согласно первоначальному проекту, в случае такого разногласия думы и министров “председатель (думы) повергает о сем на Высочайшее благовоззрение в ежемесячном всеподданнейшем докладе”.

[140] Надо принять во внимание, что председатель Государственного совета, согласно Учреждению 20 февраля 1906 года (Введ., ст. 3), назначается монархом исключительно из назначенных членов совета. Таким образом, он является как бы представителем бюрократического элемента совета. Согласно испанской конституции, ст. 36, король назначает президиум сената, составленного наполовину из членов de droit и по назначении и наполовину из выборных – но король свободен назначать из обеих половин. Что касается до судьбы думских резолюций, признающих объяснения министров неудовлетворительными и принятых большинством Уз, то первоначально в думской практике оставалось неясным – передаются ли они автоматически через председателя совета государю или для этого требуется особое постановление думы? Ср.: Пиленко А. Парламентские прецеденты (Право. 1908. № 23. С. 1386). В настоящее время может считаться установленной вторая точка зрения. Она была принята второй думой по поводу запроса о действиях московского генерал-губернатора Гершельмана 30 апреля 1907 г., и с ней согласилась третья дума, когда она признала объяснения министра юстиции по запросу о циркуляре 18 января 1908 г. неудовлетворительными (засед. 2 декабря 1909 г.), а также в запросе о нарушении ст. 87 при введении западного земства (засед. 27 апреля 1911 г.).

[141] Манифест 9 июля 1906 г.: “выборные из населения… уклонились в не принадлежащую им область и обратились к расследованию действий поставленных от Нас местных властей”…

[142] Прием петиций парламентом узаконяется не только прусской (ст. 32 и 81), но и японской конституцией (ст. 50), которая, между прочим, совсем умалчивает об интерпелляциях. Даже в ранних немецких конституциях мы находим у палат право принимать жалобы граждан на нарушение их конституционных прав. Например, баварская конституция, VII, § 21: “jeder einzelne Staatsburger, sowie jede Gemeinde kann Beschwerden tiber Verletzung der constitutionellen Rechte an die Standeversammlung und zwar an jede der beiden Kammern bringen, welche sie durch den dafur bestehenden Ausschuss priift und, findet dieser sie dazu geeignet in Beratung nimmt. – Erkennt, die Kammer durch Stimmenmehrheit die Beschwerde fur begriindet, so theilt sie ihren diesfalls an den Konig zu erstattenden Antrag der andern Kammer mit, welcher, wenn diese demselben beistimmt in einer gemeinsamen Vorstellung dem Konige ubertragen wird”. По словам Зейделя, Bayerisches Staatsrecht. В. I. S. 363, “diese Bestimmungen gehoren zu den unbestrittensten des bayerischen Verfassungsrechts”. Ср. виртембергскую конституцию 1819 г., § 35; баденскую 1815 г., § 67. В итальянском статуте, ст. 57 и 58, кроме обычного признания права петиции и запрещения подавать лично, находим оговорку: “le autorita costituite hanno sole il diritto di indirizzare petizioni in nome collettivo”.

[143] Соответствующего права не признавало У. Г. д. 6 августа.

[144] Это упоминание о том, что запрос может касаться только лиц и учреждений, подчиненных Сенату, явилось новостью: мы не находим его в У. Г. д. 20 февраля (ст. 33, 57 – 59).

[145] Право интерпелляций признано и регламентировано в § 32 и 33 наказа рейхстага. Так было и в Северо-германском союзе. См.: Ronne. Das Verfassungsrecht des deutschen Reiches. S. 172. Заметим, что, по указанному § 32, запросы должны быть обращены к союзному совету, а отвечает на них имперский канцлер.

[146] В заседании 3 мая 1906 г. первой думы Стахович указывал, что он не сторонник парламентарного режима в России, но сторонник права запросов и контроля думы не только над закономерностью, но и целесообразностью действий министров, и считает необходимым поэтому пересмотреть ст. 40 – 41, 58 – 60 Учреждения Г. д. 20 февраля.

