Важная обязанность, судебной службой налагаемая, есть несовместимость ее с другими занятиями; между ними и судебной деятельностью должен быть сделан выбор без права соединения их.
Правило несовместимости имеет троякие основания.
Во-первых, запрещением соединять судебное занятие с другими закон стремится обеспечить надлежащее выполнение каждого из них. Нередко несколько занятий по самой природе вещей не могут быть совмещаемы.
Так, соединение в одном лице должностей начальствующей и подчиненной, контролирующей и контролируемой представляло бы весьма серьезную опасность для правильного и строгого отправления контроля; трудно быть начальником или контролером над самим собой.
Во-вторых, закон желает, чтобы поступающий на судебную службу положил на нее всю энергию, все свои силы, не отвлекаясь посторонними занятиями. Это основание для должностных лиц судебного ведомства ставится совершенно так же, как для должностных лиц прочих ведомств (ст. 170-175 Устава о службе гражданской).
Оно неприменимо к тем видам судебной службы, которые не требуют постоянного занятия ею, например к присяжным заседателям, лавникам гминных судов и т.п., если принятие его не представляется нужным в интересах службы по другому ведомству, которая могла бы пострадать вследствие отвлечения от нее должностных лиц для занятий судебных.
Так, в служебных интересах посторонних ведомств коренятся постановления нашего законодательства, которыми запрещается вносить в списки присяжных заседателей всех состоящих на гражданской службе в должностях выше 5-го класса; вице-губернаторов и чиновников, занимающих должности казначеев, кассиров учреждений государственного банка и их помощников; лесничих казенных лесов; уездных почтмейстеров и начальников телеграфных станций, где при них нет по этим званиям помощников (ст. 84 УСУ); учителей народных школ; городских голов; всех военнослужащих, состоящих на действительной военно-сухопутной или военно-морской службе, и тех гражданских чиновников, которые состоят при войсках или служат по военно-судной части в военно-сухопутном и морском ведомствам; в мирное время – военных чинов и классных чиновников, занимающих по военно-сухопутному или военно-морскому ведомству некоторые особо указанные законом должности (смотрителей вещевых складов, начальников обмундировочных мастерских, мастеров и смотрителей маяков, смотрителей продовольственных магазинов и др.), а в военное время – всех вообще лиц военного ведомства, освобождение которых от исполнения обязанностей присяжных заседателей будет признано нужным со стороны главных начальств военно-сухопутного или морского ведомства по принадлежности.
Наконец, по ходатайству синодального обер-прокурора Ахматова Государственный совет освободил от исполнения обязанностей присяжных заседателей и от выбора в мировые судьи священнослужителей и монашествующих, так как избрание их на эти должности признавалось “несогласным с церковными законами, на основании коих запрещается им принимать на себя мирские дела и должности, за исключением только воспитания детей, ходатайства о церковных делах в гражданском ведомстве, попечения о сиротах, вдовах, бедных и т.п., и несовместимым с обязанностью сохранения тайны исповеди”[1].
В указанных случаях правило о несовместимости должно быть применяемо ко всем видам судебной службы, так как оно постановлено не в ее интересах, а в интересах посторонних ведомств (ст. 170-175 Устава о службе гражданской).
Третье, специально к судебной лишь службе применимое основание состоит в желании оградить независимость судебной деятельности.
В силу его начало несовместимости распространяется и на такие судебные должности, которые не предполагают превращения судебной деятельности в постоянное занятие; оно преследует не практические цели успеха по службе, а моральные цели правосудия и ограничивается лицами, имеющими звание судей[2], каковы присяжные заседатели, мировые судьи, судебные следователи и иные правительственные судьи.
Такие виды деятельности, которые подчиняют занимающегося ими властям, лицам и интересам, чуждым правосудию, не могут быть совмещены со званием судьи и составляют препятствие для отправления судебной деятельности.
Занятия, несовместимые со званием судьи, могут быть или официальные – правительственная и общественная служба, или же частные.
С судебными должностями несовместимы никакие иные должности по службе правительственной и общественной, как по судебному, так и по иным ведомствам; должности безвозмездные подлежат тому же правилу[3].
Исключение отсюда для правительственных судей не допускается ни в каком случае (ст. 246 УСУ), для мировых судей участковых они имеют незначительный объем (ст. 42 УСУ), расширяемый для почетных судей (ст. 49 УСУ); обязанности же присяжного заседателя совместимы со всеми государственными или общественными должностями, за изъятием лишь некоторых, специально законом оговоренных.
