Обыденные наблюдения над практической жизнью в культурном государстве указывают, что уголовные правонарушения запрещены действующим правом под страхом наказания.
Многие криминалисты в своем учении о преступлении также проводят мысль, что, по действующему праву, наказание есть специфическое последствие уголовного правонарушения. Это видно, напр., из учений Ортолана, Листа, Таганцева и в особенности из доктрины нашего почтенного профессора Сергеевского.
Преступление, говорит Ортолан[1] есть всякое внешнее действие или бездействие, оскорбляющее абсолютную справедливость, которому нужно дать отпор ради общественного благосостояния и которое заранее определено, и обложено наказанием со стороны закона.
Преступление, по словам Листа[2], есть виновное неправомерное посягательство на правовой порядок, обложенное со стороны государства угрозой наказания.
Резюмируя вкратце учение Таганцева[3], подробно изложенное нами выше[4], мы можем сказать, что, по мнению почтенного профессора, уголовное правонарушение есть наказуемая уголовная неправда, или наказуемое виновное посягательство на охраненный правом интерес, или наказуемое виновное неисполнение велений права, по взгляду уважаемого профессора, виновное посягательство на охраненный правом интерес или виновное неисполнение велений права есть уголовный момент правонарушения, или, другими словами, – уголовная неправда.
“Отношение государства к определительным нормам, образующим собою строй правопорядка, говорит профессор Сергеевский,[5] далеко не одинаково: к одним из них государство относится таким образом, что нарушение их облагает наказанием; таковы нормы: не убей, не укради. Другие нормы охраняются посредством имущественного вознаграждения или посредством принуждения к исполнению, исключительно или рядом с наказанием”…
“Таким образом, мы видим, что вся область деяний, нарушающих нормы правопорядка, распадается, во-первых, на нарушения, влекущие за собой наказания, и нарушения, наказанием не обложенные”…
“Для уголовного права имеет существенное значение лишь первое противоположение: нарушения наказуемые и ненаказуемые. Наказуемые нарушения норм суть преступные деяния. По принятой в нашей науке терминологии, нарушения норм правопорядка называются обыкновенно правонарушениями или неправдою, Unrecht; неправда наказуемая называется неправдою уголовною.”
Понятие преступного деяния слагается, таким образом, из двух элементов: противоправности и наказуемости. Элементы эти имеют вполне самостоятельное значение и далеко не всегда совпадают.
Ввиду обыденных наблюдений над практической жизнью, а в особенности ввиду учений, выставляющих наказание специфическим последствием преступления, мы приходим к новому вопросу о разграничении уголовного посягательства от неуголовного.
Не отличаются ли уголовные правонарушения от неуголовных non de lege ferenda, sed de lege lata (не в глазах правоучредителя, т. е. государства, устанавляющего право, а в глазах судьи, гражданина, иностранца, словом – каждого, наблюдающего уже установленное право) тем, что первые подлежат наказанию, а вторые – не подлежат.
Эта разница встречается часто, но далеко не всегда, а потому же может служить разграничительным признаком преступного.
Судить о преступности правонарушения по его наказуемости так же не вполне надежно, так же рискованно, как думать, что всякая “болезнь, против которой предписывается медициной давать хинин, есть лихорадка. Можно сильно ошибиться, хотя и не каждый раз, зато – часто.
Нет спору, этот способ заключения, во множестве случаев приводит к выводам, вполне согласным с действительностью. Но зато нельзя упускать из виду, что во многих случаях он ведет к результатам, противоречащим ей.
В самом деле, как против лихорадки предписывается иногда врачу назначать, по своему усмотрению, сообразно индивидуальности больного, не хинин, а салициловый натр, антифебрин и т. д.; точно так же и за некоторые уголовные правонарушения, по действующему праву некоторых культурных народов нашего времени, предписывается суду назначать, по своему усмотрению, сообразно индивидуальным особенностям преступника, не наказание, но освободительное испытание[6].