[147] На этом положении всего более основывались противники предъявления запроса председателю Совета Министров о введении западного земства по 87 статье. См., напр., речь Стишинского в заседании Государственного совета 24 марта 1911 г.: относясь отрицательно к акту 14 марта, он не может, однако, здесь видеть действия незакономерного в формальном, узком смысле, – единственном, которое знают Учреждения Г. думы и Г. совета.

[148] По поводу предъявления запроса о введении западного земства в порядке 87 статьи П. А. Столыпин в Г. д. указывал, что едва ли данное право может простираться на применение 87 статьи, которая материально относится не к управлению, а к законодательству: “Дума, так же как и Совет, вправе, конечно, предъявлять правительству запросы из области управления, но весьма сомнительно, чтобы те же учреждения вправе были запрашивать правительство по предметам свойства законодательного, хотя бы законодательные функции временно осуществлялись через Совет Министров” (заседание 27 апреля 1911 г.). В том же заседании Половцев указывал, что право запросов Государственной думы не распространяется вообще на акты, исходящие от Совета Министров.

[149] Установленное в ст. 24 О. 3. требование скрепы председателем Совета Министров или подлежащим министром указов и повелений в порядке верховного управления отсутствовало в первоначальном проекте Основных Законов. Неоднократно высказывалось мнение, что неправильная скрепа министром Высочайшего указа не должна вообще давать повода к запросу, который может предъявляться исключительно по поводу его личных незакономерных действий. В таком смысле – речи Шубинского и Шечкова (28 марта 1910 г.) и гр. Бобринского (15 марта 1911 г.) в Государственной думе и речь Шрейбера (24 марта 1911 г.) в Государственном совете (по поводу запросов о разъяснений 96 статьи и введении западного земства). Однако такое мнение совершенно противоречит ст. 215 Учреждения министерств (по прод. 1906 г.): “во всех распорядительных и исполнительных мерах, подписанных министром или им скрепленных (контрасигнированных), министр ответствует на точном основании правил, в ст. 208 (определяющей предметы министерской ответственности) изображенных”. О значении 24 статьи О. 3. – Горенберг М. К вопросу о контрасигнатуре и ответственности министров.

[150] Bolzani Die Verantwortlichkeit der preussischen Minister. S. 16 u. 40; Schwarz. Die Verfassungsurkunde. S. 126, 193.

[151] Подобный порядок, столь рекомендуемый Монтескье, нашел себе защитников в лице Б. Констана и особенно Росси; см.: Cours de droit constitutionnel recuelli par Poree. V. IV. Lecon 105. P. 389.

[152] § 166. В 1820 г. в сейм был внесен органический статут сената, устраняющий это право, но он был отклонен, что не в малой мере содействовало обострению отношений между Александром I и сеймом.

[153] См., например, Kliiber (1817). Oeffentliches Recht des deutschen Bundes und der Bundesstaaten (1817). S. 359; Grotefend. Das deutsche Staatsrecht der Gegenwart, S. 651; Gerber. Grundzuge eines Systems des deutschen Staatsrechtes. S. 188. Об отношении права палат приносить жалобы монарху к монархическому принципу см.: Stahl. Die Philosophie des Rechtes (1878). В. II. S. 395.

[154] Frisch. Die Verantwortlichkeit der Minister und hochsten Magistraten. S. 373. Ср.: Алексеев А. Министерская власть в конституционном государстве. Часть И. Гл. 7 и 8. Чрезвычайно поучителен процесс, совершившийся в Швеции, где очень сильно и своеобразно поставлен контроль риксдага над советниками короны (К. С. 105 – 107) и где все-таки государственный строй двигался в сторону развития политической ответственности. Fahlbeck. La constitution suedoise. P. 233. Ср.: Nordenpflycht. Die schwedische Staatsverfassung in ihrer geschichtlichen Entwickelung. S. 359.

[155] Bolzani. S. 89: “bleibe noch der letzte Einwand, die geringe Zahl der Ministeranklagen in Deutschland und ihren vollstandig negativen Erfolg. Mit Recht wird dagegen eingewandt, dass ein Institut nicht darum uberflussig ist, weil es selten zur Anwendung kommt. Wer kann sagen, dass sich in den deutschen Klein- und Mittelstaaten kein Minister vergangen hatte, wenn die Anklage nicht als Drohung vorhanden gewesen ware?”

