Русские Основные Законы 23 апреля 1906 г. исходят как бы из предположения, что форма правления в России осталась прежняя; они лишь закрепляют совершившиеся перемены, произведенные единоличной властью монарха – Манифест 17 октября, Учреждения думы и совета 20 февраля, временные правила, определяющие пользование правами гражданской свободы.
Новыми должны быть признаны только “пути, по которым будет проявляться Самодержавная власть Всероссийских Монархов в делах законодательства”, и это заставляет точнее разграничить “область принадлежащей Нам нераздельно власти верховного государственного управления от власти законодательной”[1].
Но по-прежнему, как мы видели, авторы законов склонны усматривать во власти монарха источник для всех других. Наиболее характерными особенностями осуществления указанного принципа в обновленном строе являются:
1) Положение народного представительства. В России это представительство не могло быть связано с какими-нибудь учреждениями, подобными сословным чинам, не могло быть создано той фикции преемства, которую мы находим в ранних немецких конституциях.
Правда, Манифест 6 августа напомнил о “неразрывном единении Царя с народом, народа с Царем”, о том, что “согласие и единение Царя и народа – великая нравственная сила, созидавшая Россию в течение веков, отстоявшая ее от всяких бед и напастей, и является доныне залогом ее единства, независимости и целости, материального благосостояния и развития духовного в настоящем и будущем”.
Но здесь имелись в виду, вероятно, не определенные учреждения, в которых конкретно воплощалось единение царя и народа, а некоторый нравственный уклад русской исторической жизни, который нарушен был внутренним разладом и который общим патриотическим подъемом должен быть восстановлен[2].
Несмотря на известное течение в общественной среде, нашедшее себе отклик и в совещании, которое обсуждало проект думы 6 августа, не сделано было в тексте Учреждения никаких попыток – которые очевидно, получили бы совершенно искусственный характер – связать создание народного представительства с земскими соборами: даже имя это не было употреблено. Название “Государственная Дума”, напротив, связывало новое учреждение с конституционным проектом Сперанского.
С другой стороны, не находим мы здесь и следов мысли о естественных правах народного представительства – отсутствовал тот юридический рационализм, который позволил авторам прусской конституции взять за образец бельгийскую конституцию, провозглашающую начало народного суверенитета.
Этому рационализму авторы наших Основных Законов остались в еще больше мере чужды, чем славянофильской археологии, и здесь опять параллелей приходится искать в тех актах, которыми сопровождалось введение японской конституции[3].
Государственная дума 20 февраля через думу 6 августа оказалась преемницей чисто бюрократического учреждения – Государственного совета. Ее конституционные полномочия, соответствующие Манифесту 17 октября, соединились с компетенцией, унаследованной от дореформенного совета, и сама она, таким образом, уже этим приобрела некоторый ведомственный характер.
Создается преемство народного представительства и чисто бюрократического строя, в котором изгладилось всякое воспоминание о земской старине. Члены Государственной думы не пользуются служебными правами, но могут совершать служебные преступления, за которые они отвечают в порядке, общем с высшими должностными лицами.
Выборность их носит тот же юридический характер, что и выборность органов земского и городского самоуправления, и это выказывается в заимствованиях избирательного закона, – особенно постольку, поскольку он устанавливает отрицательные или абсолютные условия.
Авторы Основных Законов предполагали, что представительство будет в области законодательства лишь содействовать монарху, в установленных формах и пределах[4], но монарх, обладая полнотой власти, может по своему усмотрению уступать этому представительству решение и тех дел, которые, по тексту Основных Законов, выдаются им неограниченно.
Само собой разумеется, этот ведомственный характер не мог быть проведен до конца в силу указанной уже бесповоротности Манифеста 17 октября и создавшегося в результате ограничения законодательных полномочий Монарха.
2) Ответственность министров. Перед Государственной думой и советом министры безответственны и в политическом, и в судебном смысле: их участь всецело и исключительно зависит от воли монарха.
Таким образом, безответственность монарха не дополняется ответственностью министров, вследствие чего верховенство закона над указом – основная черта правового государства, по учению таких сторонников монархического принципа, как Л. Штейн и Гнейст, – не получает одной из важнейших гарантий.
