Основным моментом западноевропейских привилегий является их факультативность (ср. § 24). Оказывается, 1) что и русские привилегии XVIII века также строго факультативны и 2) что в течение разбираемого периода их факультативность проходит несколько стадий весьма любопытной эволюции.
Для того чтобы доказать эти два положения, приходится, за неимением непосредственных материалов (подлинных дел коллегий и сената), обращаться к косвенным указаниям. Такие косвенные указания может нам дать весьма любопытная эволюция мотивировок привилегий.
Подлинный текст каждой из них указывает, по каким соображениям правительство сочло нужным выдать данную привилегию: за какие заслуги оно сочло нужным вознаградить данное лицо. Развитие и изменение этих мотивировок дают драгоценный материал для истории факультативного принципа в России.
Первая привилегия, упоминаемая в Полном собрании[1], выдана была полотским посадским людям на беспошлинную торговлю всякими товарами в городе Полотске (1654 г.); в тексте ее мотив выдачи сформулирован так:
“В прошлом году, как пришел под Полотеск… Боярин и Воевода B. П. Шереметев… а они, Полочане, посадские люди, Нашей Государской Милости поискали, город Полотеск сдали, и подчинились под нашу Царского Величества руку; а потому Мы их пожаловали, велели им торговати всякими товары беспошлинно”.
В 1658 г. грамота грека М. Николаева[2]” говорит глухо, что она выдана “за его к нам, Великому Государю, великую службу и работу”. Зато грамота 1667 г.[3], выданная татарину Мамаю Касимову, содержит очень подробную и любопытную мотивировку:
“В нынешнем-де… году ездил он с товарами своими в Шемаху, и при немде приехали в Шемаху Вселенские Святейшие Патриархи… да он же, Мамай, служа Нам Великому Государю, тех Вселенских Патриархов провожал до Астрахани, а в дороге, надеясь на Наше Царского Величества милостивое жалованье, чинил им всякое вспоможение”.
Подобная же мотивировка встречается и в актах начала XVIII века. Так, привилегия 1700 г. выдана голландцу Тесенгу (на исключительный ввоз книг и карт в Россию) за учиненные великому русскому посольству “верные службы”[4]. Привилегия 1703 г. выдана иллирийскому шляхтичу C. Владиславичу “за его к нам, Великому Государю, верное служение”[5], а привилегия 1705 г. за “его к нам радение”[6].
Но уже довольно рано появляются указания и на несколько иную тенденцию. А именно, сущность даруемого исключительного права начинает мало-помалу приводиться в связь с характером оказанной услуги.
Так, в 1700 г. гости Баженины подают челобитье с указанием, что “в родовой вотчине их, в деревне Вавчюге, построили они с немецкого образца водяную пильную мельницу, без заморских мастеров, собою”, а также, что “из многих-де лет есть у них намерение строить из тех досок кораблики и яхты, для отпуску тех досок и иных товаров за море”; что же гарантирует Бажениным выданная правительством привилегия?[7]
“Как и у них то корабельное дело зачато строиться будет, и для того новозачатого корабельского дела не велеть бы их ни в какие службы выбирать и в отсылки посылать, чтобы тому корабельному делу остановки, а им убытку никакого не учинить”.
А на построенных судах “пушки и зелье держать безпенно” (от воровских людей!), а товары “вывозить беспошлинно”. Все эти поощрения выдать, “дабы на то смотря, иные всяких чинов люди в таком же усердии Нам, В. Г., служили и радение свое объявляли”.
Выданная привилегия приводится, следовательно, в генетическую зависимость от оказанной государству услуги. Поводом к этому могли служить три соображения:
1) с одной стороны, инстинктивная антипатия ко всяким исключительным правам и преимуществам, свойственная всем временам и народам, должна была побуждать правительство избирать иные способы вознаграждения за услуги, оказанные патриархам, посольству, войску и т.п.;
2) с другой стороны, вполне естественно было, что правительство старалось утвердить в народе сознание о зависимости поощрения от услуги[8] (дабы и другие радение свое объявляли), ставя первое в возможно более тесную связь со второй (напр., построенный корабль возил товары беспошлинно); наконец,\3) некоторую роль должно было также играть соображение о возможности соразмерять указанным путем вознаграждение с услугой и заставить облагодельствованного стараться и напредки (иначе, он не извлек бы пользы из дарованного права).
