Вопрос о влиянии обстоятельств, прерывающих давность, на ее дальнейшее течение вызвал в германской науке нескончаемые споры. Так, по мнению некоторых прежних криминалистов, мнению, наиболее распространенному в теории общегерманского права, – давность, однажды нарушенная, не может более воспринять своего течения[1].
Из новейших криминалистов этого воззрения придерживается Мартин[2]. Геффтер[3] и некоторые другие не признают его абсолютно правильным и допускают его в тех случаях, когда дальнейшее ведение процесса будет отстранено каким-либо противозаконным образом. Так, течение давности будет, по их мнению, навсегда прервано, если преступник убежит после привлечения его к суду и ответственности[4].
Если же, напротив того, следствие будет прекращено каким-либо законным способом, то, по мнению Титтмана и Россгирта, течение давности должно снова начаться. По мнению Геффтера, перерыв давности должен быть рассматриваем в этом случае никогда не бывшим[5].
Захариэ[6] и Унтергольцнер[7] находят первое из указанных нами воззрений слишком строгим. Акты, прерывающие давность, имеют, по их мнению, значение, только пока продолжается преследование виновного; с прекращением его давность должна воспринять свое прежнее течение, из которого только следует вычесть время перерыва.
Так, если перерыв продолжался два месяца, то на это время должен удлиниться и давностный срок. В основу этого мнения легло то соображение, что все источники римского права моментом истечения давности признают только время совершения преступления, а не прекращение какого-либо преследования, направленного против подсудимого.
Итак, если, с одной стороны, жестоко признавать перерыв давности, абсолютно исключающим ее дальнейшее течение, то, с другой стороны, по мнению этих ученых, произвольно утверждать, что течение это должно начаться с момента прекращения последнего из процессуальных действий.
Ошибочность этого воззрения, говорят они, тем более велика, что постановление закона ясно и не может возбудить никаких сомнений. Закон прямо говорит: Aequum est, computationi quinquenii eximi id tempus, quod per postulationem precedentem consumtum est (L. 31 D. ad leg. Jul. de adult. coerc).
Захариэ говорит, что это правило может быть применяемо как при обвинительном, так и при следственном процессе, а Унтергольцнер, напротив, утверждает, что только при одном обвинительном[8].
Воззрение это не нашло в науке дальнейших последователей. По отношению к нему было замечено, что оно построено на особенностях, исключительно свойственных римскому состязательному процессу, и что применение его повлекло бы за собою крайне запутанное счисление, – ко времени, истекшему до момента перерыва, пришлось бы причислять время, за ним следующее[9].
Но подобное исчисление давности по дробям противоречит ее существу. На давность обыкновенно принято смотреть как на нечто целое и неделимое, а не как на сопоставление различных, ничем между собою не связанных промежутков времени[10].
Большинство современных немецких криминалистов[11], придавая актам, прерывающими давность, значение обстоятельств, абсолютно сглаживающих все время, им предшествующее, и допускают существование новой давности, течение которой начинается с последнего из судебных действий, направленных против подсудимого[12].
Эта новая давность, если течение ее не будет снова нарушено, погашается в те же сроки, как и прежняя. Воззрение это усвоено не только теориею, но и большинством немецких законодательств[13].
Бернер[14], соглашаясь с ним в принципе, замечает, что основания, на которых покоится давность, не дозволяют обстоятельствам, прерывающим ее течение, растягивать ее на бесконечное время.
Он говорит: “Когда законодатель установляет известный давностный срок, то перерыв давности возможен только в продолжение этого времени, а не той отсрочки, которая образовалась вследствие перерыва. Итак, перерыв давности может не более как удвоить продолжительность первоначального давностного срока”.
Мнение это не может претендовать на новизну. Оно, собственно говоря, принадлежит Кутюрье, и хотя большинство французских криминалистов и отбросило его, но во французском праве оно, несмотря на свою ошибочность, все-таки может найти свое историческое оправдание.
Так, мы уже прежде видели, что Кодекс 3 Брюмера IV года содержал подобное определение. Положение же Бернера является совершенно произвольным и лишенным всякого разумного основания[15].
Сведения о значении рассматриваемого нами вопроса в праве итальянском и испанском читатель найдет в примечании[16], что же касается до отечественного права, то мы не можем не заметить, что Уложение и Устав о наказаниях не содержат никаких постановлений об обстоятельствах, нарушающих давность.
Молчание это вполне объясняется тем, что русское уголовное право, для бытия давности, считает существенно необходимым отсутствие преследования и необнаружение виновного. При наличности того или другого обстоятельств, дальнейшее течение давности абсолютно исключается.
Сказанного нами будет достаточно, чтобы понять, что и Уложение и Устав придерживаются, по отношению к учению о перерыве давности, воззрения криминалистов времен господства общегерманского права.