В этих случаях, считая наказание показателем преступности, мы логически придем к выводу, что правонарушения, обложенные, по действующему праву, не наказанием, а факультативным для суда освободительным испытанием преступника, не принадлежит к числу уголовных. А это неправда.
Утверждать же, что государство, предоставляя на усмотрение суда назначать правонарушителю одно из двух: или наказание, или освободительное испытание, уже тем самым в обоих случаях облагает это правонарушение наказанием, логически невозможно.
Утверждать это может только тот, кто забывает значение альтернативы, или смешивает два различных понятия (наказание и испытание на освобождение от наказания), или же делает обе ошибки.
Наконец, наказание, по цивилизованному праву, полагается не только за множество уголовных правонарушений, но и за многие из не уголовных, а дисциплинарных. Значит, и тут, ставя наказание показателем преступности, мы сделаем ошибку каждый раз, как встретим дисциплинарное правонарушение, обложенное наказанием.
Следуя нашему способу заключения, мы признаем это правонарушение уголовным, а между тем этот вывод будет вполне неверен. Многие криминалисты, ставя наказуемость признаком или одним из признаков преступности, вовсе и не подозревают возможности делать нередко по этой причине неизбежные ошибки.
Но некоторые чувствуют опасность и думают отвратить ее тем, что наказание, предписанное за уголовное правонарушение, называют уголовным, а предписанное за дисциплинарное – дисциплинарным, или же наказание, предписанное за уголовное правонарушение, именуют наказанием, а предписанное за дисциплинарное-взысканием.
К сожалению, этот прием не достигает цели. С переменой названия предмет не меняется. В числе же принудительных мер как раз есть несколько таких, которые одинаково употребляются и в качестве наказания на уголовное правонарушение, и в качестве наказания за дисциплинарное. Таковы, например, арест, имущественный штраф, выговор[7].
Но можно ли, наверное, определить, каково правонарушение, уголовное ли оно или дисциплинарное, если нам скажут только одно, что это правонарушение обложено, по действующему праву, арестом?
Наконец, следует заметить, что в наше время даже и в гражданском праве[8] встречаются наказания. Они бывают здесь двоякие: 1) законные и 2) договорные. Законными называются те, которые имеют место только при некоторых гражданских правонарушениях, а именно при тех, где наложение наказания установлено в прямых выражениях самим законом, причем самое содержание и размер наказания также определены законом.
Напр. если стороны договорились совершить в известный срок запродажную запись или купчую крепость и покупатель дал продавцу задаток, а продавец выдал покупателю узаконенную расписку в получении, но совершение условленного акта не состоялось в срок по вине одной из сторон, то, по русскому закону[9], виновная сторона подлежит узаконенному наказанию в пользу невиновной, по желанию последней: виновный продавец платит покупателю сумму задатка в двойном количестве, а виновный покупатель теряет данный им задаток в пользу продавца.
Договорными же наказаниями (die Konventionalstrafe) принято называть те имущественные наказания, которые с разрешения закона установляются договором сторон, в желательном сторонам размере и падают на ту из них, которая в известный срок не исполнит известного принятого на себя обязательства. Примером договорного наказания может служить “неустойка по добровольному условию”[10].
[1] Ortolan – Elements. Tome I. § 589.
[2] Liszt – Lehrbuch. § 23.
[3] Таганцев – Лекции. Вып. I. NN 55-56.
[4] Cм. выше. Гл. VII, стр. 123-125.
[5] Сергеевский – Русское уголовное право. Стр. 52-53.
[6] Освободительное испытание преступника есть один из самых молодых институтов уголовного права. Только немногие из просвещенных народов имеют это учреждение. Оно существует, напр., в Англии часто благодаря обычному праву нового времени (К Миттермайер – Уголовное судопроизводство в Англии, Шотландии и Северной Америке. 1864. стр. 102 -103), а главным образом, благодаря Закону 7 августа 1887 года, Probation of First Offenders Act. (Tallack-Principles, p. 313-314).