Должность участкового мирового судьи, городского судьи и земского начальника может быть соединена только с почетными должностями в местных учебных или богоугодных заведениях; прочие должности правительственные или по выборам, хотя бы и бесплатные, с ней несовместимы.
Должность почетного мирового судьи совместима со всякой должностью по государственной и общественной службе за исключением должностей прокуроров, их товарищей и местных чиновников казенных управлений и полиции, а также должности волостного старшины и обязанности церковнослужителя. Сверх того, судебная практика признала несовместимость ее со званием присяжного поверенного и кандидата на судебные должности.
Должность председателя съезда, как постоянного, так и временного (ст. 53 УСУ), а также непременного члена судебная практика признает несовместимой со всеми должностями, с которыми не может быть соединяема должность участкового судьи; поэтому в случае избрания председателем почетного судьи, занимающего и иные должности, от него сенатская практика требует отказа или от этих должностей, или от должности председателя.
Правильность этого толкования, однако, сомнительна, так как закон (ст. 17 и п. 2 ст. 35 УСУ) позволяет избирать председателя и непременного члена съезда из всех мировых судей, как участковых, так и почетных, без всякого ограничения.
С обязанностями присяжных заседателей несовместимы должности:
1) правительственных и участковых мировых судей, обер-секретарей и секретарей судебных мест, судебных приставов и нотариусов; почетные судьи могут быть присяжными;
2) лиц прокурорского надзора; состоящие в этой должности не подлежат внесению в списки присяжных заседателей как в интересах последней, так и потому, что деятельность обвинителя признавалась несовместимой с деятельностью судьи;
3) по полицейской службе вообще; устраняя чинов полиции от выборов в почетные мировые судьи, закон (ст. 49 УСУ) говорит только о местных чиновниках полиции, так как избрание в почетные судьи возможно и не в месте служения; особо оговаривать это условие было совершенно излишне относительно присяжных заседателей.
Под частными понимаются занятия, которые, не имея официального характера, производятся или в личных интересах самого занимающегося, или же в интересах посторонних лиц, физических или юридических.
Разрешение вопроса о совместимости их с судебной службой представляет значительные трудности, так как судья не перестает быть полноправным членом общества, субъектом гражданских прав, для осуществления которых необходима его свободная деятельность, а между тем сохранение за ним свободы частной деятельности могло бы повести к подчинению его интересам, совершенно чуждым правосудию.
Для примирения судебной независимости со свободой частной деятельности возможны различные системы.
Во-первых, за лицами судебной службы сохраняется полная свобода частной деятельности, но им запрещается по требованию самого закона или по отводу сторон принимать участие в делах, разрешение которых может оказать влияние на собственные их интересы или на интересы других лиц, ими представляемые.
Право отвода и постановления законодательства об обязанности самоотвода имеют, конечно, высокое процессуальное значение. Однако меры эти недостаточны, так как по своим близким отношениям к другим судьям на разрешение дела может оказывать влияние и судья, лично в нем участия не принимающий.
Могла бы установиться весьма печальная солидарность между судьями, при которой существенно пострадали бы интересы правосудия. Вместе с тем по отношению к правительственным судьям отводу и самоотводу нельзя дать обширного развития, так как это могло бы повести к затруднениям в отправлении суда ввиду незначительного числа правительственных судей. Английский и северо-американский процессы даже совершенно не допускают отвода их.
По указанным причинам представляется необходимым войти в ближайшее рассмотрение частных занятий и определить обязательным правилом, какие из них несовместимы с судебной службой. Это должно зависеть как от рода службы, так и от природы занятий.
Судебная служба возлагается на лицо или как постоянное занятие, или как временная, преходящая обязанность. Последняя совместима со всеми частными занятиями; из этого общего правила могут быть допущены лишь немногие изъятия, сводящиеся к двум основаниям:
1) с судебной службой даже как временной обязанностью несовместимы занятия, которые ставят человека в прямое подчинение другому человеку. Таков личный наем, и состоящие в услужении у частных лиц не могут быть вносимы в списки присяжных заседателей (ст. 86 УСУ);
2) несовместимы с ней и профессии, унижающие достоинство личности, независимо от того, отправляются ли они в собственных интересах данного лица, его именем или в интересах других, им представляемых. Общество не может, например, допустить, чтобы на скамье присяжных заседали содержатели домов терпимости, сводники, явные ростовщики, лица, занимающиеся нищенством, и т.п.