Насколько велика потребность согласовать здесь положение монарха и министров, явствует из того, что некоторые конституции – голландская 1814 года, конституция Второй французской империи 1852 года – устанавливали противоположный принцип – ответственности монарха и безответственности министров, которые оказываются простыми исполнителями его воли.
Решение было совершенно призрачное, так как ответственность монарха наподобие той, которую несет президент Соединенных Штатов, есть, помимо политической невозможности, и юридическая несообразность – но решение характерно в том смысле, что оно как бы предполагает известную связь между властью и ответственностью.
Порядок, установленный Основными Законами и Учреждениями думы и совета и создающий возможность безответственности актов управления, такой связи отчетливо не признает – и это объясняется представлением о верховенстве воли монарха, из которой вытекает всякая власть – в том числе и власть охранять и контролировать закономерность, возбуждать судебное преследование против ее нарушителей.
В области общего суда у нас признана в известной мере самостоятельность судебных учреждений: власть им делегирована раз и навсегда. В области судебной ответственности должностных лиц подобной делегации не произошло: в силу административной гарантии это предание прямо или косвенно (если дело не идет о высших должностных лицах) зависит от воли монарха, требует каждый раз особого волеизъявления.
Такой порядок сохранился, хотя известная часть волеизъявлений монарха стала связанной в силу обязательного участия народного представительства. Следовательно, монарх представляется и здесь носителем государственной власти – по мысли авторов Основных Законов, даже той, которая санкционирует соблюдение граней, разделяющих законодательство и управление.
В этом смысле, если прусская конституция, по словам Штокмара, при наличности 106 статьи, воспрещающей судам проверку по существу законности королевских указов, зависит от воли короля[5], то подобный характер lex imperfecta в еще большей степени присущ конституционным нормам, заключающимся в наших Основных Законах, отрицающих в принципе всякую министерскую ответственность перед народным представительством.
Таким образом, монархический принцип, из коего исходили авторы Основных Законов, может быть сопоставлен скорее с ранним немецким конституционализмом, как он выражается в период после 1815 г., чем с конституционализмом прусско-австрийского типа.
Власть понимается как нечто, принадлежащее монарху, который воплощает в себе личность государства, и эта власть есть нечто гораздо большее, чем компетенция, хотя бы и весьма обширная: она приближается к субъективному праву.
Таким образом, перед нами как бы подобие конструкции Зейделя: монарх есть субъект государственной власти. И если в нашем законодательстве она не проведена и не могла быть проведена последовательно, то именно в силу ее непримиримого противоречия со всяким государственным строем, уже вышедшим из стадии чистой патримониальности.
Правда, это последнее обстоятельство легко оставалось неясным при старом государственном порядке, где компетенция монарха действительно могла казаться не введенной в какие бы то ни было юридические грани[6], но оно с совершенной ясностью обнаруживается при наличности хотя бы и самых элементарных конституционных форм[7].
Мы стремились не установить систему действующего русского конституционного права, а вскрыть лишь юридические предпосылки главного памятника этого права.
Система предполагает единство, последовательность и отсутствие пробелов – все, что так мало свойственно правотворчеству переходных эпох, и о чем среди них так мало заботятся.
Такие предпосылки, однако, не определяют сполна содержания действующих норм даже в момент их создания. Творцы этих норм связаны качеством материала, из которого должно быть воздвигнуто здание обновляемой государственности. В еще меньшей степени определяют они будущее государственного строя.
Все внутренние противоречия в его плане, мимо которых бегло проходит поглощенный неотложными задачами минуты взор законодателя и политического деятеля, со временем беспощадно раскрываются и ставят альтернативы, разрешать которые в том или другом смысле заставляет не только юридическая логика, но и политическая необходимость.
Было бы, конечно, праздным делом предсказывать дальнейшее развитие нашего государственного строя, но вполне допустимо отметить и указанного рода противоречия, и то направление, в котором они имеют тенденцию развиваться.
1) Наши Основные Законы оставили за народным представительством ведомственный характер, но последний, как мы говорили, находится в очевидном противоречии с самыми хотя бы ограниченными, но окончательно и бесповоротно переданными ему правами.
