Переходя к самой борьбе в той форме, которую она получила вне ученой литературы, я должен прежде всего указать, что еще в конце первой половины XIX века в Германии никто и не помышлял об облигаторной защите изобретателей. Все юристы этой эпохи ех – или implicite признают, что патенты выдаются “по политическим соображениям”, что изобретатель не имеет права требовать защиты и т. д.
Так, Jаgеr прямо утверждает: “Da nun aber der Erfinder keinen Rechtsanspruch auf diesen Schutz hat…[1]” Точно так же Mohl[2]: “Самостоятельное право, имеющее своим объектом мысли, не может быть научным образом конструировано”. Krauss говорит: “Австрийский закон имеет своим основанием не правовой, а политический принцип[3]“.
Лучшим формальным доказательством того тезиса, что в разбираемую эпоху в Германии зашита изобретателей конструировалась по факультативному принципу, может служить следующее на первый взгляд постороннее, обстоятельство: патентное право излагается в этот момент в курсах полицейского права, а не гражданского[4].
Переводя это явление на язык моей терминологии, я могу сказать: оно излагается в учебниках полицейского права, потому что юристы смотрят в этот момент на патенты как на меру полиции благосостояния; потому что в этих запретах они видят не охрану чьих-либо прав, а просто способ достижения известных общегосударственных интересов; потому что они считают, что промышленность можно развивать и “удалением юридических препятствий, т. е. цехов” (Андреевский, Курс, часть вторая, раздел второй, глава II, I, 1), и “устройством училищ и выставок” (Ibidem, II, I, 2), и “предоставлением льгот личных и материальных, т. е. субсидий” (Ibidem, II, I, 3), и, наконец, “содействием распространению изобретений и открытий” (Ibidem, II, I, 4).
И вполне понятно, что промышленник столь же мало имеет право требовать, чтобы в данном городе устроили училище или выставку, как и право требовать, чтобы ему дали патент. Это – вопрос полицейского усмотрения[5].
Отсутствием стремления к облигаторной защите изобретений объясняется и естественное следствие: в то время как авторское право служит объектом ожесточеннейших споров, в патентном праве продолжает барствовать полнейшее, мертвенное спокойствие[6]. “На Шипке все спокойно”.
На первый взгляд это могло бы показаться странным: каким образом все противники “монополии” только и нападают, что на авторское право, и проходят совершенно безразлично мимо монополий изобретательских, гораздо более похожих на монополии ancien regime’a уже потому, что они распространяются на вещественные продукты, приборы, машины?
Эта кажущаяся непоследовательность и близорукость объясняется глубокими историческими причинами. Весь вопрос сводится опять-таки к процессу рождения юридического института. Отчего с пеной у рта нападают на авторов? – оттого, что авторы требуют облигаторной защиты.
Отчего оставляют в покое изобретателей? – оттого, что они довольствуются факультативными привилегиями, которые сегодня есть, а завтра – умрут и исчезнут. Против факультативных привилегий не стоит бороться: их дни сочтены.
Против них, кроме того, и невозможно бороться: ибо тогда пришлось бы отрицать право короля благодетельствовать своим подданным и право заботиться, по крайнему своему разумению, о преуспевании родной промышленности.
Другое дело, если изобретатели также станут требовать облигаторной защиты[7]: тогда, и именно тогда необходимо обрушить всю лавину установившихся отношений и интересов. Вы требуете права на защиту, мы имеем право подражать: борьба будет происходить а armes egales. Объектом спора будет не королевская прерогатива быть милостивым, а ваше индивидуальное будто бы право.
Этими соображениями я объясняю, что Antipatentbewegung должна и могла появиться в Германии именно в 60-х гг., когда впервые заговорили об облигаторной защите изобретений.
[1] Ueber Erfindungspatente, Diss, Tubingen, 1840, стр. 11
[2] Zeitschrift fur Rechtzwissenschaft, 1852, стр. 114. Патент есть “dem Erfinder verliehener, ihm rechtlich nicht zustehender, vorubergehender Schutz” (он же, Polizeiwissenschaft, 1832, стр. 279)
[3] Конструкция Krauss’a (Geist der osterreichischen Gesetzgebung zur Aufmunterung der Erfindungen, Wien, 1838) сводится к следующим моментам: всякий изобретатель имеет право собственности на невысказанные идеи (§2), как только эти идеи werden veroffenbart, они становятся общим достоянием всего народа (§3), всякий имеет естественное право eine veroffenbarte Erfindung nachzuahmen und zu benutzen (§4), но государство может aus Staatsklugheit ограничить эту естественную свободу подражания (§5), “mcht das strenge Recht, sondem die Staatsklugheit fordert also den Schutz der Erfindungen” (§7)
[4] Если в настоящее время в больших Handbuch’ax политической экономии излагается патентное право, то в этом нужно видеть лишь умирающий пережиток. С таким же основанием следовало бы излагать в полицейском праве (в учении об экономической полиции) и отделы о майоратах, об авторском праве, о наследовании и о договоре страхования.
