Merkel. Uber das Verhaltniss der Rechtsphilosophie zur «positiven» Rechtswissenschaft (Griinhut’s, Zeitschrift. В. 1.1874). Schiitze. Die Stellung der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft (Ibidem. В. VI. 1879); Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, I, 1892, ss. 90-100. Muller P. Die Elemente des Rechts und Rechtsbildung. 1877. Post. Bausteine fiir eine allgemeine Rechtswissenschaft, 1880; Merkel. Elemente der allgemeinen Rechtslehre, 1889 (Holzendorffs Encyclopadie der Rechtswissenchaft. 5 Auflage).
Итак, мы видим, что ни энциклопедизм, искавший спасения от чрезмерной дробности нашего знания в изучении, хотя бы поверхностном, но непременно всего, ни философские системы, думавшие найти источник полного целостного знания в априорных началах, не достигли своей цели, и вера в них теперь исчезла.
В настоящее время замечается одинаково упадок и энциклопедической и философской литературы. Философия из знания, имеющего свой особый источник, превращается лишь в более обобщенное знание, но опирающееся точно также на опытный материал, как и все другие науки. Задачей ее теперь является лишь обобщение того материала, какой представляют отдельные специальные науки.
Сообразно с этим и философия права, как метафизическое учение об абсолютных началах права, заменяется мало-помалу общей теорией права, опирающейся на изучение положительного, исторического материала. Наиболее распространено это направление в Англии, где оно известно под именем аналитической школы правоведения.
Основателем этой школы признается Остин (John Austin, The Province of Jurisprudence determined, 1832, и Lectures on Jurisprudence or the philosophy of positive law. 3 ed. 1869)[1], и она имеет теперь довольно много последователей*. Но и в Германии весьма определенно проявляется сознание необходимости заменить метафизическое построение более положительной общей теорией права.
Так, уже в двадцатых годах было указано Фальком на необходимость заменить философию права общей теорией права. В современной германской литературе представителем этого взгляда является Меркель. Он полагает, что должно вовсе и безусловно отвергнуть философию права, как науку, черпающую свой материал из какого-то особого источника, помимо изучения действительно существующего права.
Философия права, по его мнению, может быть признана только в смысле общего учения о праве, занимающего в общей системе науки права такое же место, какое в каждой специальной науке занимает ее общая часть. Но все-таки это воззрение далеко еще не получило общего признания.
Напротив, оно встречает еще много противников, выходящих притом из разнообразных оснований. Так, напр., Шютце отстаивает старое раздвоение философии права и положительного правоведения. На его взгляд, то общее учение, о котором говорит Меркель, это энциклопедия права.
«Философия же права есть часть практической философии, т. е. той философии, которая применяет формальные законы мышления дедуктивным методом к обоснованию абсолютного и его идейного содержания, и именно та часть, которая занимается идеей права, выводя ее из высшего понятия и затем исследуя ее в ее логическом разветвлении. Философия права относится к положительному правоведению, как идеальный юридический порядок к реальному настоящего и прошедшего времени».
Это довольно туманное различение Шютце поясняет на примерах, показывающих, в чем различие между философским и положительно-правовым изучением юридических институтов. Он берет для этого наиболее важные институты: договор, собственность, государство, наказание.
Для догматика или историка обязательность договоров несомненный факт, от которого он отправляется как от данного. Напротив, философ не может обойти вопроса, обязательны ли договоры, и если да, то почему?
Точно также относительно института частной собственности философ задается вопросом о том, насколько она согласима с идеей права и в особенности с притязанием (Anrecht) всех на имущество, как объект удовлетворения потребности. Юрист-историк лишь случайно встречается с подобными вопросами.
Относительно государства философия права ставит вопрос о том, является ли оно разумной необходимостью или лишь историческим продуктом? Какая форма правления согласна с разумом? Образуется ли оно по своей сущности из договора и т. п.
Но и эти примеры не убедительны. Насколько подобные вопросы вообще могут подлежать научному разрешению, без разрешения их не может обойтись и положительное правоведение. Юрист-догматик не может не поставить вопроса об условиях обязательности договора, а выяснить эти условия невозможно без выяснения самого основания его обязательности.
С другой стороны, такие вопросы, как вопрос о согласной с разумом форме правления, должно признать совершенно праздными, так как оценка форм правления не может быть сделана без соображения с данными историческими условиями.
В действительности мы находим, что юридико-философская литература в этом старом смысле все более клонится к упадку и ее место заступают мало-помалу исследования по общим вопросам права, опирающиеся на изучение положительного исторического материала и отнюдь не притязающие черпать решение этих вопросов из какого-то особого сверхчувственного источника знания.
Таким образом, мы имеем полное основание признать старое понимание существа юридико-философских исследований отживающим свой век. Будущее, очевидно, принадлежит философии права лишь в смысле общего учения о праве.
Но если мы станем разуметь под философией права не более как общую теорию права, в чем тогда ее различие от энциклопедии права? Не должны ли они тогда слиться воедино? Такой взгляд на соотношение философии и энциклопедии права уже не раз высказывался юристами.