Бемер и Dabelow придавали преследованию виновного значение обстоятельства, безусловно исключающего давность. Теория, как мы видели, давно уже осудила это воззрение, как слишком строгое, и даже более, как несовместимое с существом давности.
Исключение из указанного нами непризнания Уложением обстоятельств, нарушающих давность, составляет ст. 159, в силу которой все предусмотренные ею преступления и проступки погашаются давностью, когда дело будет, в продолжение всего давностного срока, оставлено без хождения.
Следовательно, отсутствие хождения есть условие, необходимое для бытия давности, а его наличность есть обстоятельство, ее исключающее, но исключающее не абсолютно, как, например, обнаружение виновного в случаях предусмотренных 158-й статьею, а только отстраняющее все время, предшествующее хождению.
Таково значение ст. 159, и в том же смысле высказывался неоднократно и Сенат. Более точного определения значения подобного перерыва и указания того момента, с которого начинается течение новой давности, мы в этой статье не находим. Эта недомолвка закона может привести к серьезным затруднениям при исчислении давности, воспринявшей свое начало, после акта нарушившего ее течение.
[1] У Грюндлера, Archiv des Criminalrechts 1841, стр. 528, примеч. 38, можно найти выдержки из сочинений Bohmer’a и Dabelow’a. Breidenbach, Commentar, B. I. Ablh- 2, Стр. 693. Kostlin. System, Стр. 502. Точно так же должно быть отброшено и другое воззрение, допускающее, в случае перерыва давности, если и не perpetuatio actionum, то удлиненную сорокалетнюю давность.
Воззрение это построено на применении к данному вопросу постановления римского права позднейших времен. Unterholzner, Verjahrungslehre, Band II стр. 445, Stubel, das Strafverfahren, Стр. 207 и 208. Temme, Archiv fur die Strafrechtlichen Entscheidungen, III. Band 1856.: стр. 124и 125.
[2] Lehrbuch, стр. 66.
[3] Lehrbuch, стр. 151.
[4] Преследование виновного может также прекратиться вследствие упущения со стороны судьи (aus Nachlassigkeit des Rиchters). Многие считают в этом случае преследование продолжающимся и исключают давность (подробные литературные указания y Кестлина, System, стр. 504, примеч. 6.) Stubel, das Strafverfahren § 1482, утверждает, что процесс, остановленный по вине судьи, не оказывает никакого влияния на течение давности.
В основу этого рассуждения он кладет гражданский процесс и находит, что обстоятельства эти походят на потерю иска истцом. Много также спорили о влиянии на давность так называемой absolutio ab instantia (Vorlaufige Lossprechung). Посредством подобного приговора суд, не имея под руками достаточных доказательств, оправдывал подсудимого; но оправдание это могло быть названо временным.
Оно существовало только до момента обнаружения новых обстоятельств, уличающих виновного. Следствие при такой absolutio считалось продолжающимся, а потому и исключающим давность. Grundler с этим не согласен. Подробные литературные указания можно найти y Унтергольцнера Verjahrungslehre. Band, II, стр. 448.
Эта процессуальная форма не встречается более в новых судопроизводствах, и весь спор имеет для нас исключительно исторический интерес. Beseler. Kommentar, стр. 202, говорит что § 99 прусской Griminalordnung и § 88 Ганноверского уложения исключают давность в случае бегства подсудимого.
[5] Это последнее мнение Геффтера, мнение весьма оригинальное и вполне правильное, не обратило на себя должного внимания немецких криминалистов.
[6] Archiv des Criminalrechls 1842, стр. 204 и след.
[7] Verjahrungslehre Band II, стр. 445.
[8] Унтергольцнер указывает на целый ряд причин, не дозволяющих приложить это правило к процессу инквизиционному. Изложение его страдает неясностью. О действительном значении перерыва давности в этом процессе он в тексте не высказывает ничего определенного.
В примеч. 881 на стр. 449 он говорит, между прочим, что, по его мнению, давность вообще не может воспринимать нового течения (ein Wiederanfangen der Verjahrung nehme ich Uberhaupt nicht an).
Ho если давность не может воспринять ни прежнего, ни нового значения, то из этого следует, что он вообще склонен, в процессе инквизиционном, признавать абсолютную силу перерыва. Grundler, Archiv des Criminalrechts 1841, стр. 530, буквально повторяет мнение Унтергольцнера о неудобстве применять положения римского права к процессу инквизиционному.
[9] Zachariae, Archiv des Criminalrechts, 1842, стр. 207, сам указывает на то, что теория, им защищаемая, может в одном случае привести к весьма забавному результату. Так, если преследование обвиняемого ограничится постановлением о сыске и поимке его (Steckbrief), то давность, погашающая его преступление, будет прервана на один день и на этот же день удлинится и продолжительность давностного срока.