Подобная передача уже создает такую степень самостоятельности, которая совершенно немыслима для какого-нибудь ведомства – и эта самостоятельность проистекает не из особой, так сказать, благоприятной для народного представительства презумпции, которая введена в хартию нового порядка, – она рождается вопреки всяким таким презумпциям из самой природы законодательного органа.
Далее вокруг этих переданных и закрепленных в письменном акте прав народного представительства, естественно, вырастает особое автономное право.
В сущности, то же явление бывает в деятельности всякого учреждения: вместе с правами и обязанностями, полученными сверху, создаются права и обязанности, вытекающие из осуществляемой функции или, лучше сказать, необходимые для этого осуществления, – то, что французы называют pouvoir d’office.
Последняя может обосновывать даже своеобразную административную децентрализацию, причем положение данного должностного лица, данного государственного органа будет определяться в гораздо большей степени интересами профессиональными, чем иерархическими.
Здесь заключается, вероятно, зерно истины и в идее профессионального федерализма, которая приобрела выдающихся сторонников в современной французской литературе по различным отраслям публичного права.
Но автономии, организации, права которых могут быть всецело изменены или вовсе уничтожены помимо всякого их согласия, остаются всегда необеспеченными.
Не то мы видим в современном народном представительстве: здесь некоторая внутренняя автономия охраняется тем, что конституционный текст обеспечивает существование и деятельность этого представительства.
Это объясняет своеобразную силу парламентских наказов – даже там, где конституция не представляет, подобно английской, совокупности прецедентов и обычаев, среди которых весьма второстепенную роль играют писаные нормы статутарного права.
Наши Учреждения Государственной думы и Государственного совета, дающие довольно подробную регламентацию их деятельности, тем не менее принуждены допустить наказы для “подробностей внутреннего порядка”[8].
Отказ Сената опубликовать наказы думы и совета, достаточно спорный в смысле юридическом[9], не лишает эти наказы силы, которую они получают вовсе не с момента опубликования, а с момента принятия их законодательными палатами[10].
Но наказ касается все-таки подробностей. Важнее самая постоянная деятельность представительных учреждений, которая, одною длительной своей наличностью, создает новые и новые юридические положения, все глубже врезается, так сказать, в самую толщу общественно-государственного целого и вырабатывает компетенцию, соответствующую условиям этой работы.
Это мы видим хотя бы в бюджетной деятельности третьей Государственной думы: несмотря на всю ее политическую умеренность, ее работа уже не вполне умещалась в тех пределах, которые ей были отведены бюджетными правилами 8 марта: само правительство, протестующее против формального расширения этих правил, практически принуждено от них отступать.
Это проявлялось и в отношении думы к вопросам государственной обороны, в наличности занимавшейся ими комиссии, деятельность которой, при узко-формальном истолковании 14 и 96 статьи О. 3., едва ли соответствовала их букве.
Здесь огромное юридическое, а не только политическое значение перехода от обсуждения, экспертизы, подачи совета к участию в осуществлении власти.
Мы уже не говорим о том esprit de corps, который неизбежно вырастает на почве всякой парламентской автономии, против которого оказался бы, вероятно, бессильным повелительный мандат и другие формы обеспечения теснейшей зависимости представительства от избирателей.
Создаваемая таким путем власть целого над отдельным членом, как бы мы ни истолковывали и ни оценивали ее психологически, сама является могущественным фактором в своем влиянии на мотивацию личного состава, действующего в настоящую минуту.
2) Мы видели, что начало верховенства закона ограничивается у нас крайней широтой верховного управления, и в то же время закономерность указов не обеспечивается теми средствами парламентского воздействия, которые обычно мы встречаем в конституционных текстах.
Тем не менее и здесь остается один поистине великий результат государственной реформы: установление совершенно точного формального критерия, отличающего закон и указ.
Отсутствие этого критерия при старом порядке, помимо доказанной на опыте объективной невозможности обеспечить господство закона, затемняло, так сказать, самую иерархию государственных актов, различия в их значимости.