Так, еще Фриддендер, отстаивая важное научное значение энциклопедии права, утверждал вместе с тем невозможность существования наряду с нею еще и философии права, как особой науки. Но вполне определенным образом необходимость слияния, отождествления философии и энциклопедии права была признана впервые в русской литературе именно проф. Карасевичем.
В Германии этот взгляд не пользуется популярностью. Привычка к раздвоению философии и энциклопедии права настолько сильна, что даже Меркель, так решительно требующий замены философии права общей его теорией, считает возможным самостоятельное существование еще и энциклопедии права, придавая ей характер обзора отдельных юридических наук, в том числе и общей теории права. Но при такой постановке энциклопедия права теряет, конечно, характер самостоятельной науки.
В нашей литературе имеются также защитники необходимости сохранить различие между философией и энциклопедией права. Такого взгляда держится проф. Зверев. По его мнению, энциклопедия не имеет самостоятельного предмета изучения, а главное содержание свое черпает из философии права.
Энциклопедия есть повторение философии, но повторение не полное, она не повторяет философию всю от начала до конца: она берет из нее лишь то, что требуется от введения условиями преподавания.
Философия права составляет самостоятельную науку, тогда как энциклопедия служит только предметом преподавания; а потому первая относится ко второй, как оригинал к своей не совсем точной копии.
Будучи введением в юридические науки и извлекая свое содержание из философии права, энциклопедия предлагает заимствованные ею сведения, как готовые результаты науки, изображает всю область права в виде сложившейся и законченной системы юридических положений, насколько это возможно при данном состоянии правоведения.
Наоборот, философия относится к тому же самому материалу, как к объекту своих исследований, указывает путь, которым они добыты. Отсюда первая излагает, вторая изучает; первая носит на себе догматический характер, вторая — критический.
Если энциклопедия ставит себе задачею ввести начинающего в изучение специальных юридических наук, философия права имеет в виду быть последним словом, заключением этого изучения; если первая служит для того, чтобы начертать план предстоящих занятий и показать путь, по какому надлежит идти, то последняя предназначается для того, чтобы окинуть разом все пройденное пространство, привести приобретенные сведения в порядок, дать отчет в завершенной работе.
Воззрение г. Зверева не может не возбудить некоторых недоразумений. Прежде всего, разве можно определить энциклопедию просто как предмет преподавания, да еще противополагать предмет преподавания — науке? Как будто наука не есть предмет преподавания?
Как будто, если энциклопедия есть изложение философии — сама философия не составляет также предмета преподавания? Вероятно, г. Зверев хотел сказать, что энциклопедия есть лишь особый прием преподавания философии права. Но и с такой поправкой взгляд г. Зверева все-таки не может не возбудить сомнений.
Он говорит, что в энциклопедии дается догматическое, в философии критическое изложение одних и тех же вопросов. Он даже прибавляет, что энциклопедия излагает результаты, не указывая пути, которым они добыты. Не думаем, чтобы г. Зверев хотел этим сказать, что энциклопедист должен излагать все голословно, бездоказательно.
Такой прием негоден ни в каком преподавании, а тем более в университетском. Думаем, что он хотел сказать лишь то, что энциклопедист не останавливается на изложении контроверз, разделяющих между собой различные научные школы, что он излагает учение о праве, как одно стройное целое, что в этом смысле он излагает не критически, а догматически.
Но если так, то и тут в основе лежит некоторое недоразумение. Выбор того или другого изложения не есть дело произвола. Если по данному вопросу не установилась еще общепризнанная научная теория, без критического изложения не обойтись, если не хочешь заставить принимать излагаемое на веру.
Итак, философия права не может быть признана отличной от энциклопедии наукой. Философия права и энциклопедия права одно и то же. Это только подготовительные стадии к образованию одной обобщающей дисциплины — общей теории права.
Потребность в такой общей теории сознавалась уже давно, но прежде в ней видели нечто отличное от энциклопедии, долженствующее существовать наряду с ней. Таково воззрение Фалька. Он предлагает заменить естественное право общей теорией права, которая бы содержала изложение общих юридических истин, получаемых путем анализа положительного права.
Но тогда эта мысль не получила сколько-нибудь широкого распространения и только в настоящее время она начинает завоевывать себе признание. С особенною обстоятельностью развивает ее П.Мюллер. Он определяет общую теорию права как систему основ права (System der Rechtsgrunde). Помимо практических целей, задача правоведения представляется двоякой.
Во-первых, оно обрабатывает практический материал права в систематическом, спекулятивно-идеалистическом, историческом и эмпирико-реалистическом направлениях; затем из полученного таким образом правового материала оно извлекает общие основы права, обрабатывает их, сообразно их внутренней связи, в цельную (geschlossenen) систему общей теории права и применяет их как руководящие принципы для оценки имеющегося материала права и для развития права и правоведения.
Самая общая теория права, конечно, не может никак иметь непосредственного применения в жизни, ибо она содержит только общие основы права, а не отдельные правоположения, определяющие действительные житейские отношения. Невозможно также из ее общего содержания путем интерпретации, путем логического и диалектического развития понятия образовать практическое право.