Несколько примеров позволят мне точнее определить мою мысль. В 1701 г. Петр I предложил Иоганну Григорию построить в Новонемецкой слободе, своими проторьми, аптеку и наполнить ее всякими принадлежащими лекарствами и снадобьями; в вознаграждение за это, понеже Григорий был принужден не только положить имение свое и пожиток на покупку лекарств, но еще и долг на себя присовокупить, государь выдал ему жалованную грамоту, чтобы, кроме него, в этой слободе иным никому вновь аптек не заводить и из домов лекарства тайно не продавать[9].
Как бы неразвито ни было в те времена юридическое мышление, оно все-таки понимало границу, существующую между Мамаем, помогавшим патриархам, и Григорием, заводившим аптеку. Во всяком случае, к двадцатым годам XVIII века привилегии с мотивировкой, как у Мамая, начинают мало-помалу исчезать; привилегии же, вроде Григорьевой, растут в числе.
Так, в 1718 г. Алексей Нестеров с товарищами обратился к Петру с челобитной, указывая, что – при всех усилиях – они не могут произвести отданный им полотняный завод в государственную пользу и в прибыль самим себе.
Снисходя к их просьбам, государь приказал выдать им, за их труды, специальную привилегию и даже запретить ввоз полотна из-за границы, когда они в состоянии будут изготовлять такового достаточное количество[10].
В том же году фабриканту Алексею Милютину дана была грамота[11], освобождавшая его от уплаты податей ввиду тех расходов, которые он сделал на постройку завода и на наем мастера-гамбургца и рабочих-учеников.
Мало-помалу, следовательно, вырабатывается убеждение, что не всякая услуга, оказанная государству, может быть вознаграждаема именно путем выдачи привилегий; и, судя по Полному собранию, мы должны предположить, что во второй четверти XVIII века уже не встречается выдачи торгово-промышленных привилегий иначе как за соответствующие по характеру заслуги.
Но и этим эволюция мотивировок не заканчивается, и, приблизительно, во второй четверти XVIII века вырабатывается убеждение, что из промышленных заслуг также не все должны быть вознаграждены именно путем привилегии.
Это новое сужение мотивов впервые проглядывает еще в привилегии, выданной в 1699 г. голландцам Брансу и Любсу[12] на закупку во всем Российском государстве и вывоз новоприисканного от них товара, овечьей шерсти.
В подчеркнутом слове “новоприисканный” заключается совершенно особенная, ранее не проявлявшаяся мысль: труд двух голландцев на поприще торговли был трудом особенно удачным, потому что он повел к открытию чего-то такого, что раньше никому не приходило в голову (мысли, что овечьей шерстью можно торговать); правительство дает поэтому голландцам привилегию.
И хотя правительство указывает в мотивах его подчеркнутый признак лишь вскользь, однако упоминание о новоприисканном товаре все-таки является для нас важным моментом: значит, уже в конце XVII века квалифицированный (по результатам) труд мог ставиться наряду с “знатными затратами” и “проторями”. Понятию новоприисканного товара пришлось пройти сложную эволюцию и затем пережить все остальные мотивы выдачи привилегии.
В этом нельзя не видеть простого проявления историко-юридической закономерности: совершенно естественно, что дольше всех остальных могут продолжаться привилегии на новоприисканные товары именно потому, что монополия на новый товар производит меньшее потрясение в системе народного хозяйства, чем монополия на товар, уже обращающийся на рынке. И первая поэтому возбуждает меньше нареканий.
Впрочем, понятие нового товара в XVIII веке, было, конечно, гораздо шире, чем понятие нового изобретения в наше время, – и прошло много десятков лет раньше, чем мотивация достигла такого окончательного фазиса своего суждения.
В 1718 г. привилегия ландрату Савельеву и купцам Томилиным выдана: 1) “за прииск купоросной руды в Московском уезде” и 2) “за строение заводов и положенное в том иждивение”[13]; таким образом, в этой привилегии факторы материальный (иждивение) и интеллектуальный (приискание руды) поставлены на совершенно одинаковом уровне, а понятие нового товара распространено на руду, которая была “новою”, очевидно, лишь для данного места.