Ведь если даже признать такие формальные признаки в прохождении через Государственный совет или в собственноручной подписи государя, то они не достаточны, чтобы обосновать высшую значимость закона.
Когда Коркунов устанавливает свое различие закона и указа, он как бы исходит из категорий конституционного государства, только ищет, что может им соответствовать в государстве абсолютном: но там контраст совершенно естественный, вполне ощутимый – контраст волеизъявлений, исходящих от различных субъектов, – принимая английскую формулу от king in parliament и king in council; здесь такого различия нет, и бросается в глаза неизбежная условность в самом формальном определении закона[11].
Накануне введения в России народного представительства этот основной изъян нашего старого порядка был признан государственными учреждениями, которые должны были выполнить 1 статью указа 12 декабря 1904 г.: “принять действительные меры к охранению полной силы закона – важнейшей в Самодержавном Государстве опоры Престола”.
В Высочайше утвержденном 6 июня 1905 г. мнении Государственного совета мы читаем: “это коренное начало (указанное в 47 статье О. 3., по коей Империя Российская управляется на твердых основаниях закона) вызывает необходимость точного определения признаков, при наличности коих веления Верховной Власти воспринимают силу закона.
Между тем изложение некоторых касающихся сих предметов постановлений Основных Законов до настоящего времени остается недостаточно определительным.
К устранению этого несовершенства и направлены предположения Государственного Секретаря, имеющие целью установить внешние признаки закона и тем самым отграничить законодательную деятельность от распоряжений, в порядке верховного управления издаваемых”[12].
Из дальнейшего следовало, что Государственный совет не ставил этого ограничения в связь с рескриптом 18 февраля 1905 г., т.е. предполагал лишь закрепить старое – или признаваемое за старое, – а не создавать нового: он имел в виду лишь подтвердить и обеспечить “истинный разум основных Государственных Законов”, в частности, 47 статьи.
Практически предполагалось ввести порядок, на который некогда в 60-х годах указывала записка гр. Корфа. Задача, безуспешность которой при старом порядке достаточно обнаружилась, была выполнена Манифестом 17 октября, Учреждениями думы и совета 20 февраля, Основными Законами 23 апреля.
Установленная всеми этими актами категоричность разграничения закона и указа особенно оттеняется сопоставлением их с теми нормами, которые были получены от прежнего периода[13].
Дальнейший процесс можно себе представить как прежде всего количественное расширение сферы закона – проникновение его в различные отрасли жизни, которые регулировались отчасти указами, отчасти временными правилами.
Достаточно здесь указать хотя бы на предстоящее рано или поздно, но неизбежное установление в законодательном порядке норм, определяющих материальное содержание исключительных положений, обозначенных в 15 статье О. З[14].
Соответственно большей отчетливости и резкости очертаний в понятии закона укрепляется и понятие закономерности. Пусть контроль представительства за действиями властей остался в тех же пределах, в которые его поставило Учреждение 6 августа, т.е. думе не принадлежит здесь решающего голоса.
Признание действий незакономерными, совершающееся путем запроса, само по себе приобретает значение некоторой цензуры, хотя эта последняя и не вносится в послужной список.
И здесь мнение органа, облеченного известной властью, получает качественно иной смысл, чем мнение совещательного собрания, голос которого ни для кого ни в каком отношении юридически необязателен.
Самое обсуждение действий должностных лиц неизбежно укрепляет взгляд, отвечающий в конце концов глубоким основам монархического чувства: безответственность монарха содержит признание необходимости действительной ответственности правительства, – ответственности, которая если не прямо, то косвенно должна быть устанавливаема народным представительством.
Напомним весьма характерное с этой стороны обсуждение запроса, обращенного к министру промышленности и торговли относительно раздачи нефтеносных земель[15].
Соответственно с этим приобретает новое юридическое значение и та скрепа, которой 24 статья О. 3. требует для “указов и повелений Государя Императора, в порядке верховного управления или непосредственно Им издаваемых”[16].
В наших Основных Законах, не признающих министерской ответственности перед народным представительством, она кажется какой-то формальностью, лишенной содержания.