Оно установлено в Бельгии законом 31 мая 1888 года, loi etablissant la liberation conditionnelle et les condamnations conditionnelles dans le systeme penal Art. 9 (Moniteur beige. 1888. N 155 p. 1605) и во Франции – Законом 26 марта 1891 года, loi sur l’attenuation et l’aggravation des peines Art. 1-4. (Journal officiel de la Republique Franchise. 1891 N 85 p. 1433-1434).
Главные постановления английского, бельгийского и французского законодательства об освободительном испытании преступника состоят в следующем.
Английский закон 1887 года. Если суд признал обвиняемого виновным в уголовном правонарушении, влекущем наказание не выше двухлетнего тюремного заключения, и никакого прежнего обвинительного приговора против этой личности не доказано, а между тем принимая во внимание молодость, характер, прежнее поведение посягателя, маловажность посягательства и смягчающие обстоятельства при учинении последнего, суд находит уместным оставить посягателя на испытании в хорошем поведении (be released on probation of good conduct), то суд, вместо присуждения к какому бы то ни было наказанию (instead of sentencing him at onc to any punishment), может постановить, чтоб виновный в течение назначенного им времени оставался на испытании под обязательством неустойки, за поручительством или без поручительства; чтоб в течение этого времени, назначенного судом, соблюдал мир и был хорошего поведения, а в случае вызова со стороны суда явился бы к суду и принял бы приговор.
Бельгийский закон 1888 года. Если суд приговорил обвиняемого к одному или нескольким наказаниям, а в том числе к тюремному заключению на срок не свыше 6 месяцев, назначив последнее в виде главного наказания или заменительного (subsidiaire), или вследствие стечения главных наказаний с заменительными, а между тем осужденный никогда не подвергался раньше осуждению ни за преступление, ни за проступок (pour crime ou delit), то суд может предписать мотивированным постановлением, чтоб приведение приговора в исполнение было приостановлено в течение срока, назначенного судом, не могущего быть более 5 лет, считая со дня приговора.
Это осуждение будет считаться как бы не бывшим, если в течение этого срока осужденный не подвергнется новому осуждению за преступление или проступок.
В противном случае приостановленные наказания и вновь приговоренные складываются (и вся сумма их приводится в исполнение).
Французский закон 1891 года. Приговаривая тюремное заключение или денежный штраф такому обвиняемому, который не подвергался раньше присуждению к тюрьме за преступление или проступок общеуголовного характера (pour crime et delit de droit commun), суд может предписать тем же самым приговором и мотивированным решением, чтоб приведение наказания в исполнение было приостановлено.
Это осуждение будет считаться как бы не бывшим, если в течение пяти лет со времени приговора осужденный не подвергнется еще раз осуждению к тюремному заключению или более тяжкому наказанию за преступление или проступок общеуголовного характера.
В противном случае первое наказание будет приведено в исполнение без смешения со вторым.
Провозглашая приостановку наказания, председатель суда должен предупредить осужденного, что в случае новых осуждений к тюремному заключению или более тяжкому наказанию за преступление или проступок общеуголовного характера, первое наказание будет приведено в исполнение без смешения со вторым, а второе будет назначено по правилам закона о рецидиве (code penal art. 57 et. 58) и т. д.
Говоря об освободительном испытании вообще, нужно сказать следующее. Освободительное испытание назначается преступнику за учинение уголовного правонарушения, назначается только по усмотрению уголовного суда, и притом только при наличности условий, указанных действующим правом.
Это не отбывание наказания, а пребывание преступника в течение назначенного срока под нависшей угрозой заслуженного наказания, еще не начавшегося приводиться в исполнение, с надеждой навсегда освободиться от обязанности к отбытию недоимки наказания в случае выдержки искуса. Устройство этого учреждения в разных странах разнообразно, но самая суть его состоит в следующем.