Эта же привилегия впервые употребляет выражение “если будет изобретена руда в иных местах”; такое словоупотребление не соответствует, конечно, современному, но основная идея уже довольно близко подходит к принципам нашего патентного права. При учреждении Берг-коллегии, в 1719 г., было подтверждено, что всякому указавшему на новообретенные руды будет даваться привилегия на разработку их[14].
Первым актом, в котором понятие изобретения и изобретательского права высказывается с совершенною ясностью, является привилегия, выданная 13 декабря 1749 г. купцам Сухареву и Беляеву на заведение красочного завода[15].
Мотивирована эта привилегия очень подробно и настолько любопытно, что я позволю себе сделать из нее более длинные выписки; они могли бы и ныне целиком войти в рассуждение о юридическом основании патентного права.
Завел я, говорит Сухарев, красочную фабрику, какой доныне ни от кого заводимо не было; работая над ее заведением, оставил я природный купеческий промысел, был в химической практике три года, на изыскание курьезных секретов употребил много неусыпных трудов, потерпел убытки, весь свой купеческий капитал (хотя и не всуе) истратил и пришел в крайнее капитала изнеможение.
Зато, прибавляет он с гордостью, путем всех перечисленных усилий краски я и прочие вещи уже фундаментально нашел; притом нашел я их без всякой помощи со стороны правительства.
Поэтому, если государство вознаграждает тех, кого посылают в иностранные государства для изучения заморского искусства, то не должно ли оно отнестись со вниманием и к такому человеку, который “за границей нигде не обучался, но только натуральной практикой искал неусыпно по ревности своей, не имея в оном искании покоя, от вещи к другой доходя и применяясь натурально по натуре вещей”; который “в оном прилежательном искусстве был без мала шесть лет” и который ныне “оное искусство желает в Российской империи вкоренить совершенно”, научая таковому товарищей.
Я думаю, что и современный юрист затруднился бы написать более красноречиво в пользу необходимости выдавать привилегии на изобретения. В заключение своей просьбы Сухарев чрезвычайно рельефно формулирует и те опасности, которые грозят не защищенному монополией изобретателю:
“А оной фабрики без работных людей размножить и в довольное распространение привесть, дабы сысканный им неусыпными трудами и немалым капиталом посторонним разнесен не был, никак невозможно, да и работные люди, не токмо наемные, но и крепостные, без сомнения, ежели, будучи с ним при работах, те секреты присмотрят, из малого лакомства посторонним продать могут”.
Итак, прошение Сухарева содержит в себе следующие два принципа: 1) изобретатель имеет право на вознаграждение за потраченные им усилия и 2) этого вознаграждения он не может себе обеспечить иначе как при содействии государства, так как в противном случае его секрет может быть разглашен рабочими за “малое лакомство”.
Ввиду этого я, не колеблясь, утверждаю, что привилегия 13 декабря 1749 г. есть первый акт, содержащий в себе все основные начала современного патентного права.
Двумя годами позже оба эти принципа воспроизводятся в привилегии Тавлева, Дедова и др.[16] (25 октября 1751 г.), причем рельефность их становится гораздо более выпуклой. Тавлев с товарищами изобрел секрет делать синюю брусковую кубовую краску и собрался устроить во Ржеве соответствующий завод.
Привилегия указывает, что необходимо “поощрить” Тавлева за его усердие, яко первого сыскателя той брусковой краски секрета. За понесенные труды и убытки он-де не должен остаться без “удовольствия”: иначе он может ослабить в размножении тех государству нужных и полезных фабрик и вообще прекратить “поступки наивящей ревности и усердия”
А потому “в награждение его многих трудов и понесенных убытков” дается ему привилегия. Второй момент (помощь государства) развивается уже до необычайных пределов: не только запрещается всем и каждому, кроме Тавлева, заводить в течение 30 лет такие же заводы, но и самый “секрет” получает сугубую защиту.
Если кому из своих родственников Тавлев сообщит “секрет” – тех лиц обязать письменно никому секрета не разоблачать под страхом наижесточайшего истязания. Вместо рабочих же дать Тавлеву не вольных людей, а 20 человек колодников, осужденных на натуральную и политическую смерть.