[156] Из заявлений неправительственных см. речь Гучкова в заседании Г. д. 13 ноября 1907 г., где категорическое признание в России конституционно-монархического строя соединялось с не менее категорическим отрицанием парламентаризма. Эта же мысль проведена в речи Гучкова 12 марта 1910 года после избрания его председателем думы.

[157] Les ministres sont solidairement responsables devant les Chambres de la politique generate du gouvernement et individuellement de leurs actes personnels. Ср.: Нольде. Очерки русского государственного права. С. 178.

[158] Нам кажется весьма преувеличенной та характеристика роли председателя Совета Министров, которую дает бар. Б. Э. Нольде: “особые полномочия председателя представляют собой в нашем государственном строе самую надежную гарантию единства и солидарности кабинета. Давая председателю средства контроля и влияния в отношении коллег, закон именно этим контролем и влиянием восполняет то, чего для утверждения единства правительственной власти не хватало в нашем строе, если сопоставить его со строем большинства западноевропейских стран. Там единство кабинета обеспечивается солидарной ответственностью его членов… За отсутствием солидарной ответственности единство среди министерств остается всецело покоящимся на той как бы “начальствующей роли”, которую дал наш закон председателю Совета Министров” (с. 178). Во всей работе бар. Нольде о Совете Министров мы видим недооценку смысла политической ответственности правительства, при которой возможно единство, имеющее совершенно иное значение, чем внешнее объединение ведомств путем ограничения их автономии в пользу председателя Совета Министров.

[159] Приведено у А. Алексеева. Министерская власть. С. 263.

[160] Здесь чрезвычайно интересны показания Ито, как одного из творцов японской конституции. Commentaries. P. 102: “when a minister of State errs in the discharge of his functions, the power of deciding upon his responsability belongs to the Sovereign of the State; he alone can dismiss a Minister, who has appointed him”. Отсюда “it is only a legitimate consequence, that the power of deciding as to the responsability of Ministers is withhold from the Diet. But the Diet may put questions to the Ministery and demand open answers from them before the public… Moreover, although the Emperor reserves to Himself in the Constitution the right of appointing His Ministers at his pleasure, in making an appointment the susceptibilities of the public mind must also be taken into consideration. This may be regarded as an indirect method of controlling the responsability of Ministers”. Резюмирует эти соображения Ито следующим образом: “the Ministers are directly responsible to the Emperor and indirectly to the people”. Judourou. La constitution de l’empire du Japon. P. 124, подтверждает начало министерской безответственности, хотя de facto Япония движется по пути к парламентаризму. О неудачном опыте парламентарного министерства Окумы-Итагаки см.: Dumolard. Le Japon politique. P. 37, 42.

[161] Etudes sur la constitution du Japon. P. 156.

[162] Речь председателя Совета Министров 6 марта 1907 года. Странным противоречием с этим взглядом звучали слова председателя Совета Министров при обсуждении законопроекта о постройке Амурской дороги в Государственном совете, что отклонение законопроекта будет понято правительством как выражение полного недоверия. См. заседание Г. с. 31 мая 1908 года. Такая же мысль высказана в речи министра торговли в Г. с. 30 мая 1908 г., посвященной защите Амурской дороги.

[163] Слова Манифеста 9 июля 1906 г.: “выборные от населения вместо работы строительства законодательного уклонились в не принадлежащую нам область и обратились к расследованию действий поставленных от Нас местных властей”, вероятно, не имели в виду прямо деятельности думы по запросам.

[164] О движении дуалистических конституций в сторону парламентаризма: Котляревский С. Конституционное государство. С. 207; Правовое государство и внешняя политика. С. 388.

[165] Лекции по русскому государственному праву. Т. I. С. 161.