Но это содержание неизбежно влагается по мере того, как обычай и практика утверждают право думского контроля над закономерностью. Последняя же неминуемо выходит за пределы буквального исполнения закона[17].
Самое укрепление понятия о законе и признание его превосходства над указом важно еще в другом отношении. Оно подготавливает мысль, что в государстве высшая власть реализуется не в личных велениях, а в безличных нормах, из которых получают все полномочия государственные органы.
Немецкие юристы, конечно, весьма преувеличивали, когда в подчинении указа закону они видели чуть ли не осуществление идеи правового государства, но, во всяком случае, где это подчинение признано не только в качестве отвлеченной истины, но и наглядно выражено в двух порядках создания государственных актов, – сделан большой шаг по пути освобождения от всякой патримониальной психологии.
И здесь поучительно вспомнить о той роли, которую в государственно-правовых традициях Англии сыграло рано установившееся разделение статутов и ордонансов.
3) Политическая ответственность министерства перед законодательными органами совершенно чужда нашим Основным Законам: авторы последних, очевидно, принципиально ее отвергали.
Не надо забывать, однако, что менее, чем какой-либо иной элемент государственного строя, эта ответственность может рассматриваться чисто статически.
Мы имеем ряд примеров, как в рамках конституционных норм, созданных с мыслью о полной политической независимости правительства от представительства, вырастает несомненная зависимость.
Дуалистический конституционный строй в различных странах Европы заменялся режимом, который в большей или меньшей степени приближается к парламентарному. Самая многочисленность этих примеров в странах с весьма различной политической культурой наводит на мысль об известных внутренних причинах.
Таковые, по-видимому, даны в потребностях установить устойчивое равновесие между главными государственными органами – равновесие, необходимое с чисто технической точки зрения, для их работы последовательной, без потрясений и толчков.
Политическая ответственность правительства есть лишь средство осуществления режима политической солидарности: он становится тем более необходимым, чем менее деятельность современных конституционных учреждений воспроизводит образ полного разделения властей.
Пусть законодательная работа неизбежно направляется правительством; как бы ни подчеркивалось отсутствие какой-либо политической обязанности согласовывать его действия с господствующими мыслями и настроениями представительства, всегда возможен и отдельный конфликт, и хронический разлад, поскольку представительство не лишено права вносить поправки в правительственные законопроекты и отклонять эти последние, поскольку оно не лишено элементарных бюджетных правомочий.
Поэтому согласие с правительственной политикой большинства палат есть необходимость и для конституционно-дуалистических государств. Невозможность, действительная или мнимая, – это здесь все равно – создать подобное согласие у нас при наличии избирательного закона 11 декабря 1905 г. – была главным мотивом издания акта 3 июня, сопряженного с признанным нарушением Основных Законов.
Сравнительная ограниченность законодательных и незначительность бюджетных прав думы не уничтожают необходимости известного согласия между ней и правительством.
Эта ограниченность и незначительность, вместе с возможностью весьма коротких сессий и широкими полномочиями правительства в промежутки между такими сессиями, только уменьшают запрос на внутреннее равновесие, но не устраняют его.
Дума, действующая, так сказать, как правило, а не как исключение, дума, облеченная участием в осуществлении власти, дума, словом, окончательно вошедшая в государственный обиход, неизбежно заставляет приспособляться и правительство, которое далее всего от мысли, будто “исполнительная власть должна покоряться законодательной”.
Получается, конечно, не парламентаризм, но и не тот абсолютный дуализм, изображаемый в немецкой юриспруденции, который есть плод отчасти отвлеченной теории, отчасти политического испуга и партийного доктринерства и который мыслим лишь при режиме с представительством совещательным.
Вокруг текста Основных Законов вырастает – как он вырос вокруг параграфов классической прусской конституции – ряд “соглашений” (conventions), требующих известного минимума политической солидарности, хотя бы центр тяжести государственного механизма, согласно категорическому решению, принятому при его постройке, неизменно помещался в правительстве, а не в палатах и не в их избирателях.
