Эти личные привилегии и должны быть рассматриваемы как прообраз современных патентов на изобретения, потому что постепенное превращение одного института в другой может быть точно установлено и изучено[1].
Как я уже указал в предыдущем параграфе, целью средневековых привилегий являлось освобождение данного индивида от контроля цеха. Юридическое средство для достижения этой цели было найдено в так называемой теории королевского права на работу, выдуманной около этого времени услужливыми юристами.
По этой теории, “le droit de travailler est un droit royal”, т. е. фингировано было, что цехи будто бы раздавали разрешения на производство работать по специальной делегации от короля.
А из этого положения легко было вывести и необходимое следствие: так как цехи при таком осуществлении королевской прерогативы допустили многочисленные злоупотребления, то они тем самым показали себя недостойными сохранять за собою полноту разрешительной власти; и поэтому короли принуждены были восстановить непосредственную раздачу дозволений.
Таким образом, королевские привилегии заняли положение выше цеховых регламентов. Тот, кто получал дозволение работать непосредственно от короля, значит, освобождался от цеховой зависимости.
Из этого положения вытекают важные следствия относительно самой юридической природы разбираемых средневековых привилегий. Так, прежде всего оказывается, что почти все они построены по пермиссивному типу. Под этим термином я разумею следующее явление.
Если право работать есть un droit royal; если цехам делегировано это право в точно определенных размерах; если, значит, каждый цех может изготовлять только данный сорт предметов; если, наконец, вне цеха никто ничего изготовлять не смеет,- то защита изобретателей могла быть установлена очень простым приемом. Достаточно было разрешить данному лицу работать данный предмет.
И подобное простое разрешение (привилегия чисто пермиссивного типа) благодаря сопутствующим юридическим институтам превращалось de facto в нечто гораздо более сложное. В самом деле: король разрешил данному лицу изготовлять шишаки улучшенной формы (привилегия 1568 г.). Этим разрешением он косвенно: а) освобождал этого медника от контроля цеха и b) ставил его в положение монополиста.
Ad a. Относительно освобождения от контроля цехов текст привилегии содержит явные намеки. “Nous vouions accroistre le desir а tous et chacuns de nos subjetz et les exciter а s’exercer а choses bonnes et prouffitables au publicq de nostre royaume… enlesauthorisant par dessus les autres par privileges…[2]“.
Ab b. Относительно же монополизирования привилегия не содержит ни слова: в ней нет и намека на то, что другим запрещается фабриковать шишаки того же типа. А между тем de facto достигалось чисто монополистическое положение: цеховые не смели работать таких же шишаков потому, что они не были предусмотрены регламентами, а нецеховые – потому, что им вообще запрещено было касаться не делегированного им droit de travailler.
Итак, мы получаем важный результат. В средние века при цеховой организации достаточно (и необходимо) было разрешать фабрикацию изобретения и не было надобности еще и запрещать подражания. Разрешение есть первичный и главный момент средневековой привилегии.
Различие между современными, только ргоhibitiv’ными привилегиями и указанными permissiv’ными старыми монополиями может быть лучше всего объяснено на следующем примере.
Еврей, получивший привилегию на способ разработки платиновых залежей, имеет, по современной конструкции, только право запретить всем и каждому пользование патентованным способом; поэтому он не мог бы сослаться на эту привилегию и сказать: государство разрешило мне применять этот способ; в черте еврейской оседлости нет платиновых месторождений; ergo, государство implicite дозволило мне жить там, где имеются залежи платины.
В XVIII же веке такое рассуждение признавалось правильным, и поэтому в выдаваемых привилегиях делались оговорки, которые ныне кажутся сами собой разумеющимися: “Еврей, пользующийся данной привилегией, не должен, однако, ссылаться на нее и проживать в таких частях государства, где это ему запрещено местными законами”. Австрийская привилегия 1755 г.[3]
Таким образом, выражаясь в формах современной терминологии, мы можем сказать, что средневековые привилегии имеют – в связи с цеховой организацией – преимущественно положительное (permissiv’нoe) содержание.
Ввиду важности этого тезиса для моих дальнейших догматических рассуждений, я позволю себе подтвердить его несколькими примерами, разделив их на две группы.
I. Можно показать, что даже в новейшее время в странах с остатками цеховой организации привилегии на изобретения долгое время выдавались по пермиссивному типу.
Так, в королевстве Обеих Сицилий еще Закон 1810 г. (ст. 14) гласил: “Собственники патентов будут иметь право открывать на всей территории государства такие заведения, которые будут предназначены для эксплуатирования патентованных изобретений…”
Аналогичное постановление содержал и австрийский Закон 1832 г. (ст. 10): “Патентодержатель (der Privilegirte) имеет право открывать мастерские и совершать работы, необходимые для разработки предмета его привилегии во всех тех наших странах, коих касается настоящий закон, устраивать склады и заведения для изготовления и продажи патентованного продукта”.
Все эти постановления казались бы нам непонятными, если бы мы не имели в виду именно пермиссивности старых привилегий. Какое отношение может существовать между выдачей патента на изобретение и открытием мастерской? Патент запрещает всем третьим лицам подражать данному изобретению.
Но с современной точки зрения вопрос об открытии лавочки регулируется совсем иными правоположениями. И именно этого-то и не понимали тогдашние юристы. Для них казалось вполне естественным, что получивший частицу droit royal de travailler тем самым становился вне зависимости от остальных законов.
Только этим взглядом – до которого нам ныне чрезвычайно трудно регрессировать – и объясняется, почему многие юристы того времени, например, предлагали освобождать патентодержателя, торгующего только патентованным продуктом, от платежа гильдейских пошлин. Стоит сделать маленькое усилие воли и перенестись в мир юридических представлений того времени, чтобы эта кажущаяся несообразность стала нам совершенно понятной.