[166] Бар. Нольде. Очерки русского государственного права. С. 181: “наши Основные Законы не знают ни той ни другой концепции” (т.е. ни презумпции в пользу полномочий монарха, выраженной во французской хартии 1814 г. и в ранних немецких конституциях, ни презумпции в пользу парламента, выраженной в бельгийской конституции). “Они прямо характеризуют права отдельных органов русской государственной власти, вовсе не задаваясь целью определять, кто из них кому делегировал эти полномочия и чьи права являются общим правилом, чьи – исключением”.

[167] Отсюда невозможность принять французскую теорию регламента, построенную на идее делегации и отказа законодательной власти законодательствовать в более второстепенных вопросах. Moreau. Le reglement administratif. P. 50 etc.

[168] Интересно сопоставить в этом смысле определение верховного и подчиненного управления, данное в ст. 10 современных О. 3., со ст. 80 и 81 старых О. 3. В новой редакции подчеркивается, что “определенная степень власти” вверяется государем подлежащим местам и лицам “согласно закону”.

[169] Аналогии мы находим в некоторых ранних немецких конституциях: см., напр., саксонскую конституцию 1831 г., § 79, определяющий компетенцию штатов: “die Angelegenheiten, welche vor die Standeversammlung gehoren, sind in dieser Verfassungsurkunde bestimmt vorgezeichnet… Die Standeversammlung darf aber auch wieder ihrerseits sich nur mit diesen ihr zugewiesenen Angelegenheiten oder den vom Konige besonders an sie gebrachten Gegenstanden beschaftigen”. Аналогичное постановление в § 94 польской конституции 1815 г.: “seim me moze si? trudnic jak tylko przedmiotami, do jego atrybucji nalezacemi lub wskazanemi w akcie zwotania”. Напротив, баварская конституция 1818 г. признает принцип конституционно определяемой компетенции штатов – VII Tit, § 1: “die beiden Kammern konnen nur uber jene Gegenstande in Berathung treten, die in ihren Wirkungskreis gehoren, welcher in den § 2 – 19 naher bezeichnet wird”. Нельзя также истолковывать § 89 виртембергской конституции (“der Konig hat aber das Recht, ohne die Mitwirkung der Stande, die zur Vollstreckung und Handhabung der Gesetze erforderlichen Verordnungen und Anstalten zu treffen, und in dringenden Fallen zur Sicherhe t des Staates das Notige vorzukehren”) как возможность для короля произвольно осуществлять известные акты лично или с участием штатов.

[170] При обсуждении проекта Учреждения думы б августа это упоминание о том, что одновременно с роспуском назначаются новые выборы, вызывало много возражений: указывалось, что здесь уже содержится ограничение верховной власти, предлагалось в ст. 3 вместо слов: “тем же указом” употребить слова: “таким же указом назначаются новые выборы”. Некоторые члены совещания шли еще дальше и говорили, что дума вообще не должна быть постоянным учреждением, а собираться по мере необходимости, когда таковую признает монарх; ведь и указ 18 февраля возвещал намерение – не привлечь, а привлекать избранных от населения людей к разработке и обсуждению законодательных предложений.

[171] Ср.: Ящунский. Сессия Государственной Думы (Право. 1909. № 22. Ст. 1371); Chasle. Le parlement russe. P. 144. Косвенные санкции продолжительности думских занятий даются ст. 119 О. 3. (“если по заблаговременном внесении в Государственную Думу предположений о числе людей, потребном для пополнения армии и флота, закон по сему предмету не будет в установленном порядке издан к 2 мая” и т.д. и указом 8 марта 1906 г., предпосланным бюджетным правилам (относительно сроков внесения сметы – 1 октября и др.).

[172] Отступления этого в шведской конституции в ст. 49, 106, в норвежской в ст. 68, 80.

[173] № 141, § 10: der Reichsrat wird vom Kaiser alljahrlich, womoglich in den Wintermonaten einberufen.