Конечно, всякое гражданское право исходит из соображений какой-нибудь (хорошей или дурной) экономической политики, но раз эта политика реализуется в виде дарования гражданских правомочий, нужно эти правомочия излагать в гражданском праве.
Иначе гражданское право совсем исчезнет как дисциплина, а останется лишь как техника. Разве на постановке вопроса о векселях или акционерных обществах не отражаются политико-экономические веяния?
В крайнем случае в политической экономии можно излагать первую часть патентного права, право на патент. Но уже никак не права из выданного патента.
[5] Ср. систему у К. Rаu, Grundsatze der Volkswirthschaftspolitik, 3 Aufl, Heidelberg, 1840, (Buch I, Abschnitt 2), также y J. Lotz, Handbuch der Staatswirthschaftslehre, II Band, Erlangen, 1822, (II Abschnitt, § § 91-96)
[6] Что в Германии (до этого момента) было действительно “все спокойно”, можно доказать ссылкою на любое из сочинений, трактовавших на немецком языке в первой половине настоящего столетия о привилегиях на изобретения.
Даже у Stolle, столь добросовестно разобравшегося во всей современной ему литературе, нет ни одного намека, позволяющего предполагать, чтобы он сознавал близость надвигающейся антипатентной грозы, a Stolle ведь писал в начале пятидесятых годов (посмертное издание помечено 1855 г. Die einheimische and auslandische Patentgesetzgebung etc., издание О. Hubner’a).
Более ранние писатели излагают вопрос также совершенно спокойно, им и в голову не приходит, что против патентов может быть начата регулярная компания, они считают совершенно естественным, чтобы государство поощряло развитие промышленности раздачей факультативных привилегий.
Так, в 1833 г. высказывается за привилегии R. von Mohl (Polizeiwissenschaft, II Bd, Tubingen, 1833), в 1838 г.- Krauss (Op. cit.), в 1839 г.- Rolteck (Staatsrecht der preussischen Monarchie, Bd. II, Leipzig, 1839), в том же году – Fr. Wieck (Handbuch des all deutschen Gewerberechts, Leipzig, 1839, цит. y Maller’a, Die Enrwickelung des Erfindungsschutzes in Deutschland etc., Munchen, 1898, стр. 37), в 1840 г.- Juger, цит. выше работа, в 1843 г.- Weinling (Rau’s Archiv, Bd I, 1843) и т д.
Важным является, впрочем, не то, что можно пересчитать столь многих сторонников патентной системы (сторонники были и в 50-60-х гг.), а то, что ни у одного из сторонников нет и мысли о возможности серьезной атаки или о необходимости серьезного доказывания пользы, приносимой патентами.
Даже в обширной диссертации Jager’а и посвящены антипатентным аргументам всего 11/2 странички (стр. 12 и 13), и самые аргументы, очевидно, сочинены самим диссертантом “для полноты”: из трех пустых аргументов только один подтвержден ссылкою на литературу (именно, на J. Lotz, Handbuch der Staatswirthschaftslehre, II Bd, Erlangen. 1822.
Даже и Lotz не является принципиальным противником патентов: “Selbst solche temporare Monopole, wie man sie… in den Patenten hat, scheinen mir nur mit grosser Vorsicht empfohlen warden zu konnen”, стр. 118).
[7] Лучшим подтверждением этого моего положения может служить следующая цитата, точно нарочно для этой цели написанная: “So mochte vom volkswirthschaftlichen Standpunkte aus der Ertheilung eines zeitweiligen Eigenthums an einer Erfindung… kaum ein Widerspruch entgegengestellt werden. Die ausdruckliche Verwahrung geht voraus, dass dem Erfinder Rechtsanspruche nicht zu Seite stehen”. Rentzsch, Das geistige Eigenthum, Leipzig, 1863, стр. 5.