Преступника не подвергают заслуженному наказанию, но в течение времени, назначенного судом, оставляют пребывать: 1) под страхом отбыть недоимку наказания в случае дурного поведения в течение испытательного срока (Англия), или в случае учинения каких-нибудь уголовных правонарушений (Англия), или только в случае учинения некоторых (Бельгия и Франция), и
2) с надеждой навсегда избавиться от обязанности к отбытию недоимки наказания в случае хорошего поведения или неучинения вышеупомянутых правонарушений в течение испытательного срока.
Выдержавший это испытание успешно освобождается раз навсегда от обязанности отбыть еще не отбытое наказание. А не выдержавший привлекается к отбытию недоимки и сверх того к отбытию нового наказания, если он учинил новое уголовное правонарушение в течение испытательного срока.
Пребывая на освободительном испытании, преступник не несет наказания, но стоит лишь все время под нависшей угрозой привлечения к отбытию заслуженного наказания, а потому освободительное испытание составляет не наказание, но взыскание особого рода. Нет ни малейшего сомнения, что это взыскание составляет одно из проявлений государственного принуждения, служащего орудием борьбы с преступлением.
Не подлежит никакому сомнению, что и наказание представляет собой одно из проявлений государственного принуждения. Однако отсюда логически нельзя заключить, что рассматриваемое взыскание (а, именно – испытание преступника на освобождение от наказания) есть наказание.
Принадлежность двух предметов к одному и тому же разряду только по одному или некоторым из их признаков не доказывает еще ни тождества, ни одновидности, ни однородности этих предметов.
Уже ввиду этих соображений, не говоря о прочих, волей-неволей приходится признать, что испытание преступника на освобождение от наказания составляет не наказание, а взыскание особого рода или, короче сказать, ненаказательное взыскание. См. П. Пусторослев – Понятие о незаменимой саморасправе как учреждении уголовного права. 1890. стр. 23-38.
[7] Достаточно взглянуть, например, на 1-ю статью Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, и тотчас станет ясно, что, по русскому праву, выговор, денежный штраф и арест употребляются в качестве уголовных наказаний за учинение некоторых уголовных правонарушений.
А между тем, по русскому же праву, выговор, денежный штраф и арест налагаются также и в качестве дисциплинарных наказаний на органы администрации и полиции за учинение дисциплинарных правонарушений. См. обстоятельное изложение у почтенного профессора И. Тарасова. Учебник науки полицейского права. Вып. I. 1891. § 48.
Предостережения, замечания, приговоры без внесения в послужной список, вычеты из жалованья и арест не свыше 7 дней налагаются, по русскому праву, также в виде дисциплинарных наказаний и на лиц судебного ведомства за учинение дисциплинарных правонарушений. Судебные Уставы Императора Александра II.
Учреждение судебных установлений, ст. 262. 263. См. подробности у почтенных профессоров И. Фойницкого. Курс уголовного судопроизводства, 1884. Том I § 96 и В. Случевского. Учебник русского уголовного процесса. Судоустройство. 1891. §§ 40. 43.
Учение о дисциплинарных проступках по государственной службе, о дисциплинарной ответственности и судопроизводстве с обстоятельным изложением постановлений английского, французского, германского и австрийского права находится в книге почтенного профессора Н. Куплевасского.
Государственная служба в теории и в действующем праве Англии, Франции, Германии и Цислейтанской Австрии. 1888. Дисциплинарная ответственность должностных лиц, стр. 3-114.
[8] Многочисленные сведения о наказаниях в римском гражданском праве указаны Иерингом в его известном сочинении Das Schuldmoment im romischen Privatrecht. Cм. M. Von Jhering – Vermischte Schriften juristischen Inhalts. 1879. Das Schuldmoment etc.
[9] Свод законов гражданских, ст. 1688.
[10] Свод законов гражданских, ст. 1583.