[174] Быть может, это находится в связи с тем, что у нас законодатель тщательно остерегался внести в право роспуска смысл какого-нибудь обращения к населению. Сравни статьи А. С. Алексеева. О роспуске первой думы, в № 18 и 19 “Московского Еженедельника” за 1906 г. Между тем не только прусское государственное право признает в роспуске момент обращения к населению (Ronne. Das Staatsrecht der preussischen Monarchie. B. II. S. 280), но даже японское; см.: Ito. Commentaries. P. 14: “the dissolution of the Home of representatives is a mode of ascertaining the public opinion”. Об этом смысле роспуска в прекрасной монографии: Paul Matter. La dissolution des assemblees parlementaires, conclusion. P. 263 etc. Однако и при этом допущение Лазаревского. Лекции. Т. I. С. 347: “если под “годом” понимать календарный год, то можно, не нарушая буквы закона, не созывать Думы в течение многих месяцев: закрыв сессию с января одного года, не открывать ее до декабря следующего, т.е. в течение 23 месяцев” – можно понимать лишь как reductio ad absurdum.

[175] Отступления от начала ежегодных сессий, которые мы находим в той же баварской конституции (по VII, 22, ландтаг собирается не реже как раз в 3 года; закон 1865 г. сократил этот срок до 2 лет), в настоящее время являются исключением; обыкновенно они встречаются в конституциях, восходящих к первой четверти XIX века.

[176] Мы уже указывали, что в совещании, которое рассматривало проект думы 6 августа, выражались мнения в пользу того, чтобы придать думе не постоянный характер и созывать ее по мере надобности, как это было со старыми земскими соборами.

[177] Jelline.ck. System der subjektiven offentlichen Rechte. S. 169; Duguit. L’Etat. V. II. P. 195. Хорошо у Vacchelli. Le basi psychologiche del diritto publico. P. 89. Ср.: Шалланд Л. А. Иммунитет народных представителей. Т. I. С. 3 и сл.

[178] Фон-Резон А.К. Об особенных правах выборных членов Г. С. и членов Г. Д., в “Журнале Министерства юстиции”. 1909. № 7. С. 49, идет еще далее и полагает, что ст. 14 как Учреждения 6 августа, так и ныне действующего воспроизводит статью, регулирующую соответственные права членов дореформенного Государственного совета – статью 34 по учреждению Г. с. 1901 г.: “Государственный Совет в делах, ему принадлежащих, пользуется всей свободой мнений. Он обязан вникать в сущность и силу подлежащих разрешению вопросов, не уклоняясь от существа и основывая свои заключения на суждениях положительных”. Шалланд возражал, что ст. 37 булыгинского проекта, действительно, почти буквально воспроизводила эту статью, но при обсуждении она была изменена – и к той свободе, которой пользовался член Государственного совета, прибавлен некоторый плюс. Шалланд Л. А. Безответственность депутата по русскому праву (Вопросы Права. IV. С. 18). Ср. речи деп. Тесленко и Антонова при обсуждении спешности запроса о привлечении депутата Кузнецова по жалобе Гололобова за клевету к ответственности и о соответствующем постановлении Совета Министров (заседание Г. д. 11 января 1912 г.).

[179] Таким образом, преобразование Верховного уголовного суда на основании Высочайше утвержденного мнения Г. совета 22 апреля 1906 г., т.е. осуществленное за несколько дней до открытия первой думы, видоизменяло состав того учреждения, которое могло судить членов думы.

[180] Австрийский основной закон, № 141, § 16, даже в этом случае требует, чтобы суд немедленно уведомил президента палаты; последняя может потребовать снятия ареста и отложения преследования на весь срок сессии.

[181] Ito. Commentaries. P. 88 etc.

[182] Ср. для Германии, напр., Sonntag. Der besondere Schutz der Mitglieder des deutschen Reichstages und der deutschen Landtage gegen Strafverfolgung und Verhaftung; для Австрии – монография Seidler. Die Immunitat der Mitglieder der Vertretungskorper nach oesterreichischem Rechte. Относительно широкой постановки парламентских иммунитетов, которая дана в 44 и 45 ст. бельгийской конституции, см.: Thonissen. La constitution beige annotee. P. 160 etc.