Подобное искусственное нисхождение до юридического уровня тех времен позволит нам понять (и простить!) и другие, на первый взгляд не менее странные, несообразности привилегионного уклада тех времен. Многие из юристов пермиссивной эпохи серьезно обсуждают вопрос: как поступить с патентодержателем, у которого уже истек срок патента?
С нашей точки зрения вопрос кажется наивным. А в пермиссивную эпоху он содержал массу трудностей. В самом деле. Король выдал изобретателю А. привилегию на шишак сроком на 15 лет. В течение пятнадцати лет А. имел право изготовлять шишак. А потом? Как конструировать отношение А. к цехам по истечении 15 лет?
Ведь это – целая юридическая головоломка! И те юристы, которые дозволяли изобретателю фабриковать и после срока патента (nur[4] darf er dann nicht das Gebiet seiner Erfindung uberschreiten), допускали очевидную непоследовательность в строгой юридической логике[5].
Той же пермиссивностью старых привилегий объясняются те странности юридического строя, на которые, например, жаловались в Австрии. “Законом 1820 г.,- говорит Beck[6],- разрешено было выдавать патенты на пищевые продукты и напитки. Не прошло и 4 лет, как в Вене число кабачков и трактиров ушестерилось: и все новые заведения такого рода торговали исключительно патентованными ликерами, пуншами и розоглиями”.
Так обходили пропинацию. В наше время, конечно, мы с улыбкой посмотрели бы на того юриста, который бы стал доказывать, что держатель патента на изготовление водки имеет право свободно торговать своим “изобретением”. Stolle[7] указывает другой пример:
“Получение патента в Австрии очень часто есть только уловка, направленная к нарушению закона. Подмастерье портного берет патент на машину для свивания ниток только потому, что благодаря этому патенту он получает право независимо от цеха употреблять продукт, изготовляемый на его машине, т. е., попросту говоря, шить патентованными нитками одежду, не платя цеховых пошлин”.
II. Можно, наконец, доказать ту же зависимость пермиссивной конструкции от цехового уклада еще и “от противного”. В самом деле оказывается, что даже очень старые привилегии, выданные в государствах со слабой цеховой организацией, носят явно рrоhibitiv’ный характер.
В этих государствах, для того чтобы поставить изобретателя в положение монополиста, недостаточно было только разрешить ему данное производство: нужно было еще и запретить остальным пользоваться своей “естественной” свободой[8]. Ограничусь двумя примерами.
В Англии, еще в 1567 г. Елизавета выдала некоему Гастингсу привилегию на исключительное право торговать особой материей (“he should have the sole trade”), причем центр тяжести патента сосредоточился в словах: “charging all the subjects not to make etc. “. Немного позже выдана Гумфрею из Тауэра привилегия на инструмент для расплавливания свинца, которая “therefore[9]… prohibited all others to use the same…”
В Швейцарии мы уже в XVI веке встречаем чисто запретительные кантональные привилегии. Так, привилегия Zobell’я от 29 августа 1577 г. гласит[10]: “Dass gar niemand, war der sye, jetzt und harnach, sin dess gedachten Herrn besteers alte und nuwerfundene… werk und gebuw, wie die jetzt sonnders in gebruch und esse sind was noch klunftiger Zyth, durch Verlychtung der Gnaden Gottes verner daran verbessert werden mochte, in berurter unnser Herrschaft Alen nachmachenn, noch sich derselben glychen Instrument gebruchen solle noch moge…”
Из всего сказанного вытекает следующий тезис: запретительная и дозволительная конструкция привилегий стоит в прямой зависимости от того, как решается в данной стране вопрос об общей свободе труда.
[1] СР. J. Gfeller, Einiges uber den Schutz etc., в Zeitschrift fur schweiz Recht, XV, cтp. 1-3
[2] Levasseur, Ор. cit., стр. 20
[3] Р. Beck, Das Osterreichische Patentrecht, 1893, стр. 91.- Cp. Hofdecret 29 апреля 1815 г. (евреи) и All Ent. 4 августа 1820 г. (иностранцы), Ibidem, стр. 109 и 111
[4] Ammermuller, в Mohl’s Zeitschnft, “Ueber Patentgesetzgebung und das Bedurfhiss eines Patentgesetzes fur den Zollverein”, cтp. 596
[5] У старых авторов я не нашел решения этого вопроса. Те, которые допускают указанное неконсеквентное решение, все принадлежат к новейшей эпохе и, следовательно, рассуждают под влиянием надвигающихся новых идей.
Ср. R. Mohl (Polizeiwissenschaft, 2 Aufl, Tubingen, 1833, стр.286. “Sollte der Gegenstand des Patentes in den Arbeitskreis einer Zunft fallen, so ist der Patentinhaber dennoch berechtigt denselben in jeder ihm beliebigen Ausdehnung zu verfertigen, nur muss er begreiflich sich auf diesen einzigen Gegenstand des zunftigen Gewerbes beschranken. Strenge genommen, sollte in diesem Falle sein Recht mit dem Ablaufe der Patentzeit aufhoren, allein…” – Ср. С. Jager, Die Erfindungspatente, 1840, стр. 55-56
[6] Patentrecht, стр. 221
[7] E. Stolle, Die einheimische und auslandische Gesetzgebung etc., Leipzig, 1855, стр. 12
[8] В начале XVII века, в Darcy v. Allin, “the defendant pleaded that, as a citizen of London, he had a free right to trade in all merchantable things”
[9] Цит y Robinson, I, cтp. 11
[10] Jules Gfeller, “Einiger uber den Schutz des geistigen Eigenthums auf bernischem Gebiete in fruheren Jahrhunderten”, оттиск из Zeit fur schweiz Recht, XV, cтp. 6