Комиссии, которым поручено изготовление очередных списков, имеют несомненное право и обязанность исключать их из общих списков. Органы земского и городского самоуправления поступили бы неправильно, избрав таких лиц в мировые судьи, участковые и почетные[4].
Эти две группы занятий, очевидно, не могут быть терпимы и при всех остальных родах судебной службы. Сверх того, постоянная правительственная служба несовместима и с некоторыми иными частными занятиями.
Такие занятия распадаются на производимые от собственного имени, в своих интересах, и производимые в интересах третьих лиц в качестве их представителей. Различие это имеет для рассматриваемого вопроса существенное значение.
Состоящий в должности судьи, оставаясь полноправным субъектом прав гражданских и политических, может свободно вступать в брак, покупать и приобретать имущество, вступать в договоры, дарить, завещать свое имущество, управлять им и ходатайствовать о своих правах перед судом; личность его в последнем отношении распространяется на его семью (детей, родителей, сестер и супругу), если дело производится не в том суде, в котором он состоит, и не в подведомственных ему местах (п. 8 ст. 246 УГС).
Равным образом должностные лица судебного ведомства сохраняют право быть избирателями, право принимать участие в литературной деятельности, а также быть членами частных учреждений благотворительных, ученых, вкладывать свои капиталы в предприятия промышленные и торговые.
Не запрещается и занятие медицинской практикой для тех из них, которые имеют надлежащий диплом[5]. Но судебная служба несовместима:
1) с частными занятиями, воспрещенными для состоящих на государственной службе вообще (ст. 721 и сл. Устава о службе гражданской изд. 1896 г.). Запрещения эти имеют в виду предупредить злоупотребление службой.
Так, они не могут участвовать в приобретении имущества, продажа которого производится по долгу службы лично ими или теми судебными установлениями, при которых они состоят; они лишены права входить в подряды и поставки в местах служения как своим именем, так и именем жен или через подставных лиц; им запрещается быть залогодателями на подряды и поставки, по месту служения их совершаемые; как во время составления условий, так и во время исполнения договоров, по месту служения их совершенных, они не могут входить в долговые обязательства с подрядчиками и поставщиками;
2) с некоторыми частными занятиями, не воспрещенными для состоящих на государственной службе вообще. Так, хотя закон (ст. 534 Устава о службе гражданской) дозволяет последним, а также женам и детям их “беспрепятственно получать свидетельства купеческие и промысловые”, но правило это в применении к судебной службе должно подлежать значительным ограничениям.
Если для таких служащих может быть признано право своим именем участвовать в промышленной и торговой деятельности ввиду отсутствия соответствующего запрещения закона, то только вне мест, на которые распространяется их служебная деятельность[6].
Другую группу частных занятий составляют производимые от имени других лиц, физических или юридических, в качестве их представителей. Они могут быть возмездные и безвозмездные. Как те, так и другие несовместимы с судейским званием, а для прочих должностных лиц судебного ведомства могут быть терпимы лишь при отсутствии специального о том запрещения закона.
Несовместимость их с судебной службой основывается на том, что обязанность действовать для других ставит должностное лицо в подчиненное к ним положение, ослабляет его судебную независимость и представляет опасность употребления во зло его служебного положения.
Так, лица судебного ведомства не могут быть поверенными по чужим делам, производимым в местах судебных и вообще правительственных (п. 7 ст. 45 УСУ, п. 8 ст. 246 УГС), не должны принимать в них участия советами или наставлениями[7], не вправе принимать на себя управление имуществом какого-либо физического или юридического лица, не могут быть избираемы представителями и членами правлений торговых домов, компаний, акционерных обществ всякого рода и вообще принимать участие в управлении ими (ст. 733-746 Устава о службе гражданской изд. 1896 г.).
Из этого, как замечено, может быть допущено исключение только для деятельности в обществах благотворительных и ученых, где должностные лица судебного ведомства имеют право быть не только членами и вкладчиками, как в обществах торговых и промышленных, но также принимать на себя различные должности, уставами таких обществ учрежденные.