Тавлев выстроит для этих колодников крепкий двор, а государство предоставит в его распоряжение стражу, 12 человек солдат и одного капрала. Администраторы XVIII века если уж брались за дело, то брались всерьез.
Наконец, в 1752 г. выдана была профессору Ломоносову (14 декабря) такая привилегия на делание разноцветных стекол, бисеру, стеклярусу и других галантерейных вещей, которая может быть признана окончательным и вполне точным прототипом современных патентов.
“Дабы он, Ломоносов, как первый в России тех вещей секрета сыскатель, за понесенный им труд удовольствие иметь мог: того ради впредь от нынешнего времени 30 лет никому другим в заведении тех фабрик дозволения не давать”. Современные патенты также даются для того, чтобы первый сыскатель получил за понесенный труд удовольствие[17].
В последней привилегии, выданной в разбираемый период (27 августа 1797 г., Гаттенбергеру) сказано: “В поощрение всем в полезных для общества изобретениях упражняющимся, приняв с благоволением нашим представленный фасад железоплавильного горна, изобретенного профессором Гаттенбергером и т. д., жалуем ему десятилетнюю привилегию”.
Изложенная эволюция мотивировок позволяет мне утверждать, что русские привилегии разбираемого периода были факультативны.
В самом деле. Правительство – в этом периоде – еще не окончательно выяснило себе даже вопроса, в каких случаях следует выдавать промышленно-торговые привилегии. В самом начале периода оно совершенно разбрасывается: и за сдачу города, и за помощь патриархам, и за заведение аптеки выдает оно монополии, как удобную и (на первый взгляд) ничего не стоящую правительству награду.
Но затем умножающиеся монополии начинают оказывать вредное влияние на народное хозяйство, мешая его нормальному развитию. Правительство тотчас же предпринимает меры к тому, чтобы, по возможности, ограничить выдачу монополий случаями “новоприисканного” товара (дабы не слишком учащать торговые кризисы).
Но понятие новоприисканного товара есть понятие растяжимое: под него подойдет и овечья шерсть, и руда, и даже новый театр. Происходит новый процесс сужения монополий: новоприисканный товар заменяется более редко встречающимся понятием нового изобретения. С середины XVIII века можно наблюдать уже некоторую преемственность в формулировке привилегий, выданных изобретателям.
Это не мешает им, однако, быть строго факультативными: прецедентов еще имеется слишком мало; новый проситель фактически не имеет возможности сослаться на большое количество получивших защиту изобретателей.
Он все еще просит милости, а не своего права. Правительство же все еще обсуждает вопросы о выдаче или невыдаче привилегий – с точки зрения целесообразности монополизировать данный продукт в пользу данного лица за данный сорт заслуг.
И лучшим доказательством может служить тот факт, что с 1797 по 1811 г. правительство отказывает в защите всем изобретателям без исключения: Екатерина II в конце своего царствования приняла явно враждебное отношение к монополистам[18]; ее примеру последовали Павел I и Александр I (в начале его царствования).
И потому в течение целых 14 лет русское правительство не выдало ни одной привилегии: факт, возможный только при полной факультативности защиты[19].
[1] П. С. З., N 137
[2] П.С.З., N 231
[3] П.С.З., N 411
[4] П. С. З., N 1751
[5] П. С. З., N 1936
[6] П.С. З., N 2044
[7] П. С. 3., N 1749
[8] “Мы уповаем, это, каждый Наш верный подданный сими прибыточными привилегиями или жалованными грамотами к собственному своему и всенародному Российскому обогащению подвижен будет, оных подземных богатств проискивать и заводы заводить”. Об учреждении Берг-коллегии, П. С. З., 10 декабря 1719 г., N 3464
[9] П.С. З., N 1881
[10] П.С. З., N 3174
[11] П. С. З., N 3176. “Такожь нанимаю двор по 50 р. в год и в том живем с великою нуждою, а я вышеписанные заводы завожу не ради одного себя, но ради пользы всенародной и чтобы произошло мастерство в состояние; а о трудах моих и волокитах приказных уже и не смею здесь много и упомянути”
[12] П. С. З., N 1671
[13] П. С. З., N 3180
[14] П С. З., N 3464. Привилегия Прядунову выдана на эксплуатацию отысканной им серебряной руды, “за полезный и прилежный труд и за приобретение” (П. С. З., N 6403). Привилегия Курту фон Шембергу выдана со следующей знаменательной припиской: “и яко оные (горные) заводы первые суть, которые в нашем Государстве… произведены быть имеют; того для оные заводы Мы приемлем в Нашу особенную Всемилостивейшую протекцию” (П. С. З., N 7767).”.