[10] Schwarze. Bemerkungen, стр. 105, говорит, что эта система противоречит существу давности. Правовое значение давности прерванной равно нулю, и ясно, что, сложив несколько нулей, мы не получим какой-либо положительной величины. См. также Kostlin’a, System, стр. 503.
[11] Подробные литературные указания можно найти y Geib’a, Lehrbuch, Band II, стр. 151, и y Кестлина, стр. 502 и след. Leonhardt, Commentar, Band I, стр. 396, находит правильным § 88 бывшего Ганноверского уложения, постановлявший, что “течение давности начинается… со дня, в который было предпринято уголовным судьею последнее из действий, направленных против подсудимого”.
Согласно с воззрением, наиболее распространенным, для существа дела остается совершенно безразличным, вследствие каких причин было прекращено дальнейшее производство – по вине ли самого подсудимого, или по обстоятельствам, от него не зависевшим. С этим не согласен Breidenbach, Commentar B. I, Ablh. 2, стр. 604.
Он опирается на статью 127 Гессенского уложения, в силу которой новая давность погашает преступление только тогда, когда подсудимый не дал никакого повода к тому, что приговор по его делу не мог состояться. См. также Oppenhoff, Strafgesetzbuch, примеч. 6 и след. к § 47 Прусского уложения, исключавшего новую давность в случае бегства подсудимого.
[12] И по отношению к этому вопросу были высказаны различные мнения. Унтергольцнер говорит, что о прекращении преследования и вместе с тем о наличности новой давности можно судить через actum contrarium, т. е. через действие, диаметрально противоположное тому, которое прервало давность.
Если, например, давность была нарушена, предварительным следствием, то actum’ом contrarium’ом будет постановление суда о прекращении следствия. Schwarze, Bemerkungen, стр. 106, напротив того, утверждает, что в подобном акте нет никакой надобности, – простого бездействия суда, по его мнению, совершенно достаточно.
Temme, Archiv fur die strafrechtlichen Entscheidungen, III. Band 1856 г., стр. 127, говорит, что аналогия с правом гражданским должна привести к подобному результату. См. Grundler, Archiv des Crimmalreehts, 1841 года, стр. 531.
[13] В силу § 68 Северогерманского уложения, течение новой давности начинается после перерыва прежней. Сходно с этим постановление § 96 Баварского уложения 1861 года. См. проект Австрийского уложении 1867 г. (последнюю часть § 100) и новое цюрихское уложение § 55.
[14] Lehrbuch. Стр. 307 п. 14-й.
[15] Oppenhoff, Strafgesetzbuch, стр. 144, примеч. 5 к § 47, также опровергает мнение Бернера.
[16] § 133 Испанского уложения постановляет, что давность прерывается производством, направленным против виновного: “Esta preseripcion se interrumpira desde que el procedimiento se dirija contra el culpable” и т. д. § 84 Итальянского проекта постановляет, что процессуальные действия нарушают течение давности: “Gli atti di procedimento interrompono il corso della prescrizione.” Giuliani, Islitutioni, Vol. I, стр. 692, указывает на внутреннюю связь вопросов об основании давности и о тех обстоятельствах, которые имеют значение ее перерыва.
Но давность, по его мнению, покоится: 1) на том, что с протечением известного времени в сознании граждан сглаживается воспоминание о преступлении, и 2) на невозможности постановить справедливый приговор, так как подсудимый с годами лишается средств доказать свою невинность.
Исходя от этих положений, Джулиани обстоятельствами, прерывающими давность, признает только те акты, которые способны вызвать в умах сограждан воспоминание о преступлении, и те, которые могут поставить обвиняемого в возможность позаботиться о сохранении и приискании доказательств, его оправдывающих: “Quei soli atti interromperanno la prescrizione, che sono capaci di far risorgere nella mente de’cittadini la memoria del delitto e di porre in grado l’accusato di produrre i suoi mezzi di difesa”.
В процессе следственном Джулиани признает обстоятельствами, прерывающими давность, задержание подсудимого и допрос его (la cattura del reo susseguita dal suo esame), вызов его и приговоры, как заочный, так и обыкновенный. Сагmignani, Teoria delle leggi della siccurezza sociale, стр. 247, признает только приговор обстоятельством, прерывающим давность:
“L’accusa, la postulazione, la carcerazione del reo come atti i quali possono cadere tanto sull’innocente, quanto sul delinquente, non sono abili а interrompere la prescrizione. La sola sentenza come quella che ha una presunzione di verita а proprio favore, puo produrre questo giuridico effetto”.
С мнением Каррары об обстоятельствах, прерывающих давность, мы вскоре будем иметь случай познакомиться.