[183] Интересно здесь сопоставить сеймовый устав В. К. Финляндского 1906 г. Ст. 11: “сеймовый депутат не может быть привлечен к судебной ответственности или лишен свободы за выраженные им мнения или вообще за его поведение во время прений, если сейм не изъявит на то согласия постановлением, принятым большинством 5/6 присутствующих голосов” и ст. 12: “во время сейма сеймовый депутат не может быть без согласия сейма заключен под стражу за преступные действия, кроме случаев, когда о задержании его состоялось определение суда или он застигнут при совершении преступлений, влекущих за собой наказание тюремным заключением или арестом не менее 6 месяцев. Сеймовый депутат, арестованный во время следования на сейм, на ином основании, кроме упомянутого в ст. 1, должен быть освобожден, буде о том состоится постановление сейма”.

[184] Жижиленко А.А. О безответственности народных представителей; Шалланд Л. А. Безответственность депутатов по русскому праву (Вопросы права. 1910 г. IV. С. 5). Наиболее ограничительное толкование депутатского иммунитета по русскому праву дает Фон-Резон А.К. Об особенных правах выборных членов Г.С. и членов Г.Д. (Журнал Министерства юстиции. 1909. № 7).

[185] В законе 3 июня, ст. 10, включена одна новая категория ограниченных в избирательном праве – состоящие под опекой.

[186] Например австрийский Reichsratswahlordnung. § 20, 4.

[187] Meyer G. Das parlamentarische Wahlrecht. S. 457.

[188] Согласно первоначальному избирательному закону, избирательными правами не пользовались: 1) душевнобольные; 2) банкроты; 3) лица, лишенные вечно или временно публичных прав (по переводу Ито – deprived of public rights or whose public rights are suspendend); 4) присужденные к тюремному заключению, если не прошло 3 лет с конца наказания или с прощения; 5) лица, присужденные по старому кодексу к принудительным работам не менее года или к тюрьме за политические преступления не менее года, – если с этого времени не прошло 3 лет; 6) осужденные за веру, – если не прошло 3 лет. В законе 1900 г., II, 11, эти последние три категории заменены одной: “those who have been sentenced to a punishment of imprisonment or heavier punishment and are in interim, before the judgement taken effect”, Ito. P. 218, 258.

[189] Мы совсем не находим соответствующих ограничений, связанных с судимостью, исключением из сословий и т.п., в Уставах о службе гражданской. Единственное подобное ограничение в Уставе о службе по определению от правительства. Ч. I. Гл. I. Ст. 12 и 13, касается священнослужителей, добровольно снявших с себя сан и лишенных его: в первом случае священники не могут быть приняты на службу ранее 10, дьяконы – ранее 6 лет; во втором – ранее 20 и 12 лет; церковные же причетники, исключенные из духовного звания за пороки, не принимаются совсем.

[190] В положение о выборах в Г. д. не вошло только устранение лиц, состоящих под гласным надзором полиции, которые, согласно приведенным статьям, не допускаются к земским и городским выборам. В совещании, обсуждавшем проект думы 6 августа, предлагалось ввести и это абсолютное условие, но решено было не устранять от избирательного права поднадзорных.

[191] Все эти правоограничения вводились и впоследствии правительством там, где устанавливалось выборное начало, например, в изданном в порядке ст. 87 указе о старообрядческих и сектантских общинах 17 октября 1906 г. (I, ст. 28; II, 28), в законопроекте о местном суде, о волостном земстве, о земстве в западных губерниях и т.п. Когда Государственная дума высказывалась при прохождении законопроектов о старообрядческих общинах и о волостном земстве за устранение части этих ограничений, представители правительства неизменно отстаивали их сохранение.

[192] Вступительная речь 27 апреля 1906 г. Констатирование отличий Основных Законов от типичного конституционного порядка не есть еще политический рецепт для их изменения. Можно вспомнить здесь слова Монтескье в конце 6 главы XI книги относительно английской конституции: “je ne pretends point par la ravaler les autres gouvernements, ni dire que cette liberte politique extreme doive mortifier ceux, qui n’en ont qu’une mediocre. Comment dirois je cela, moi qui crois que l’exces meme de la raison n’est pas toujours desirable et que les hommes s’accommodent presque tojours mieux des milieux, que des extremites?”

error: Content is protected !!