[15] П. С. З., N 9693
[16] П.С.З., N 9895
[17] Привилегия Лемана, 30 июля 1758 г., П. С. З., N 10868: выдать привилегию, “чтобы двенадцать лет никому позволено не было против инвенции его работы, что им самим инвенировано будет, обоев, карет и прочего делать и фабрики заводить” Привилегия 10 марта 1759 г., П. С. З., N 10034: “яко первому тамо к заведению оных мельниц заводчику”
[18] О постепенной эволюции враждебного отношения к монополиям, ср. Лаппо-Данилевский, Loc. cit., стр. 116 и сл., Туган-Барановский, Loc. cit., стр. 35 и cл.
[19] Второй мой вывод относительно средневековых привилегий на Западе касался их пермиссивности. Насколько приложим этот вывод к русским привилегиям первого периода?
По этому вопросу картина получается гораздо менее рельефная, чем относительно факультативности. Как известно, контроверза о свободе и несвободе промышленности никогда не была разрешена в России столь же категорически, как, например, во Франции. Поэтому вполне естественно (ср. § 23, in fine), что русские привилегии XVIII в. содержат много колебаний по вопросу о permissiv’ности и prohibitiv’ности.
Несомненно, что очень большое количество привилегий давало их держателям чистое разрешение без какого-либо намека на исключительность. Притом разрешения эти касались или самой фабрикации, или побочных моментов: а) освобождения от уплаты пошлин или даже b) освобождения от личных повинностей.
Ad a. “Наших Великого Государя таможенных пошлин с товаров их не имать не велели в году с пятисот рублев”. П. С. З., N 411; ср. П. С. З., N 2259: “иметь свободный торговый промысел указною статьею… не чтя ему, Александру, и посланным от него детям и братьям… нигде никакого излишнего и напрасного озлобления и препятствия и остановки”.
П. С. З., 3011: “во всякое время пребывания своего от всяких налогов и от податей, которые иные Наши подданные обыкновенно платят, уволен быть имеет”. П. С. З., N 4006: “и те иглы в России продавать им беспошлинно”. П. С. З., N 4365: “оный промысл ему иметь впредь 10 лет беспошлинно”.Ср. N 7060.
Ad b. “Оных Прядунова с товарищи, домы их и детей их от постоя и от выборов в службы до указа, покамест оные руды в действии будут, увольнять, и без указа в солдаты не брать” (15 мая 1733 г.). Или: “и как у них то корабельное дело зачато строиться будет, и для того новозачатого корабельского дела не велит бы их, Осипа и Федора, ни в какие службы выбирать и в отсылки посылать, чтобы тому корабельному делу остановки не учинить”.
П. С. З., N 1749. Ср. N 6805: “также в службы не выбирать и тем от мануфактуры не отлучать”; N 7060: “их фабрикантов с детьми и с братьями и приказчиками их, которые с ними в одних домах будут жить, ни в какие службы не выбирать, и тем от фабрик не отлучать… и никаких постоев в домах их, где они сами живут, также и где та фабрика производиться будет, не ставить…”
Но рядом с привилегиями пермиссивными встречались также и привилегии prohibitiv’ного типа. Одною из первых привилегий с запретительным содержанием является та, которая была выдана 27 ноября 1701 г. (П. С. З., N 1881) Ягану Григорию: “а иным русским людям и иноземцам, опричь Ягана, в той немецкой слободе никаких аптек не строить и не заводить, и в домах своих никаких лекарств никому не продавать”.
В течение первой четверти XVIII в. было затем выдано несколько привилегий, запрещавших ввоз данного продукта в Россию, обыкновенно с оговоркой: “когда подадут видение, что могут удовлетворить всему спросу внутреннего рынка”. Ср. П. С. З., N 3174, 3176, 3089, 6850, 9652 и др.