4) Время, наконец, существенно изменяет характер того события, которое стоит на рубеже нового строя – самоограничения, возвещенного в Манифесте 17 октября. Основные Законы, опубликованные через полгода после этого манифеста, исходили из идеи свободного волеизъявления монарха: авторы их смотрели на государственную реформу с точки зрения носителя ранее свободной от ограничений верховной власти.
При этом понятна постановка вопросов о возможности или невозможности отменить Манифест 17 октября, о пределах учредительной власти монарха, понятно даже – как бы оно ни было неудачно – сравнение манифеста с “даром”, который практикуется в гражданско-правовом обороте и подчиняется нормам, установленным для этого оборота.
Но чем далее уходит история от 1905 – 1906 гг., тем более субъективная точка зрения должна уступать объективной. В момент издания закона он всегда, естественно, представляется выражением воли законодателя; но эта воля, как и ее обладатель, как и все личное, исчезает в потоке времен, и остается безличная объективная норма, которая истолковывается уже не применительно к намерениям ее авторов, а применительно к общему порядку вещей.
То же самое неизбежно повторяется с актами учредительного характера. Родоначальник династии Романовых был избран земским собором, который обладал, употребляя современную терминологию, учредительной властью; но это избрание, которое сообщило особый характер власти Михаила Феодоровича[18], стало событием чисто историческим, и право царствующего дома сложилось совершенно от него самостоятельно, как объективная норма.
Такому же самому “овеществлению” неизбежно подвергаются и Основные Законы, воплотившие Манифест 17 октября, – превращению в часть объективного правового порядка, стоящего над индивидуальной волей монарха и изменяемого, по общему и бесспорному признанию, лишь путем, который в этом порядке установлен.
Это только пример постоянно происходящего в праве процесса, посредством которого личный акт превращается в юридический факт[19].
Смутное сознание его отражается и в весьма неудачных попытках противопоставить конституционные права и обязательства монарха, ограничившего свою власть с правами и обязанности его преемников, унаследовавших это ограничение, – в попытках, образцы которых встречались и в политической литературе русских партий.
Время неизбежно превращает монархию, так сказать, самоограниченную в монархию просто ограниченную – одним действием давности, и таким образом решает самый вопрос о природе нового строя – вопрос, который первоначально так осложняется элементом личным – потребностью установить подлинный смысл и раскрыть мотивы учредительного волеизъявления.
В России это изменение тем важнее, чем более возбуждал споров этот смысл – споров, по существу, политических, но принимавших, как это постоянно бывает, юридический облик.
Мы пытались определить, в каком отношении к юридическим предпосылкам Основных Законов 23 апреля стоят естественные и легальные возможности их развития.
Этот переход от статической точки зрения к динамической лучше всего мог осветить нам всю важность создания представительства хотя бы с самыми ограниченными конституционными правами.
В то же время и юридические проблемы, выдвинутые “переходной эпохой”, разрешаются здесь более объективно и главное – более плодотворно, чем когда мы представляем русский государственный строй застывшим в тех очертаниях, которые были набросаны – наспех и наугад – среди событий 1905 – 1906 гг.
Менее всего нам позволительно игнорировать фактор времени. Преобразуется не только политика – преобразуется само право – вся система понятий, в которую мы вкладываем наши впечатления от социальной действительности, и совокупность норм, долженствующих регулировать эту действительность.
Была бы иллюзией надежда спастись здесь от гераклитовского потока вещей, погружение в который, по словам Иеллинека, стирая грани юридических категорий, грозит самому существованию юриспруденции как науки.
Сам Иеллинек преодолевает эти свои ранние опасения в небольшом, но столь характерном этюде о борьбе старого и нового права – этюде, навеянном в значительной, по-видимому, мере русскими событиями.
Русские юристы, разрабатывающие вопросы нашего современного государственного права, встречают на своем пути многочисленные соблазны предвзятого их разрешения и должны эти соблазны побороть; но они могут достигнуть здесь успеха, лишь принимая содержание норм действующего права, как моменты развития – и объективного правопорядка, и сопутствующей ему общественно-юридической мысли.
Это долг перед наукой, которая, по завету Спинозы, учит не плакать, не смеяться, не негодовать, а только понимать – и он вполне совместим с гражданским долгом посильного участия в деле созидательного обновления родной земли и в разрешении поставленной перед нею великой, ответственной задачи – привить к мощному многовековому стволу русской исторической государственности драгоценные плоды политического и культурного опыта западноевропейских общежитий.