По французскому праву, одна из первых забот получившего назначение на должность судьи должна быть направлена к отказу от всех занятий, несовместимых с судебной деятельностью. Несовместимость ее с официальными занятиями определяется законом 24 вандемьера III г., который развивает два главных начала:
1) несовместимы такие должности, из которых одной принадлежит посредственное или непосредственное наблюдение за другой;
2) должности судебные несовместимы с административными всякого рода; в частности, на практике признается несовместимость судебных должностей с должностями по прокурорскому надзору, по администрации и общественному самоуправлению, по нотариату и канцелярии, со званием адвоката, с духовным званием и вообще со всякой возмездной должностью.
Исключение допускается только для должности члена муниципального, окружного или департаментского совета или для профессуры юридических факультетов; последнее, впрочем, спорно. Для прочих лиц судебного ведомства, не имеющих звания судьи, совмещение должностей допускается в несколько большем объеме.
Что касается частных занятий, то судьи не только не могут быть поверенными в судебных местах по чужим делам, но и приобретать в производящемся процессе какие бы то ни было права по уступке, давать сторонам советы, рекомендации или просить за ту или иную сторону других судей.
Они обязаны воздерживаться от всякого возмездного исполнения каких бы то ни было обязанностей, сопряженных с денежной отчетностью, выдавать векселя и принимать участие в каких бы то ни было торговых операциях, но им не возбраняется помещать свои капиталы в торговые или промышленные предприятия.
В Австрии декретом 23 сентября 1835 г. всем должностным лицам судебного ведомства воспрещено “посвящать себя или принимать участие в предприятиях или занятиях, которые:
1) по свойству своему и отношению к служебному положению должностного лица представляют опасность лицеприятия с его стороны в исполнении должности, или
2) не соответствуют достоинству должности, ими занимаемой, или
3) отнимают его время во вред интересам службы”.
В частности, на первом основании королевское повеление 5 ноября 1859 г. воспрещает всем должностным лицам Австрии принимать должности в акционерных или иных промышленных и торговых предприятиях, соединенные с правом участия в прибылях их, с жалованьем или вознаграждением во всякой иной форме. На втором основании в 1845 г. им запрещено принимать участие в публичных сценических представлениях.
[1] Архив Государственного совета, д. № 3711, л. 120.
[2] Ст. 249 УСУ распространяет его на всех должностных лиц судебного ведомства.
[3] Но звание, не составляющее должности в узком смысле состояния на службе, может быть соединяемо с судебной службой; таково, например, звание гласного земского собрания.
Решением общего собрания кассационного департамента Сената от 23 января 1884 г. в утвердительном смысле разрешен вопрос о совместимости всех должностей по судебному ведомству с почетными должностями по благотворительным учреждениям; поэтому председатель окружного суда может принять звание председателя попечительного комитета о бедных.
[4] Печально также видеть избрание в мировые судьи, особенно почетные, кабатчиков и трактирщиков.
[5] Во Франции медицинская практика несовместима с должностями по судебному ведомству.
[6] Вопрос о праве должностных лиц судебного ведомства заниматься торговлей возбудил разногласия в комиссии 1863 г., и хотя в пользу утвердительного решения его образовалось большинство (21 против 7), основывавшееся на интересах торговли, нуждающейся еще у нас во всевозможном покровительстве и поощрении, однако и большинство это склонилось к такому ответу лишь с весьма важной оговоркой.
“Возражение, – замечали они, – что в одно время нельзя быть хорошим судьей и хорошим купцом, лишено основания. В настоящем случае важен принцип – право судей и прокуроров заниматься торговлей, а не отдельные случаи.
Если судья или прокурор увлекутся коммерческими делами в ущерб своим прямым обязанностям, то, конечно, общественное мнение заклеймит их позором, а правительство не станет терпеть их на службе, подобно тому как правительство, дозволив всем чиновникам заниматься торговлей, не лишило, однако, этим себя права распорядиться на основании законов с таким лицом, которое, предавшись коммерции, пренебрегало бы своими служебными обязанностями”. См. объяснит. зап. к проекту Учреждения судебных мест, 1863 г., с. 155.
[7] Вопрос о том, имеют ли судьи право принимать участие в делах судебных советом или наставлением, в практике соединенного присутствия Сената возбуждал сомнение, и по одному делу Сенат (в 1883 г.) не решился привлечь судью Тифлисского округа к ответственности по ст. 372 Уложения о наказаниях за написание, притом за плату, апелляционного отзыва на приговор суда, в котором он сам участвовал в качестве члена.
Соглашаясь с неприменимостью к этому случаю ст. 372, нельзя не видеть в нем действия, для судьи недозволенного.