Движение и развитие права имеет свое основание в элементах естественных житейских отношений. Теоретик же из этих отношений и из порождаемого ими практического права извлекает общие понятия. Таким образом, и теория права зависит от реальных отношений, а не наоборот.
Деятельность теоретика должна быть направлена к тому, чтобы понять практическое право и реальные людские отношения, как одно связное целое, этот общий организм разложить на его отдельные органы и элементы, определить их соотношение и взаимодействие, нормы и цели их действия, а также назначения как целого, так и частей.
В особенности общая теория проверяет положительное право с его технической и логической (bergriffliche) стороны, выясняет руководящие правовые принципы из совокупности, связи (Zusammenhang) и сущности общественного организма и сводит их к общим основам людской деятельности в обществе и государстве.
Общая теория права есть, таким образом, краеугольный камень системы правоведения; она связывает отдельные дисциплины и их содержание в одно целое. Общая теория права для того, чтобы соответствовать своей цели, должна прилагать к своему содержанию масштаб строгой объективности и избегать всяких субъективных построений.
Если теперь собственному содержанию отдельных дисциплин предпосылаются общие соображения, то это потому, что мы не имеем еще годной теории права и что каждый юрист ощущает потребность изложить часть своих воззрений на право.
Точно так же Альберт Пост[2] выражает убеждение, что с развитием правоведения, как отрасли положительной науки об обществе (этнологии), не будет более и речи об истории и философии права, как о двух отдельных науках.
Рядом с историей права может сохраниться лишь общее учение о праве (eine allgemeine Rechtswissenschaft), которое будет иметь, насколько оно установляет явления правовой жизни, — эмпирический характер, насколько объясняет причины этих явлений — философский. Но обе эти отрасли правоведения, история права и общее учение о праве, будут находиться в ближайшей связи между собой.
П. Мюллер и Пост, говоря об общей теории права, оставляют совершенно без рассмотрения вопрос об ее отношении к энциклопедии. Первый из немецких юристов, высказавшийся в смысле необходимости отождествления энциклопедии и общей теории права, был Шютце.
Своему курсу энциклопедии права он и дает такую именно постановку, как это можно видеть из напечатанного им плана своих лекций. Самый курс остается, к сожалению, ненапечатанным.
Между новейшими русскими энциклопедистами отождествление энциклопедии права с общей его теорией фактически почти общепринято. По крайней мере все печатные курсы энциклопедии или, по крайней мере, напечатанные их части, за исключением Неволина и Рождественского, дают только общее учение о праве.
Капустин даже заменяет название энциклопедии названием «общей догматики». Но, как справедливо заметил Карасевич, это название неудобно, так как, по установившемуся словоупотреблению, догма противополагается истории и обозначает прикладную науку права.
Это различие русских энциклопедий от немецких, из которых даже лучшие, даже наиболее систематические, как, например, Фалька, Вальтера, Аренса, Варнкенига, Меркеля, представляют не более, как совокупность кратких очерков отдельных юридических наук, с небольшим общим к ним введением, находит себе объяснение в самом складе нашего юридического образования.
У немцев преподавание права сводится, по выражению Л. Штейна, к изложению одного гражданского права в разнообразных его видах. Другие отрасли права, можно сказать, только терпимы.
Немудрено, поэтому, что введением в изучение науки права у них служит не общее учение о праве, а просто предварительное краткое изложение того же гражданского права, римского и германского, да иногда еще, как у Пюттера, Аренса, Варнкенига, — всеобщая история права.
Совершенно другое видим в наших университетах. У нас никогда не было такого преобладания гражданского права. Уже со времени Петра Великого юридическое образование соединяется с политическим.
Поэтому русский энциклопедист не может свести свой курс к краткому изложению всего того, что преподается на юридических факультетах. При разнообразии преподаваемых предметов это сделало бы его изложение слишком пестрым. Условия нашего университетского преподавания требуют от энциклопедиста не конспекта специальных наук, а общей теории права.
[1] Остин (Austin) Джон (1790-1859) — английский юрист, разрабатывавший философские вопросы юриспруденции, испытал влияние утилитаризма. В ходе стажировки в Германии воспринял идеи германской исторической школы права Савиньи, Тибо и Нибура.
Профессор (с 1828 г.) университетского колледжа. Опубликовал ряд сочинений, ставших классикой позитивистской юриспруденции, — «The Province of Jurisprudence Determined» (1832); «Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law».
Идеи Остина получили признание лишь после его смерти. Наряду с Бентамом он считается теперь одним из наиболее влиятельных английских теоретиков права, основателем направления аналитической юриспруденции.
[2] Пост (Post) Альберт Герман (1839-1895) — немецкий юрист, автор трудов по сравнительному изучению права всех народов, преимущественно нецивилизованных, в частности работ о происхождении права, семейном праве и «этнологической юриспруденции».
* Markby, Elements of law. 1871. Holland, The Elements of Jurisprudence, 1880. 4ed. 1888. Pollock, Essays in Jurisprudence and Ethics, 1882.