[1] Именной Высочайший указ Сенату 23 апреля 1906 г. об учреждении Основных Законов.
[2] Слова Манифеста 6 августа близко подходят к заключительным словам речи государя, обращенной к депутации земских и городских деятелей 6 июня 1905 г.: “пусть установится, как было встарь, единение между Царем и всей Русью, между Мной и земскими людьми, которое ляжет в основу порядка, отвечающего самобытным русским началам”. Установление этого единения не предполагает, конечно, именно старых форм, его воплощавших.
[3] В манифесте об издании конституции возвещалось: “We promulgate… a fundamental law of state to exhibit the principles by wich We art to be guided in Our conduct and to point out to what Our descendants and Our subjects and their descendants are forever to conform”. Ito. Commentaries. P. I.
[4] Статья 7 О. 3.: “…Государь Император осуществляет законодательную власть в единении с Государственным Советом и Государственной Думой”. Форма этой статьи отличается от 62 статьи прусской конституции, которая как бы приравнивает участие монарха и палат в законодательной власти (“die gesetzgebende Gewalt wird gemeinschaftlich durch den Konig und durch zwei Kammern ausgeiibt. Die Uebereinstimmung des Konigs und beider Kammern ist zu jedem Gesetze erforderlich”) и приближается к 5 статье японской конституции. Смысл последней, по Ito. Commentaries. P. 10: “the legislation power belongs to the sovereign power of the Emperor, but this power shall always be exercised with the consent of the Diet”.
[5] Zeitschrift fur das deutsche Staatsrecht, herausgegeben von Aegidi. B. I, – Studien tiber das preussische Staatsrecht (подписано Ehr). S. 192.
[6] Впечатление, конечно, ошибочное: и в абсолютном государстве, поскольку понятие государства вообще существует для народного правосознания и поскольку данный строй содержит элементы правовой связанности, монарх является только органом. Логически это несомненно, но психологически власть государства и власть государя легко могут представляться совпадающими.
[7] Когда в совещании, рассматривавшем проект Учреждения думы, указывалось на необходимость определить самодержавную власть, то на это возражали, что всякое такое определение не соответствует ее сущности и есть как бы начало ограничения.
[8] Учреждение Г. д. Ст. 62; учреждение Г. с. Ст. 60. Эти статьи буквально повторяют 62 и 63 статьи Учреждения Г. д. 6 августа.
[9] Согласно Учреждению Правительствующего Сената, гл. I, ст. 1, ему подчинены “все вообще места и установления в Империи, кроме высших государственных установлений”; согласно ст. 21, 22 и 23 (по продолж. 1906 г.), ему принадлежит хранение и обнародование законов: он не должен разрешать обнародование законодательных постановлений, изданных с нарушением Основных Законов.
Все это не относится к наказам. Вообще о думском и советском наказе ничего не говорится в Учреждении П. С. по продолж. 1906 г. Гримм Д. Несколько замечаний по поводу отказа Сената в распубли-ковании наказа Г. С. (Право. 1907. № 22. С. 1573).
В совещании, обсуждавшем проект думы 6 августа, указывалось, что требование распубликования через Сенат есть известная гарантия отсутствия в наказе нарушений закона. Не ясно было, однако, каким образом осуществляется эта гарантия.
Заметим, что положение о выборах 6 августа вообще давало широкие полномочия Сенату, предоставляя ему всецело проверку правильности выборов в Г. д. С. 58 – 61.
[10] Perels. Das autonome Reichstagsrecht. S. 3: “nur eine Schranke besteht fur die Regelung des Geschaftsganges seitens des Reichstages – die Verfassung selbst und das ihr gleichstehende Staatsgewohnheitsrecht. Die durch Gesetz dem Reichstage tibertragene Normgebung kann niemals rechtswirksam in einen Gegensatz zum Gesetzesrecht treten, welches die Quelle des fraglichen Rechtes ist, nur intra oder p r a e t e r niemals contra legem kommt ihre verbindliche Kraft zu”.
Ср.: Weiss. Der deutsche Reichstag und seine Geschaftsverordnung: автор напоминает, что в некоторых немецких государствах – Баварии, Саксонии, Брауншгвейге, распорядок определяется законом, и он считает это более желательным.
Относясь отрицательно к автономии, выражающейся в праве наказа, автор стремится произвести reductio ad absurdum и доказывает, что рейхстаг нисколько не должен быть связан наказом, в каждом отдельном случае может от него отступать – ибо “der Grundgedanke unserer Geschaftsordnung fordert es, dass beziiglich des Geschaftsganges die Mehrheit des Reichstages der Minderheit ihren – der Mehrheit – Willen dictert. Die Minderheit hat keinerlei Anspruch auf Rechte, auf Schulz” (S. 72).
Это “безграничное право большинства” может быть устранено лишь подчинением распорядка в рейхстаге законодательной регламентации. Не нужно доказывать, что этот взгляд совершенно не считается с условиями парламентской работы, с необходимостью в них известной гибкости, что он вообще носит печать чисто доктринерского недоверия – весьма распространенного в Германии – к парламентам.
[11] Можно сопоставить это с различием конституционных и обыкновенных законов. Верховенство конституционных законов тем сильнее запечатлевается в сознании нации, чем явственнее отличается порядок их создания и изменения от порядка, применяемого к обычным законам.
Поучительно сравнить здесь конституцию Соединенных Штатов с такими конституциями, как современная прусская или французская, которые вводят для пересмотра весьма незначительные осложнения.
[12] Савич. Новый государственный строй. С. 16.
[13] При пересмотре бюджетных правил 8 марта думская комиссия предлагала изменить редакцию 9 статьи в том смысле, чтобы “Высочайшие повеления, в порядке верховного управления последовавшие”, относились лишь к Высочайшим повелениям до 23 апреля 1906 г.: только до издания Основных Законов могли они создавать юридический титул, который бронировал бы данный кредит – но до этого времени их сила приравнивалась как бы силе закона, вопреки тезису Коркунова.
[14] В Своде Законов осталось немало статей, отражающих эпоху формальной неразграниченности закона и указа и совершенно не совместимых с новой концепцией закона.
Приходится объяснять дело кодификационными недосмотрами, как бы странными они ни казались и для человека, подходящего к тексту закона без всякой предвзятой политической мысли.
Почему, например, исключена 209 статья Учреждения министерств (дающая возможность для министров действовать вопреки закону по особому уполномочию государя), и оставлена без перемен статья 210 (дающая возможность министру действовать подобным образом в чрезвычайных случаях, “когда по принятии ее окажется, что она в видах общей безопасности была необходима” и “по настоятельности случая не мог он, не пропустив видимой опасности, отлагать эту меру до высшего разрешения”)?
Текст этот совершенно не подходит к условиям современного строя. То же относится к ст. 213. Ср. речи в Г. д. бар. Мейендорфа 20 февраля 1909 г. и Годнева 26 февраля 1910 г. и статью И. В. Гессена. Обновленный строй и кодификация (Право. 1909. № 10).
[15] Заседание Г. д. 11 ноября 1909 г. – особенно речь графа А. Бобринского.
[16] Мы не усматриваем здесь того различия между актами верховного управления и непосредственными актами монарха, которое проводит А. И. Елистратов, определяя последние как протекающие за пределами правопорядка. Учебник русского административного права. В. I. С. 3, 24. Доводы Н. И. Лазаревского. Лекции. С. 155, кажутся нам вполне убедительными.
[17] Это расширение понятия закономерности особенно ярко иллюстрируется историей французской административной юстиции, историей, представляющей такой огромный интерес, как показатель роста правосознания – но оно может быть в известных пределах наблюдаемо повсюду.
[18] Мы можем это говорить, совершенно не затрагивая спорного и трудного вопроса о наличности или отсутствии ограничений, которым подвергся при избрании на царство Михаил Феодорович.
[19] Об этом процессе юридической трансформации чрезвычайно интересные страницы у Hauriou. Principes de droit public. P. 146 etc.
